智慧財產及商業法院民事判決113年度民商訴字第48號原 告 台灣菠丹妮股份有限公司法定代理人 李融憲被 告 吳聿禎訴訟代理人 翁偉倫律師
胡東政律師上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議事件，本院於民國114年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查原告起訴時，訴之聲明第一項原為：「被告應連帶賠償原告新臺幣（下同）150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」（本院卷㈠第11頁），嗣因本件被告僅有1人，而於民國114年4月21日、114年9月23日當庭刪除「連帶」二字（本院卷㈠第539頁、卷㈡第545頁），核屬更正其法律上之陳述，非屬訴之變更或追加。
貳、實體方面
一、原告主張略以：原告為中華民國註冊第01546577號「菠丹妮」（下稱系爭商標1，如附圖一所示）、第00177063號「菠丹妮」（下稱系爭商標2，如附圖二所示）、第02117489號「BOTANICUS」（下稱系爭商標3，如附圖三所示）、第01021657號「BOTANICUS」（下稱系爭商標4，如附圖四所示）、第02113982號「botanicus」（下稱系爭商標5，如附圖五所示）、第00176625號「BOTANICUS」商標（下稱系爭商標6，如附圖六所示，上開系爭商標1至6下合稱系爭商標）之商標權人，現仍在商標權期間內。詎被告未經原告同意或授權，即在蝦皮賣場以「布拉格趴趴走歐洲代購捷克代購蔓菲蘿」商家使用系爭商標1、2為其銷售商品頁面之商品名稱（如附表編號1至3所示），以及在「布拉格趴趴走」臉書社團使用系爭商標1、2作為其行銷商品之用（如附表編號4所示），並販售標示有系爭商標3至6之如附表編號5至7所示商品（下稱系爭商品），致相關消費者有混淆誤認之虞，被告所為應構成商標法第68條第2款、第3款之侵害原告商標權行為。又依商標法第71條第1項第4款之規定，原告以曾將系爭商標1授權他人使用所收受之權利金150萬元計算損害賠償額等語。為此，爰依商標法第69條第3項提起本件訴訟，並聲明:㈠被告應賠償原告150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告所稱之甲證8至11部分（即附表編號1至4）僅是單純表達商品來源係源自捷克原廠公司「BOTANICUS,sp
ol.s.r.o」（下稱捷克BOTANICUS公司)，並非將「菠丹妮」作為商標使用；而甲證29、30（即附表編號5、6）則為消費者購買被告販售之商品後所為之留言訊息，亦非商標使用行為，自無侵害系爭商標1、2。又原告既自訴外人雙鴻元國際事業有限公司（下稱雙鴻元公司）受讓系爭商標2、4、6權利，亦有向捷克BOTANICUS公司進貨，咸已繼受雙鴻元公司與捷克BOTANICUS公司間權利義務關係，堪認系爭商標應有商標法第36條第2項權利耗盡原則之適用。另捷克BOTANICUS公司成立已久，其商標名聲響徹國際、廣為人知，於原告申請註冊系爭商標1、3、5時，已屬著名商標，原告使用與捷克BOTANICUS公司商標相同或近似之圖樣設計，足使相關公眾誤認原告與捷克BOTANICUS公司商標為同一品牌，自有商標法第30條第1項第11款之不得註冊事由；再系爭商標1、3、5與捷克BOTANICUS公司商標使用之文字圖樣幾乎相同，近似程度極高，均使用於相同或類似商品，且捷克BOTANICUS公司商標圖樣於系爭商標1、3、5申請註冊前已有先使用之事實，而原告於97年自雙鴻元公司受讓取得代理商資格因而知悉該商標存在，屬因業務往來關係知悉他人商標存在，原告申請註冊系爭商標1、3、5時並未得到捷克BOTANICUS公司同意，顯具意圖仿襲而搶先申請註冊商標之目的，亦有商標法第30條第1項第12款之不得註冊事由。再被告非販售原告商品，且捷克BOTANICUS公司品牌名聲遠播，消費者自無可能因系爭商品銷售訊息或外觀包裝即輕易與系爭商標產生混淆或誤認，自無違反商標法第68條規定等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項(本院卷㈡第549至550頁)：㈠原告為系爭商標之商標權人。
㈡雙鴻元公司經捷克BOTANICUS公司同意在中華民國註冊系爭商
標2、4、6，原告並於97年自雙鴻元公司受讓系爭商標2、4、6之商標權。
㈢被告自109年起在蝦皮購物平台註冊名稱為「布拉格趴趴走歐
洲代購捷克代購 蔓菲蘿」帳號，經營代購商品業務，並販售如甲證8所示之「【捷克代購-菠家】玫瑰香體凝脂/玫瑰身體按摩油 菠丹妮」、甲證9所示之「【捷克代購-菠家】玫瑰臉部按摩油 橙花/茉莉臉部菁華油 精華油 波丹妮 菠牌 菠丹妮」、甲證10所示之「【捷克代購-菠家】玫瑰香體凝脂/玫瑰身體按摩油 菠丹妮」等商品，另有販售如甲證29、30、35所示之商品予消費者，並在甲證11之臉書社團上販賣捷克BOTANICUS公司之商品。
四、本院得心證之理由：原告主張被告未經其同意或授權，即於蝦皮賣場及臉書社團上使用相同或近似於系爭商標之商標，且被告販售系爭商品與系爭商標指定之商品或服務為同一或類似，有致相關消費者混淆誤認之虞，已侵害原告商標權等語，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件經兩造協議並簡化爭點後(本院卷㈡第550頁，並依判決文字調整），所應審究者為：㈠被告於蝦皮賣場及臉書社團使用「菠丹妮」及販售標示有「botanicus」字樣之系爭商品，是否為商標使用行為？㈡被告向捷克BOTANICUS公司進口並販賣系爭商品，是否有商標法第36條第2項前段規定（商標權利耗盡原則）之適用？㈢系爭商標1、3、5是否有商標法第30條第1項第11款前段、後段及第12款不得註冊事由？㈣被告在其所經營之「布拉格趴趴走歐洲代購捷克代購蔓菲蘿」商店販售系爭商品，有無商標法第68條第1款、第3款侵害商標權之情形？㈤被告是否有侵害系爭商標之故意或過失？原告依商標法第69條第3項之規定，請求被告負損害賠償責任，有無理由？若有，其損害賠償金額應如何計算？以若干為適當？茲分述如下：
㈠被告在其經營之蝦皮賣場及臉書社團販售標示有「botanicus
」字樣之系爭商品，為商標使用行為⒈按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足
以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。
三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告；而以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5條第1
項、第2項分別定有明文。是以商標法第5條所規定之商標使用，可歸納為三要件：⑴使用人係基於行銷商品或服務之目的而使用；⑵需有使用商標之行為；⑶需足以使相關消費者認識其為商標。所稱「需足以使相關消費者認識其為商標」，意指不論該條第1項或第2項所示之情形，客觀上均足以使相關消費者認識其為商標，才具有商標的識別功能，達到商標使用之目的。
⒉次按以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名
、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束，商標法第36條第1項第1款亦有明定。此即為「描述性合理使用」，意指第三人以他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，此種方式之使用，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，純粹作為第三人商品或服務本身之說明，商標權人取得之權利，係排除第三人將其商標作為第三人指示自己商品或服務來源之使用，則第三人所為之使用既非用以指示來源，即非屬商標權效力拘束範圍。至於實際上判斷是否作為商標使用，自應綜合審酌其平面圖像、數位影音或電子媒體等版面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計有無特別顯著性，並考量其使用性質是否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨使用目的是否具有影射或攀附他人商譽之意圖等相關證據綜合判斷。如行為人於交易服務過程中，以行銷為目的將他人商標用以辨識商品之來源，即屬商標使用，反之，如僅係將他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等用途，而非利用他人商標指示商品或服務之來源，即非屬商標之使用，尚非一經標示於網站、招牌或出現於網頁搜尋結果、廣告內容上，即當然構成商標之使用。
⒊就系爭商標1、2部分，原告主張被告侵害商標權之行為為在
如附表編號1至4所示之蝦皮拍賣網站銷售頁面及臉書社團上使用系爭商標1、2之「菠丹妮」商標（本院卷㈡第547至548頁），惟觀諸如附表編號1至3所示蝦皮拍賣網站銷售頁面（本院卷㈠第43至57頁），其商品名稱分別為「熱銷 現貨特惠!!24小時出貨《現貨-效期2026年2月》【捷克代購-菠家】玫瑰香體凝脂/玫瑰身體按摩油 菠丹妮」、「!!24小時出貨!!《現貨》【捷克代購-菠家】玫瑰臉部按摩油 橙花/茉莉臉部菁華油 精華油 波丹尼 菠牌 菠丹妮」，均係強調其為捷克代購，並未特別放大「菠丹妮」三字，且左方之商品照片上亦有明顯標註「捷克 菠家」， 顯見被告上開在商品名稱上標示行為，係用以指示他人商品之內容及來源，作為銷售商品來源之傳達，並非商標使用行為；而臉書社團上所使用之商品照片上雖有「菠丹妮」字樣，且社團名稱上亦有「布拉格趴趴走 捷克＆波蘭＆歐洲代購【菠丹妮＆蔓菲蘿＆刺蝟筆＆歐洲選品】」字樣（本院卷㈠第59頁），惟由該社團頁面可知被告係在強調其為捷克、波蘭或歐洲代購，亦即有代購捷克「菠丹妮」之商品，可知被告上開標示行為，僅係用以指示他人關於銷售商品來源之傳達，亦非商標使用行為。
⒋就系爭商標3至6部分，原告主張被告侵害其商標權之行為及
商品為如附表編號5至7所示之系爭商品即甲證29、30、35商品（本院卷㈡第548頁），而觀諸系爭商品照片上，均有「botanicus」字樣（本院卷㈠第359、361頁、第489至497頁），且足以使相關消費者認識商品之來源即為「botanicus」，可知被告所販賣者為將商標「botanicus」用於商品及其包裝容器上之商品，自符合商標法第5條第1項第2款之商標使用行為。
⒌至被告雖辯稱甲證29、30、35為買家購買商品後所自行拍攝
之照片，被告並無商標使用行為等語，惟觀之系爭商品照片（本院卷㈠第359、361頁、第489至497頁），雖均為消費者或原告在購買商品後，將商品外包裝拆封後之商品照片，並非被告實際將照片上傳至其蝦皮賣場，惟如前所述，被告所販賣之商品即為其上有標示商標之商品，而屬商標使用行為甚明。
㈡被告向捷克BOTANICUS公司進口並販賣系爭商品，有商標法第
36條第2項前段規定（商標權利耗盡原則）之適用⒈按附有註冊商標之商品，係由商標權人或經其同意之人於國
內外市場上交易流通者，商標權人不得就該商品主張商標權。但為防止商品流通於市場後，發生變質、受損或經他人擅自加工、改造，或有其他正當事由者，不在此限，商標法第36條第2項定有明文。觀其立法意旨，採商標權國際耗盡原則，指商標權人對於經其同意而流通於市場之商品，倘無同條項但書之情形，不問第一次投入市場在國內或國外，都不能再主張其權利，明文承認真品平行輸入之正當性。又商標權人以相同圖樣自行或授權他人於不同國家註冊商標，雖然在屬地主義概念下是不同的商標權，但其圖樣相同，本質上排他權的發生亦源自於同一權利人，不同國家之商標權人，只要彼此具有授權或法律上關係，亦對經授權註冊之商標權人發生耗盡結果（最高法院108年度台上字第397號民事判決意旨參照）。
⒉查被告販賣之系爭商品上有使用「botanicus」商標圖樣，業
如前述，且系爭商品上之「botanicus」商標圖樣係相同或近似於系爭商標3至6，惟系爭商標2、4、6係原告於97年間自雙鴻元公司受讓而來，而雙鴻元公司係經捷克BOTANICUS公司同意在中華民國註冊系爭商標2、4、6，為兩造所不爭執（本院卷㈡第549頁），並有商標專用權暨服務標章讓與契約書、捷克BOTANICUS公司同意書及原告與捷克BOTANICUS公司電子郵件往來資料在卷可參（本院卷㈠第291至297頁），且雙鴻元公司確曾係捷克BOTANICUS公司之亞洲總代理、訴外人菠丹妮國際事業有限公司（下稱菠丹妮國際公司）則經雙鴻元公司授權為臺灣總代理，嗣雙鴻元公司、菠丹妮國際公司於97年5月13日同意將臺灣代理權讓與原告之前身即麥士登威峰有限公司，原告並於受讓代理權及系爭商標權2、4、6後，曾向捷克BOTANICUS公司進貨等情，亦有品牌代理權轉讓合約書、捷克BOTANICUS公司開立予原告之發票及原告之進口報單附卷可稽（本院卷㈠第289頁、第233至235頁），可知捷克BOTANICUS公司係原始使用「botanicus」、「BOTANICUS」商標圖樣於商品上之人，並同意雙鴻元公司註冊系爭商標2、4、6，原告則自雙鴻元公司受讓系爭商標2、4、6，並與捷克BOTANICUS公司曾有代理之經濟上或法律上關係，後續原告並進而申請系爭商標1、3、5（本院卷㈠第29、33、37頁），先予敘明。
⒊標示有「botanicus」商標圖樣之系爭商品係被告向捷克BOTA
NICUS公司所購買之真品，為原告所不爭執，並有被告向捷克BOTANICUS公司進貨之進口報單附卷可參（本院卷㈠第395至406頁），而系爭商品所標示之「botanicus」商標圖樣雖與系爭商標3至6相同或近似，惟商標權係因屬地主義原則而分屬不同之商標權人，本質上排他權之發生仍源自於同一權利人即捷克BOTANICUS公司，且原告與捷克BOTANICUS公司彼此間曾具有代理之經濟上或法律上關係，復無證據證明系爭商品流通市場後，已有發生變質、受損或擅自加工、改造之情形，揆諸前揭規定及說明，應認系爭商品已發生商標權利耗盡結果，原告自不得對系爭商品主張商標權。
⒋至原告雖主張其自109年7月17日向捷克BOTANICUS公司最後一
次進貨後，即未再向捷克BOTANICUS公司進貨，其等目前已無代理之經濟上或法律上關係，且原告設立化粧品工廠，自行在臺灣生產、銷售系爭商標商品，已建立自己之商譽，被告自不得主張商標權利耗盡等語，惟系爭商標2、4、6之所以得在中華民國註冊係因捷克BOTANICUS公司同意而來，業如前述，倘僅因後續原告與捷克BOTANICUS公司不再存續代理之經濟上或法律上關係，即認捷克BOTANICUS公司之原廠商品不得繼續以真品平行輸入之方式在國內市場加以流通，顯有違事理之平；況且，原告迄今仍保有系爭商標之商標權，卻於109年10月1日將與捷克BOTANICUS公司之代理權讓與訴外人華漢春暉有限公司（嗣更名為辛默融有限公司，下稱辛默融公司），再由辛默融公司持續向捷克BOTANICUS公司進口原廠商品至國內銷售，而辛默融公司與原告之法定代理人實為同一人，有品牌代理權轉讓契約書、捷克BOTANICUS公司開立予辛默融公司之發票及辛默融公司之進口報單、經濟部公司登記公示資料查詢結果等在卷可稽（本院卷㈡第35頁、第137至139頁、第143至151頁），顯見原告係刻意將國內之代理權與商標權分屬不同權利人，企圖切斷其與捷克BOTANICUS公司間代理之經濟上及法律上關係，藉以排除其他真品平行輸入賣家得在國內銷售捷克BOTANICUS公司原廠商品之權利，欲獨占捷克BOTANICUS公司原廠商品之市場，顯非正當，自無從以其與捷克BOTANICUS公司現已無代理之經濟上及法律上關係，即認被告不得主張商標權利耗盡。又原告雖已自行生產、銷售系爭商標商品，惟觀諸捷克BOTANICUS公司及其商品之相關報導及文章（本院卷㈠第433至453頁、卷㈡第73至89頁），可知捷克BOTANICUS公司及其商品已有相當知名程度，相關消費者所認知之「botanicus」、「BOTANICUS」品牌均係來自捷克BOTANICUS公司之原廠商品，而非原告生產、銷售之商品，自難認原告已建立相當之商譽而得使國內消費者區辨其商品來源與捷克BOTANICUS公司原廠商品無關。
五、綜上所述，被告於蝦皮賣場及臉書社團販售標示有「botanicus」商標圖樣之系爭商品，既係來自捷克BOTANICUS公司，且原告與捷克BOTANICUS公司復曾存在代理之經濟上或法律上關係，縱使國內外之商標權分屬不同人，惟實係源自於同一權利人，是依商標法第36條第2項規定，原告自不得就系爭商品主張商標權。從而，原告依商標法第69條第3項、第71條第1項第4款規定，請求被告給付150萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不另逐一論述，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第2條，民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 10 月 28 日
智慧財產第二庭
法 官 林怡伸以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴時應提出委任律師或具有智慧財產案件審理法第10條第1項但書、第5項所定資格之人之委任狀；委任有前開資格者，應另附具各該資格證書及釋明委任人與受任人有上開規定（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 28 日
書記官 林佳蘋附註：
智慧財產案件審理法第10條第1項、第5項智慧財產民事事件，有下列各款情形之一者，當事人應委任律師為訴訟代理人。但當事人或其法定代理人具有法官、檢察官、律師資格者，不在此限：
一、第一審民事訴訟事件，其訴訟標的金額或價額，逾民事訴訟法第四百六十六條所定得上訴第三審之數額。
二、因專利權、電腦程式著作權、營業秘密涉訟之第一審民事訴訟事件。
三、第二審民事訴訟事件。
四、起訴前聲請證據保全、保全程序及前三款訴訟事件所生其他事件之聲請或抗告。
五、前四款之再審事件。
六、第三審法院之事件。
七、其他司法院所定應委任律師為訴訟代理人之事件。當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或當事人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格，並經法院認為適當者，亦得為第一項訴訟代理人。
附圖：
附圖一(即系爭商標1) 註冊號: 01546577 商標名稱:菠丹妮 申請日: 101年5月4日 註冊公告日: 101年11月1日 商標圖樣顏色:墨色 指定使用類別及名稱 第3類:化粧水、香水、乳液、護手霜、沐浴用浴油、眼霜、按摩油、眼膠、沐浴精、沐浴乳、人體用肥皂、洗髮精、浴鹽、香水精、護唇膏、洗面乳、清潔乳液、保濕液。 第44類:髮型設計、燙髮、染髮、剪髮、美髮、理髮、化粧、皮膚保養、修指甲、紋身、紋眉、美容、澡堂、三溫暖、提供水療浴池、衛生公共浴室、土耳其蒸汽浴場、蒸汽浴、桑拿浴服務、露天溫泉浴池、健康溫泉浴場服務、日光浴服務、減肥塑身、美容諮詢顧問、按摩、芳香療法服務。 附圖二(即系爭商標2) 註冊號: 00177063 商標名稱:菠丹妮 申請日: 90年11月6日 註冊公告日: 92年3月16日 商標圖樣顏色:墨色 指定使用類別及名稱 第35類: 代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷、商情之提供。五金及家庭日常用品零售。 附圖三(即系爭商標3) 註冊號: 02117489 商標名稱: BOTANICUS 申請日: 109年6月15日 註冊公告日:110年1月16日 商標圖樣顏色:墨色 指定使用類別及名稱 第3類:面霜；潤膚油；香膏；唇膏；按摩霜；清潔乳液；護手霜；沐浴用浴油；護膚保養品；精油；空氣芳香劑；薰衣草精油；薄荷精油；眼霜；面膜；潤唇油；眼膠。 第30類: 茶葉；茶包；茶；花茶；花茶茶包；玫瑰花茶；茶葉包；作為代用茶之花葉；咖啡豆；可可粉；水果茶；香片茶；茶葉粉；蔬菜茶包；薄荷茶；烏龍茶；龍井茶；鐵觀音茶；紅茶。 附圖四(即系爭商標4) 註冊號: 01021657 商標名稱: BOTANICUS 申請日: 90年10月31日 註冊公告日: 91年12月16日 商標圖樣顏色:墨色 指定使用類別及名稱 第3類:人體用肥皂、洗髮精、乳液、化妝水、沐浴用浴油、浴鹽、按摩油、沐浴乳、泡泡乳、香水精。 附圖五(即系爭商標5) 註冊號: 02113982 商標名稱: botanicus 申請日: 109年6月16日 註冊公告日:110年1月16日 商標圖樣顏色:墨色 指定使用類別及名稱 第3類: 面霜；潤膚油；香膏；唇膏；按摩霜；清潔乳液；護手霜；沐浴用浴油；護膚保養品；精油；人體用肥皂；洗髮精；乳液；化粧水；沐浴乳；髮油；化粧水；眼霜；面膜；潤唇油；眼膠；浴鹽；按摩油；潤膚油；晚霜。 附圖六(即系爭商標6) 註冊號: 00176625 商標名稱: BOTANICUS 申請日: 90年10月31日 註冊公告日: 92年3月1日 商標圖樣顏色:墨色 指定使用類別及名稱 第35類: 代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷、商情之提供、家庭日常用品零售、化粧品零售。附表編號 原告主張被告使用系爭商標之行為 證據出處(卷頁) 1 甲證8：被告蝦皮拍賣網站之商品照片及名稱 本院卷㈠第43頁 2 甲證9：被告蝦皮拍賣網站之商品照片及名稱 本院卷㈠第53頁 3 甲證10：被告蝦皮拍賣網站之商品照片及名稱 本院卷㈠第57頁 4 甲證11：被告臉書社團上之頁面 本院卷㈠第59頁 5 甲證29：被告販售商品之買家「n ***** n」回應之商品照片 本院卷㈠第359頁 6 甲證30：2024-11-17被告販售商品之買家「t ***** w」回應之商品照片 本院卷㈠第361頁 7 甲證35：公證人公證書 本院卷㈠第489至497頁