智慧財產及商業法院民事判決113年度民商訴字第17號原 告 許凱淇
李靜如即凱笠企業行
共同送達代收人 楊叔諭共 同訴訟代理人 陳欽煌律師
吳哲華律師被 告 立緹生醫科技有限公司兼法定代理人 陳語彤被 告 劉奕辰共 同訴訟代理人 李學鏞律師上列當事人間請求侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於民國114年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告立緹生醫科技有限公司、劉奕辰應連帶給付原告李靜如即凱笠企業行新臺幣壹拾肆萬元，及自民國一百一十二年十二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告立緹生醫科技有限公司不得使用相同或近似於附圖所示商標之圖樣於附圖所示之指定使用類別，並應銷毀庫存之氣墊粉餅組（含外包裝紙盒、外包裝袋、粉餅盒、粉蕊）共壹萬零伍佰肆拾捌組。
原告許凱淇之訴及假執行之聲請均駁回。
原告李靜如即凱笠企業行其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告立緹生醫科技有限公司、劉奕辰連帶負擔百分之十，被告立緹生醫科技有限公司負擔百分之二十，原告許凱淇負擔百分之五十，餘由原告李靜如即凱笠企業行負擔。
本判決第一項得假執行。但被告立緹生醫科技有限公司、劉奕辰以新臺幣壹拾肆萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告李靜如即凱笠企業行其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告許凱淇為我國註冊第02126863、02167747號商標(名稱、
申請日、註冊日、註冊公告日、商品類別，如附圖所示，下合稱系爭商標)之商標權人，並將系爭商標專屬授權予原告李靜如即凱笠企業行，以「可妮絲（KANIS)」品牌販賣美妝商品。原告委託被告立緹生醫科技有限公司（下稱被告公司）代工生產KANIS氣墊粉餅組（含外包裝紙盒、外包裝袋、粉餅盒、粉蕊，下稱系爭商品），因被告公司代工生產之系爭商品有生菌數超標之重大瑕疵，經原告通知退貨並不得流通至市面。詎被告公司收受前開退貨商品後未予銷毀，竟未經原告同意或授權，由被告公司之法定代理人即被告陳語彤、業務人員即被告劉奕辰於民國110年11月19日，以被告公司名義將前開退貨之系爭商品800個販售與訴外人允陳有限公司(下稱允陳公司)，再由允陳公司分別在社群媒體Instagram(帳號so.cheap,market，下稱IG)、蝦皮拍賣網站(帳號socheapmarket，下稱蝦皮賣場)進行直播或網路銷售，構成商標法第68條第1款規定之侵害系爭商標權行為，被告明知原告要求退貨之系爭商品須銷毀不得流通於市面，卻仍為前開行為，係故意侵害原告系爭商標權，爰依商標法第69條第1至3項、民法第184條第1項前後段、第185條第1項、第188條，請求如訴之聲明所示，另因被告陳語彤為被告公司之法定代理人，被告劉奕辰為被告公司之業務，爰依公司法第23條第2項、民法第28條之規定，請求被告陳語彤、劉奕辰就上開損害賠償連帶負責等語。
㈡並聲明：
⒈被告應連帶給付原告新臺幣（下同）207萬元，暨自本起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉被告不得使用相同或近似於附圖所示之商標圖樣於附圖所
示之指定使用類別，並應銷毀庫存之氣墊粉餅組（含外包裝紙盒、外包裝袋、粉餅盒、粉蕊）共10,548組。
⒊訴訟費用由被告負擔。
⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告雖主張系爭商品有生菌數超標之瑕疵，然經被告公司將
系爭商品送檢後，系爭商品並無生菌數超標之情事。又依原告李靜如與被告劉奕辰間如乙證2所示之對話紀錄，可知原告對被告劉奕辰已表示拋棄退回之系爭商品之所有權，故被告公司就退回之系爭商品販售與允陳公司，並無侵害原告商標權之故意；縱認被告有侵害系爭商標權之情事，被告於臺灣臺中地方法院(下稱臺中地院)113年度智易字第25號違反商標法案件審理中，已於114年2月25日自動繳交犯罪所得14萬元，基於一事不兩罰之法理，自無再行給付本件損害賠償之必要，是原告主張即屬無據等語，資為抗辯。
㈡並聲明:
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊若受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：(本院卷第338至339頁，並依本院論述與妥適調整文句)㈠原告許凱淇為系爭商標之商標權人，商標期間分別至120年3
月15日、120年9月15日，其將系爭商標專屬授權予原告李靜如以品牌「可妮絲（KANIS)」總部名義對外經營網路販賣美妝等女性商品。
㈡原告李靜如曾委託被告公司負責代工生產系爭商品。
㈢被告公司於110年11月19日販賣系爭商品800個與允陳公司，
供該公司於前開IG平台、蝦皮賣場進行網路販售，系爭商品包裝及外殼上印有系爭商標。
㈣被告公司臺中市倉庫內現仍存放系爭商品10,548組。
㈤被告陳語彤為被告公司之名義負責人，該公司之營運由被告劉奕辰為實際負責人並為業務經理。
四、兩造爭執事項：(本院卷第339頁，並依本院論述與妥適調整文句)㈠被告將系爭商品800個販售與允陳公司之行為，是否有違反商
標法第68條第1款之規定，而侵害原告就系爭商標之商標權?㈡被告有無侵害系爭商標之故意或過失？㈢原告依民法第184條、第185條第1項、第188條、第28條、公
司法第23條第2項、商標法第69條第3項之規定，請求被告連帶負損害賠償責任，有無理由？若有，金額為何？㈣原告依商標法第69條第1、2項之規定請求被告排除侵害，以
及銷毀系爭商品，有無理由？
五、得心證之理由：㈠被告公司將系爭商品800個販售與允陳公司之行為構成商標法
第68條第1款侵害商標權之行為：⒈按未經商標權人同意，為行銷目的於同一商品或服務，使
用相同於註冊商標之商標者為侵害商標權，商標法第68條第1款定有明文。經查：原告李靜如曾委託被告公司代工生產標示系爭商標之系爭商品，經被告公司交貨後，因原告李靜如認被告公司所交付之系爭商品有生菌數超標之瑕疵而退貨，被告公司於110年11月19日將前開退貨商品中之800個販賣與允陳公司，而允陳公司於IG、蝦皮賣場販售系爭商品等情，業據兩造陳述在卷(本院卷第12至13、128至130頁)，並有生產確認單、通訊軟體LINE對話紀錄、出貨憑證、允陳公司直播畫面截圖、蝦皮賣場網頁資料在卷可參(本院卷第25至65頁)，故此部分事實勘以認定。又觀之原告與被告劉奕辰間之LINE對話紀錄(本院卷第27至33頁)，原告表示客人有反應系爭商品有問題，其覺得系爭商品不能再販賣要回收，並要求被告公司負責等語，可知原告係表示要回收系爭商品，並不得再販賣，並無同意被告公司就回收之系爭商品得再行轉賣，然被告公司未經原告之同意或授權，即將退貨且標有系爭商標之系爭商品販賣與允陳公司，是被告公司前開行為構成商標法第68條第1款規定而侵害原告就系爭商標之商標權。
⒉被告雖辯稱：原告已拋棄退貨之系爭商品之所有權，故被
告公司有權處分云云，並提出被告劉奕辰與原告李靜如間之LINE對話紀錄為證(乙證2，本院卷第157頁)，然觀之該對話紀錄內容，被告劉奕辰向原告李靜如表示「姐姐，米恩(即原告許凱淇)有跟我說貨都不要了，這批貨問題我跟沛美會討論好跟你們回覆」，原告李靜如回稱「好」，是依前開對話內容，僅可得知原告許凱淇向被告劉奕辰表示系爭商品要退貨，被告劉奕辰向原告李靜如表示會與沛美討論退貨部分要如何處理，再給原告李靜如答覆，原告李靜如表示好，並無法得知原告李靜如有拋棄退貨之系爭商品之意思表示，亦無法得知原告李靜如有同意被告公司得轉賣退貨之系爭商品，故被告所辯顯不足採。至被告雖又辯稱：被告公司將系爭商品送檢結果，系爭商品並無生菌數超標之情事云云。惟無論系爭商品是否有生菌數超標之情事，被告公司均不得在未經原告同意或授權之情形下，而販售系爭商品，是被告上開所辯亦不可採。
㈡原告李靜如依商標法第69條第1、2項規定，請求被告公司排除侵害及銷毀，為有理由：
⒈按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之，有侵害
之虞者，得請求防止之；商標權人依前項規定為請求時，得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具，商標法第69條第1項、第2項前段分別定有明文。所謂侵害，乃第三人不法妨礙商標專用權之圓滿行使，而商標專用權人無忍受之義務。侵害須已現實發生，且繼續存在。所謂有侵害之虞，係侵害雖未發生，就現在既存之危險狀況加以判斷，其商標專用權有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要，但不以侵害曾一度發生，而有繼續被侵害之虞為必要（最高法院87年度台上字第2319號民事判決意旨參照）。準此，商標權人排除侵害的態樣有二，一為排除侵害請求權，旨在排除現實已發生之侵害；另一為防止侵害請求權，旨在對現實尚未發生之侵害予以事先加以防範。無論是排除侵害、防止侵害，均不以侵害人主觀上有故意或過失為要件。⒉又被告公司確有上開侵害原告就系爭商標商標權之行為，
業如前述；又兩造對於被告倉庫中仍有系爭商品10,548組不爭執(本院卷第350頁)，而被告公司既曾為侵害原告李靜如就系爭商標商標權之行為，自有再次侵害原告李靜如就系爭商標商標權之可能，則原告李靜如依上開規定，請求被告公司不得於附圖所示之使用類別使用相同或近似系爭商標之圖樣及請求銷毀前開庫存商品，即無不合，應予准許。
⒊按商標權人得就其註冊商標指定使用商品或服務之全部或
一部指定地區為專屬或非專屬授權。專屬被授權人在被授權範圍內，排除商標權人及第三人使用註冊商標。商標權受侵害時，於專屬授權範圍內，專屬被授權人得以自己名義行使權利。但契約另有約定者，從其約定，商標法第39條第1、5、6項定有明文。查系爭商標業經原告許凱淇專屬授權予原告李靜如使用以銷售系爭商品乙情，業據原告陳述在卷(本院卷第12、231、336頁)，且為被告所不爭執(本院卷第338頁)，原告許凱淇雖得提起本件訴訟，然其訴之聲明第二項為排除被告就系爭商標之使用權，原告許凱淇就系爭商標之使用權既已專屬授權予原告李靜如，自難遽認其有何排除、防止侵害之必要性或利益，則其請求排除、防止侵害及銷毀庫存商品即無理由。
⒋原告雖主張被告陳語彤為被告公司法定代理人、被告劉奕
辰為被告公司業務經理，亦有侵害防止之必要云云。然被告陳語彤為被告公司名義負責人，該公司之營運由被告劉奕辰為實際負責人並為業務經理乙情，為兩造所不爭執，故無證據證明被告陳語彤有實際執行公司職務。又被告劉奕辰雖為被告公司之實際負責人及業務經理，其代表被告公司執行業務，自屬合理，然原告未舉證證明被告劉奕辰有以其個人名義為前開侵害商標權行為，故原告請求防止被告陳語彤、劉奕辰之侵害行為及銷毀庫存之系爭商品，均為無理由，此部分應予駁回。㈢被告公司有侵害系爭商標之故意，原告李靜如請求被告公司、劉奕辰應連帶負損害賠償責任，為有理由：
⒈按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損
害賠償，商標法第69條第3項定有明文。次按侵害商標權屬民法侵權行為之一，因此侵權行為人就其行為負損害賠償責任，自應符合民法侵權行為之成立要件。而侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件，此觀民法第184條第1項前段規定自明。復按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2項定有明文，此一公司負責人對於第三人之責任，係基於法律特別規定所生，不以公司負責人有故意、過失為要件。查被告公司明知未經原告之同意或授權，即將退貨之系爭商品800個轉售與允陳公司，被告公司自有侵害原告就系爭商標商標權之故意。被告劉奕辰既為被告公司之實際負責人及業務經理，又被告公司前開販售系爭商品800個與允陳公司之行為，為被告公司之業務，且為被告劉奕辰所接洽，自當為被告劉奕辰執行公司業務之範圍，是原告李靜如主張被告劉奕辰應依公司法第23條第2項規定，與被告公司連帶負賠償責任，當屬有據。故原告李靜如依商標法第69條第3項、公司法第23條第2項規定，請求被告公司、劉奕辰連帶負擔侵權行為損害賠償責任，自有理由。
⒉原告許凱淇雖得提起本件訴訟，然其就系爭商標之使用權
既已專屬授權予原告李靜如，亦無舉證證明其因被告公司之前開行為具體受何損害，自難遽認其受有損害，故其此部分請求，難認有據。
⒊至原告李靜和雖主張被告陳語彤為被告公司之法定代理人
，依公司法第23條第2項規定，自應與被告公司連帶負損害賠償責任等語，惟被告陳語彤僅為被告公司之名義登記負責人，被告公司之實際負責人及相關營運、決策均由被告劉奕辰所處理，被告陳語彤並未實際參與被告公司之經營管理等情，業如前述，是原告李靜和主張被告陳語彤亦應與被告公司連帶負損害賠償責任，自非有據。
㈣被告公司、劉奕辰應負損害賠償責任之數額：
⒈按商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之
零售單價1500倍以下之金額。但所查獲商品超過1500件時，以其總價定賠償金額；前項損害賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之，商標法第71條第1項第3款及第2項定有明文。又商標法第71條第1項第3款之立法目的係為解決被害人無法證明或計算其實際所受損害，而以法律明定法定賠償額，是該所查獲侵害商標權商品之數量，本不以行為人業已實際銷售為必要，且所稱之查獲侵害商標權商品亦非以實際經查獲到案或經刑事搜索扣押為必要，只要依相關證據資料得以確認侵害商標權商品之數量為何，即足當之。
⒉原告李靜如雖主張以允陳公司對外出售價格中最高額1,380
元作為計算基礎（本院卷第232至233頁），惟該零售價格非被告公司出售之價格，自難以此認係屬商標法第71條第1項第3款之查獲侵害商標權商品之零售價格，原告李靜如主張以此作為計算基礎，即非有據。又被告公司以單價175元將系爭商品800個出售與允陳公司乙情，有出貨憑證及統一發票可佐(本院卷第35頁)，是本件查獲侵害商標權商品之零售價格應為175元。原告李靜如又主張被告公司之倉庫尚有庫存之系爭商品，仍有可能遭被告公司轉售，故應以1500倍計算損害賠償額，然本件原告李靜如曾委託被告公司代工製造系爭商品，因出貨之系爭商品有生菌數超標之瑕疵而退貨，故被告公司倉庫中之庫存商品係原告李靜如委託製造後所退貨或尚未出貨之商品，並非被告公司生產之仿冒系爭商標商品，自非該條所稱之查獲侵害商標權商品，難以此認商標法第71條第1項第3款之查獲侵害商標權商品數量，原告主張以1500倍作為計算基礎，即非有據。本件被告公司侵害系爭商標權之行為係出售遭退貨之系爭商品800個，業如前述，自應以被告公司實際出售之商品數量作為查獲侵害商標權商品數量。又本件被告公司實際出售與允陳公司系爭商品之數量為800個，為兩造所不爭執(本院卷第338頁)，是原告李靜如依商標法第71條第1項第3款之規定，得請求被告公司、劉奕辰賠償之金額即為14萬元（計算式：800個×175元＝140,000元）。原告李靜如逾此範圍之請求，即屬無據。至於被告公司、劉奕辰雖主張商標法第71條第2項酌減損害賠償，惟本院審酌前開金額並無顯不相當之情形，是被告公司、劉奕辰前開請求，尚難准許。從而，原告李靜如請求損害賠償金額14萬元部分，即屬有據，應予准許，至逾此範圍之請求，洵屬無據，應予駁回。⒊末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項及第2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項及第203條亦有明文。查被告公司、劉奕辰前揭應給付為侵權行為損害賠償之債，核屬無確定期限之給付，又係以支付金錢為標的，則依前揭法律規定，既經原告李靜如提起本件訴訟，且起訴狀繕本於112年11月30日送達被告公司、劉奕辰，有本院送達證書在卷可稽（本院卷第109、111頁），被告公司、劉奕辰迄未給付，自應負遲延責任。是原告李靜如請求自起訴狀繕本送達被告公司、劉奕辰翌日起即112年12月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，核無不合。被告公司、劉奕辰雖辯稱：其等於臺中地院113年度智易字第25號違反商標法案件審理中，自動繳交犯罪所得14萬元，基於一事不兩罰之法理，自無再行給付本件損害賠償云云。惟按「一事不兩罰」乃現代民主法治國家之基本原則，此乃避免因法律規定之錯綜複雜，致人民單一違反行政法義務之行為，遭受數個不同法律之處罰，而使人民承受過度不利之後果。查被告公司、劉奕辰於前開刑案中向國庫所繳交之14萬元為犯罪所得，與本件因侵害系爭商標權給付與原告李靜如之損害賠償，難認係屬重複處罰，自無一事不兩罰禁止原則之適用，故被告公司、劉奕辰所辯，顯無理由。
六、綜上所述，原告許凱淇雖為商標權人，然已將系爭商標專屬授權予原告李靜如，難認其有排除、防止侵害之必要，亦無證據證明其受有損害，故原告許凱淇之請求為無理由，應予駁回。原告李靜如為系爭商標之專屬被授權人，依據商標法第69條第1項、第3項、第71條第1項第3款及民法第184條第1項前段規定，請求被告公司排除、防止侵害，及請求被告公司、劉奕辰給付原告如主文第1項所示之金額本息，均為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本判決第二項主文原告李靜如勝訴部分，性質上係禁止被告公司不得為一定行為，本質上不適於宣告假執行，故原告李靜如此部分假執行之聲請，應予駁回。本判決主文第一項所命被告公司、劉奕辰給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定宣告假執行，原告李靜如就此部分聲請假執行，僅促使本院發動職權，爰不另為准駁之諭知，被告公司、劉奕辰聲請免予假執行部分，於法核無不合，茲酌定相當之擔保准許之。至原告許凱淇敗訴部分、原告李靜如其餘敗訴部分，其假執行之聲請因失所附麗，亦予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第2條、民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 4 月 16 日
智慧財產第二庭
法 官 王碧瑩以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴時應提出委任律師或具有智慧財產案件審理法第10條第1項但書、第5項所定資格之人之委任狀；委任有前開資格者，應另附具各該資格證書及釋明委任人與受任人有上開規定（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 16 日
書記官 張君豪附註：
智慧財產案件審理法第10條第1項、第5項智慧財產民事事件，有下列各款情形之一者，當事人應委任律師為訴訟代理人。但當事人或其法定代理人具有法官、檢察官、律師資格者，不在此限：
一、第一審民事訴訟事件，其訴訟標的金額或價額，逾民事訴訟法第四百六十六條所定得上訴第三審之數額。
二、因專利權、電腦程式著作權、營業秘密涉訟之第一審民事訴訟事件。
三、第二審民事訴訟事件。
四、起訴前聲請證據保全、保全程序及前三款訴訟事件所生其他事件之聲請或抗告。
五、前四款之再審事件。
六、第三審法院之事件。
七、其他司法院所定應委任律師為訴訟代理人之事件。當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或當事人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格，並經法院認為適當者，亦得為第一項訴訟代理人。
附圖:
系爭商標1 註冊號：02126863 註冊公告日期：110/03/16 專用期限：120/03/15 商標權人：許凱淇 申請日期：109/09/22 商品或服務類別名稱： 第003類：口紅；ＢＢ霜；ＣＣ霜；化粧用乳霜；身體乳；防曬乳液；面膜；唇彩；香水；眼線液；隔離霜；蜜粉；護唇膏；護膚乳液；皮膚美白乳霜；化粧水；粉底；粉餅；洗髮精；沐浴乳。 系爭商標2 註冊號：02167747 註冊公告日期：110/09/16 專用期限：120/09/15 商標權人：許凱淇 申請日期：109/09/22 商品或服務類別名稱： 第003類：口紅；ＢＢ霜；ＣＣ霜；化粧用乳霜；身體乳；防曬乳液；面膜；唇彩；香水；眼線液；隔離霜；蜜粉；護唇膏；護膚乳液；皮膚美白乳霜；化粧水；粉底；粉餅；洗髮精；沐浴乳。