智慧財產及商業法院民事判決113年度民商訴字第28號原 告 徐孟群送達代收人 陳佳琦訴訟代理人 田美律師
鮑湘琳律師被 告 曜鼎餐飲股份有限公司法定代理人 廖本欽訴訟代理人 楊理安律師上列當事人間請求侵害商標權有關財產權爭議事件，經臺灣臺中地方法院以113年度智字第1號裁定移送前來，本院於民國114年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾萬元及自民國一百一十三年一月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告不得使用「渴以茶」字樣之店面、招牌、菜單、臉書粉專或其他行銷物品，或從事其他為行銷目的而使用「渴以茶」字樣之行為。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告先於民國113年11月27日準備程序時主張本件損害賠償期間為111年1月26日至112年3月22日(本院卷第159頁)；嗣於113年12月30日具狀主張發現被告於110年4月26日在臉書使用「渴以茶」文字(下稱被告商標)，故損害賠償期間始點更正為110年4月26日(本院卷第293、297頁)，並提出甲證10之臉書截圖為憑；復於114年3月3日具狀提出甲證13之加盟申請表主張被告於114年2月19日有繼續使用被告商標之情，而變更損害賠償期間為110年4月26日至114年2月19日(本院卷第357頁)，被告於本院114年3月17日言詞辯論程序時就變更損害賠償終止日期間為114年2月19日固表示不同意(本院卷第396至397頁)，惟經核原告所為訴之變更，係本於侵害原告商標權之同一基礎事實，於法核無不合，應予准許。
乙、實體部分：
壹、原告主張：原告為如附圖所示我國註冊第02012173號「都渴以」商標(下稱系爭商標)之商標權人，指定使用於第43類別，專用期限自108年9月16日至118年9月15日。被告未經原告同意或授權，以被告商標使用在被告所經營之店面、招牌、菜單、臉書粉專如附表一所示，被告使用與系爭商標相似之被告商標用以經營茶飲店之行為，已足以使相關消費者產生混淆誤認，構成商標法第68條第3款規定侵害商標權行為，原告於111年8月10日以律師函要求被告及各加盟店禁止再使用被告商標於相關商品及招牌，惟被告置之不理，顯係故意侵害原告系爭商標之商標權，原告自得依商標法第69條第1項規定請求被告排除、防止侵害，及依商標法第69條第3項、民法第184條第1項前段之規定請求被告負損害賠償責任等語。並聲明：一、被告應給付原告新臺幣(下同)150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、被告不得使用被告商標之店面、招牌、菜單、臉書粉專或其他行銷物品，或從事其他為行銷目的而使用被告商標之行為。三、訴訟費用由被告負擔。四、原告願供擔保，請准宣告第一項聲明供擔保後得為假執行。
貳、被告則以：被告使用之被告商標結合英文「COYTEA」及茶葉圖案，並以紅磚色為主要基調與系爭商標所傳達觀念、讀音順序、外觀、給消費者之整體印象及於實際交易市場上使用態樣完全不同，不構成近似，客觀上並無致相關消費者混淆誤認之可能，主觀上亦無攀附原告商譽或侵害系爭商標權之故意或過失。又被告於112年5月知悉被告商標之商標註冊行政訴訟案件敗訴確定後，即更換所有直營店及加盟店之招牌、文宣及包材，是被告自無違反商標法第68條第3款而侵害原告商標權之虞，原告訴之請求均無理由等語置辯。並聲明：一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。二、訴訟費用由原告負擔。三、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執事項（本院卷第78頁，並依本院論述與妥適調整文句）：
一、原告為系爭商標之商標權人。
二、被告於110年1月25日以「渴以茶」向經濟部智慧財產局(下稱智慧局)申請商標註冊，申請案號為第110005396號，於111年1月26日經智慧局駁回，被告不服提起訴願，於111年6月14日遭經濟部駁回訴願，被告不服提起行政訴訟，經本院於111年11月25日以111年度行商訴字第58號判決駁回，被告提起上訴，經最高行政法院於112年3月9日以112年度上字第116號裁定駁回確定。
三、原告就被告使用被告商標經營茶飲店之行為向本院聲請定暫時狀態處分，經本院於112年5月30日以112年度民暫字第7號裁定駁回，原告不服提起抗告，經本院於112年7月27日以112年民暫抗字第7號廢棄原裁定，並裁定「被告不得使用『渴以茶』商標之圖樣及文字作為表彰手搖飲料店；被告不得使用『渴以茶』商標之圖樣及文字與手搖飲料店有關之網站、招牌、看板或其他廣告，或是進行網路及實體之行銷、宣傳、廣告、招商或其他有關業務；被告應將於原裁定附表1所示之店面招牌、店內所有商品、店內裝潢及廣告標示『渴以茶』商標之圖樣，予以拆除或移除」。
四、原告有以被證3、5(臺灣臺中地方法院113年度智字第1號卷〈下稱中院卷〉第289、317至319頁)所示照片使用系爭商標。
肆、本件爭點如下(本院卷第79頁，並依本院論述與妥適調整文句)：
一、被告以被告商標使用在所經營之店面、招牌、菜單、臉書粉專之行為，有無違反商標法第68條第3款規定而侵害商標權之行為？
二、原告依商標法第69條第1項規定，請求被告排除、防止侵害，有無理由？
三、原告依商標法第69條第3項、民法第184條第1項前段規定，請求被告給付損害賠償，有無理由？如有，損害賠償金額如何計算？
伍、得心證之理由：
一、被告使用被告商標之行為構成商標法第68條第3款侵害商標權之行為：㈠按未得商標權人同意，為行銷目的而於同一或類似之商品或
服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵害商標權，商標法第68條第3款定有明文。又所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指行為人之商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。易言之，係指行為人之商標與註冊商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又判斷行為人之商標與註冊商標有無混淆誤認之虞，應參酌：⒈商標識別性之強弱；⒉商標是否近似暨其近似之程度；⒊商品／服務是否類似暨其類似之程度；⒋註冊商標權人多角化經營之情形；⒌實際混淆誤認之情事；⒍相關消費者對各商標熟悉之程度；⒎行為人是否善意；⒏其他混淆誤認之因素，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈡玆就本件相關之混淆誤認因素判斷之：
⒈兩造使用之商標近似程度不低：
⑴系爭商標為略經設計之橫書中文「都渴以」，被告商標係
由單純橫書中文「渴以茶」所構成，該文字上方有加註較小之茶葉葉片圖案，下方有加註較小之「COYTEA」英文字母；二商標相較，予人寓目印象深刻之主要識別部分為中文「都渴以」、「渴以茶」，兩者均有「渴以」2字，僅「茶」、「都」字之些微差異，在外觀、觀念及讀音均有相仿之處，若標示在相同或類似的商品或服務上，以具有普通知識經驗之相關消費者於異時異地隔離並整體觀察及購買之際，易產生同一系列商標之聯想，而誤認二者商標商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，故兩造使用之商標為近似，且近似程度不低。
⑵被告雖辯稱：被告商標係以紅磚色為底色，其上標示白色
「渴以茶」、「COYTEA」文字及茶葉圖案，與系爭商標有明顯差異，並無混淆誤認之情形云云，然二商標是否近似，應就其商品之相關購買人之整體印象是否相近以為判斷，倘若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷二商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同。亦即，商標雖然係以整體圖樣呈現，然而消費者關注或者事後留於其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分，故主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予消費者的整體印象。被告商標與系爭商標於外觀、讀音及觀念上有近似之處，易予人有同一系列商標之聯想，已如前述，是被告以二者商標存有之相異處主張不構成近似等情，並不可採。
⑶被告又辯稱：被告商標之設計概念係以「以茶（解）渴」
、「COYTEA」之音譯或「可以查」之諧音為發想，而系爭商標之設計概念係以生活用語「都可以（whatever）」之諧音為發想，兩者設計概念不同，並無混淆誤認之虞云云。惟被告商標之設計概念涉及商標設計者之主觀意思，並非相關消費者可得知悉，判斷二商標是否構成近似，應就該商標圖樣客觀上所呈現予相關消費者之寓目印象為依據，且系爭商標與被告商標在外觀、觀念及讀音確有相仿之處，業如前述，故被告此部分所辯尚不足採。
⑷被告復辯稱：原告實際使用系爭商標時會搭配人像圖形或
英文whatever，並以黃色、黑色為主要基調，且均以餐車或流動攤販為主，與被告商標無混淆誤認之虞云云。惟是否有混淆誤認之虞之審查，係以系爭商標經智慧局公告之文字圖樣為判斷之基礎，至於系爭商標之實際使用情況、是否有變更使用等情，非本院審查是否混淆誤認之虞因素。故被告此部分所辯，亦非可採。⒉兩造使用類別為同一或高度近似：
系爭商標於108年註冊公告，指定使用於第43類冷熱飲料店、流動飲食攤、餐廳、泡沫紅茶店、茶藝館、流動咖啡餐車等服務，有智慧局商標資料檢索服務系統查詢資料可考（中院卷第33至37頁），而被告自111年1月26日至112年3月22日有以被告商標開設飲料店販賣飲料商品，業據被告陳述在卷(本院卷第159至160頁)，故於被告為上開行為時，系爭商標已指定使用於冷熱飲料店等服務，與被告開設飲料店販賣飲料商品相較，服務類別大致相同，依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或類似服務，且類似程度高。
⒊商標識別性之強弱：
系爭商標之中文「都渴以」，與附圖所示之指定使用之服務間尚無直接明顯之關聯，消費者會將其視為指示及區別來源之識別標識，具有相當識別性。又系爭商標之申請、獲准註冊均早於被告商標，本於我國所採取之商標註冊主義及先申請主義，應賦予系爭商標較大之保護。⒋相關消費者對商標熟悉之程度：
被告未提出其在我國市場之銷售量、市場佔有率、廣告資料等具體證據以供本院審酌相關消費者對於被告商標熟悉之程度，實難客觀判斷相關消費者對被告商標之熟悉程度。⒌本院綜合審酌被告商標與系爭商標高度近似，並使用於同一
或高度近似之服務，系爭商標具有識別性，無客觀證據判斷相關消費者對被告商標熟悉之程度，相關消費者可能混淆誤認之情事等，堪認被告商標之使用，確有使具有普通知識經驗之相關消費者誤認被告商標與系爭商標相同，或二者間有授權、加盟或關係企業等類似關係存在，而有致相關消費者混淆誤認之虞，自應構成商標法第68條第3款之商標侵權行為。
二、原告依商標法第69條第1項規定，請求被告排除、防止侵害部分：
按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之，有侵害之虞者，得請求防止之，商標法第69條第1項定有明文。所謂侵害，乃第三人不法妨礙商標專用權之圓滿行使，而商標專用權人無忍受之義務。侵害須已現實發生，且繼續存在。所謂有侵害之虞，係侵害雖未發生，就現在既存之危險狀況加以判斷，其商標專用權有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要，但不以侵害曾一度發生，而有繼續被侵害之虞為必要（最高法院87年度台上字第2319號民事判決意旨參照）。
準此，商標權人排除侵害的態樣有二：一為排除侵害請求權，旨在排除現實已發生之侵害；另一為防止侵害請求權，旨在對現實尚未發生之侵害予以事先加以防範。無論是排除侵害、防止侵害，均不以侵害人主觀上有故意或過失為要件。
查被告既有原告主張之前揭違反商標法第68條第3款之侵害商標權行為，已如上述，原告依上開規定請求被告不得使用被告商標於店面、招牌、菜單、臉書粉專或其他行銷物品，或從事其他為行銷目的而使用被告商標之行為，為有理由，應予准許。
三、原告依商標法第71條第1項第2款規定，請求被告負損害賠償責任，為有理由：
㈠按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害
賠償，商標法第69條第3項定有明文。又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段亦有明文。又所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。至於過失者，行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，此為無認識之過失；或雖預見其能發生而確信其不發生者，此為有認識之過失。
㈡經查，系爭商標早於108年9月16日經註冊公告，有原告提出
之中華民國商標註冊證在卷可參（中院卷第83至87頁），商標權既採登記及公告制度，處於任何人均可得知悉之狀態，又被告亦為經營販賣手搖飲料之業者，對於同為飲料業之原告所註冊之商標，應較一般消費者有更高之認識並有注意及查證之能力，故被告使用「渴以茶」文字販賣手搖飲料，致侵害原告就系爭商標之商標權，主觀上應有過失，故原告依商標法第69條第3項、民法第184條第1項前段規定，請求被告公司賠償損害，自屬正當。
㈢原告得請求被告公司賠償150萬元及法定遲延利息：
⒈按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損
害賠償，商標法第69條第3項定有明文。次按商標權人請求損害賠償時，得依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益，商標法第71條第1項第2款亦有明文。侵權人主張應扣除成本或必要費用者，應就成本及費用之金額負擔舉證之責任，其提出之證據方法，須足使法院產生堅強心證，確信其主張為真實。又所謂之成本或必要費用，應指製造、銷售侵權產品而直接發生者為限，如不能證明該成本及必要費用與侵權產品之間的關聯性，自不能主張扣除。
⒉原告先於113年11月27日準備程序時主張損害賠償期間為11
1年1月26日至112年3月22日(本院卷第159頁)；嗣於113年12月30日具狀主張發現被告於110年4月26日在臉書使用被告商標，故損害賠償期間始點更正為110年4月26日(本院卷第293、297頁)，並提出甲證10之臉書截圖為憑；復於損害賠償期間始點(本院卷第293、297頁)先主張損害賠償期間為110年4月26日至112年3月22日(本院卷第159、293、297頁)後，提出甲證13之加盟申請表主張被告於114年2月19日有繼續使用被告商標之情，而變更損害賠償期間為110年4月26日至114年2月19日間云云(本院卷第357頁)，觀諸甲證10之臉書截圖(本院卷第301頁)確實有出現被告商標，其上並有記載「酸甜系茶飲專賣」文字，並標註日期為「西元2021年4月26日」，足認被告於斯時確有以被告商標經營手搖飲販售之行為；惟觀之甲證13之加盟申請表(本院卷第367至368頁)，並未記載日期，無法據此認定為114年2月19日之加盟申請表，且被告自陳其於112年5月間收到前開行政訴訟敗訴後，即將招牌、文宣、包材等變更為「嗑以茶」，自該時即不再使用被告商標等語(本院卷第160頁)，則原告主張之損害賠償期間自110年4月26日至112年5月間，應為可採，逾此期間則無理由。
⒊又原告主張以被告之營業額獲利作為商標法第71條第1項第
2款計算損害賠償之內容，以被告110、111、112年間之○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○(本院卷第364至365頁)，然被告於110年間損害賠償期間係自1月25日起算，112年間之損害賠償期間至5月間，而原告前開計算式係將110、112整年度之營收為計算基礎，未扣除非損害賠償期間之營收，顯不合理；又被告並未同意以同業利潤標準作為成本扣除之計算依據，故原告前開計算方式，顯不足採。○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○，故原告前開計算方式顯不足採云云(本院卷第373頁)。然被告所主張之成本及必要費用，包含附表二所列項目，並非因經營手搖飲所直接支出之成本及必要費用，故被告主張扣除此部分費用，顯無理由。
⒋○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○
○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○，有被告所提出之110年至112年損益及稅額計算表可參(本院秘保卷第5、7、15頁)，○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○⒌另按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項及第2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項及第203條亦有明文。查本件係屬侵權行為損害賠償之債，核屬無確定期限之給付，且係以支付金錢為標的，則依前揭法律規定，既經原告提起本件訴訟，而原告所提民事起訴狀繕本係於113年1月19日寄存送達被告，有中院送達證書在卷可參（中院卷第143頁），於113年1月29日生送達之效力，是被告應自本件民事起訴狀繕本送達之翌日即113年1月30日起負遲延責任。是以，原告請求被告應自113年1月30日給付法定遲延利息，即屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告為系爭商標之商標權人，依據商標法第69條第1項、第3項、第71條第1項第2款及民法第184條第1項前段規定，請求被告排除、防止侵害，及給付原告如主文第1項所示之金額本息，均為有理由，應予准許。
五、本判決原告如主文第1項所示勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌與本院前揭判斷均不生影響，爰不另逐一論述指駁。
據上論結，依智慧財產案件審理法第2條、民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 16 日
智慧財產第二庭
法 官 王碧瑩以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴時應提出委任律師或具有智慧財產案件審理法第10條第1項但書、第5項所定資格之人之委任狀；委任有前開資格者，應另附具各該資格證書及釋明委任人與受任人有上開規定（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 16 日
書記官 張君豪附註：
智慧財產案件審理法第10條第1項、第5項智慧財產民事事件，有下列各款情形之一者，當事人應委任律師為訴訟代理人。但當事人或其法定代理人具有法官、檢察官、律師資格者，不在此限：
一、第一審民事訴訟事件，其訴訟標的金額或價額，逾民事訴訟法第四百六十六條所定得上訴第三審之數額。
二、因專利權、電腦程式著作權、營業秘密涉訟之第一審民事訴訟事件。
三、第二審民事訴訟事件。
四、起訴前聲請證據保全、保全程序及前三款訴訟事件所生其他事件之聲請或抗告。
五、前四款之再審事件。
六、第三審法院之事件。
七、其他司法院所定應委任律師為訴訟代理人之事件。當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或當事人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格，並經法院認為適當者，亦得為第一項訴訟代理人。
附圖：系爭商標（註冊第02012173號） 申請日期：108年2月14日 註冊日期：108年9月16日 註冊公告日期：108年9月16日 專用期限：118年9月15日 商標名稱：都渴以 商標權人：徐孟群 商品類別：第043類 商品或服務名稱：冷熱飲料店；流動飲食攤；餐廳；泡沫紅茶店；茶藝館；點心吧；小吃店；流動咖啡餐車；火鍋店；外燴；伙食包辦；冰店；冰淇淋店；早餐店；咖啡廳；備辦餐飲；備辦雞尾酒會；提供餐飲服務；飯店；複合式餐廳；民宿；旅館；提供膳宿處；臨時住宿租賃；養老院；桌子椅子桌布及玻璃器皿出租；烹飪設備出租；廚房用品租賃；會場出租；提供營地設施；提供露營住宿設備；展覽會場出租；會議室出租；動物膳宿；帳篷租賃；酒吧；啤酒屋。附表一：
被告侵權態樣(證物4至11)附表二：
編號 項目 1 薪資支出 2 租金支出 3 文具用品 4 旅費 5 運費 6 郵電費 7 修繕費 8 廣告費 9 水電瓦斯費 10 保險費 11 交際費 12 捐贈 13 稅捐 14 呆帳損失 15 折舊 16 各項耗竭及攤提 17 外銷損失 18 伙食費 19 職工福利 20 研究發展費 21 佣金支出 22 訓練費 23 其他費用