智慧財產及商業法院民事判決113年度民商訴字第57號原 告 初心初食有限公司法定代理人 鄭坤華訴訟代理人 扶停雲律師
謝沂庭律師被 告 許育嘉即初心初始食品商行訴訟代理人 鍾信一律師
楊如芬律師上列當事人間請求侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於民國114年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告不得使用相同或近似於附圖一編號一所示商標之文字與圖樣於餐廳服務或其他類似之服務，並不得使用於與上述服務有關之商業文書或廣告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，其餘由原告負擔。原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告為我國註冊第01806040、01820478號商標「初芯初蒔食
心及圖」、「True heart初芯初蒔及圖」商標（其名稱、申請日、註冊日、註冊公告日、指定使用類別，如附圖1所示，以下分稱系爭商標1、2，合稱系爭商標）之商標權人，目前均仍於商標專用期限內；原告所開設之「初芯初蒔中式料理餐廳True Heart」係三峽遠近馳名之人文藝術餐廳，經媒體及部落格報導，已廣為消費者所知悉，是系爭商標已屬餐飲業之著名商標。詎被告未經原告同意或授權，自113年5月1日起至113年8月31日止，使用「初心初始」文字經營餐廳，並販賣如附表3所示之商品。嗣於113年9月1日迄今使用「從心開始」文字經營餐廳。被告使用「初心初始」、「從心開始」等文字為前開行為，致相關消費者產生混淆誤認，構成商標法第68條第3款規定而侵害原告之商標權。且被告明知系爭商標為著名商標，仍以「初心初食」為FACEBOOK臉書帳號名稱、IG帳號名稱、樂天市場電商名稱、YOUTUBE帳號名稱為如附表4所示之行銷行為，使相關消費者混淆誤認，並減損系爭商標之識別性或信譽，構成商標法第70條第2款規定，而視為侵害原告系爭商標權，經原告分別於113年5月9日、同年6月6日寄發律師函通知被告停止繼續侵害原告系爭商標，惟被告置若罔聞，顯故意侵害原告系爭商標之商標權，爰依商標法第69條第3項、民法第195條第1項前段之規定，請求被告負損害賠償責任，並依商標法第71條第1項第2款之規定計算原告所受損害共新臺幣（下同）1,425,200元，並依商標法第69條第1、2項之規定請求排除、防止侵害等語。
㈡並聲明：
⒈被告不得使用相同或近似於系爭商標之文字或圖樣於農/畜產
品、飲料零售批發服務及餐廳服務或其他類似之商品或服務，並不得使用於與上述商品或服務有關之商業文書或廣告，或以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物等方式為之。⒉被告不得使用「初心初食」字樣作為獨資商號或公司名稱之
特取部分，並應向新北市政府經濟發展局辦理獨資商業組織變更登記，將「初心初始食品商行」變更登記為不含相同或近似於「初心初食」字樣之名稱。
⒊被告應除去含有相同或近似於被告商標之文字、圖樣之商品、招牌、名片、廣告、網頁及其他行銷物品。
⒋被告應給付原告1,425,200元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
⒌訴訟費用由被告負擔。
⒍原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠附圖2所示被告商標1係梅花窗框圍繞中文字樣「初心初始」
，下方橫列為BEGINNING，以白、橘色為配色，與系爭商標之讀音、字體、圖樣、風格設計、英文字樣、給消費者之整體外觀印象及所傳達觀念均有所不同，不構成近似；又被告餐廳係於鶯歌提供湖南料理，原告係於三峽提供中式私廚料理，兩者餐廳料理、地點、菜色、客群及售價均不同，復被告於111年5月1日以被告商標1為品牌名稱於Facebook、IG社群平台販售黃金泡菜、秘製鴨掌、口水雞腿等手工醃製罐頭，該商標類別為第29類，與系爭商標之商標類別不同，故所提供之服務並非同一或類似；且被告於113年9月1日迄今改以附圖2所示被告商標2為名經營餐廳，另於113年5月1日未再以「初心初始」販賣黃金泡菜、秘製鴨掌、口水雞腿、蔥油雞腿、酒醉雞卷等商品。再者，系爭商標並未列為經濟部智慧財產局(下稱智慧局)「著名商標名錄及案件彙編」中，亦未經司法機關認定為著名商標，僅以媒體曾進行採訪不足以認定其為著名商標，另被告自113年9月1日迄今不再使用「初心初始」於社群網站帳號名稱或商號名稱之特取，被告並無侵害原告系爭商標權，故原告請求損害賠償及排除、防止侵害均無理由，縱原告請求損害賠償有理由，原告請求之金額過高，應予酌減等語，資為抗辯。
㈡並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項（本院卷第397至398頁，並依本院論述與妥適調整文句）：㈠原告為系爭商標之商標權人，目前均仍於商標專用期限內。
㈡被告為被告商標1之商標權人，指定使用第29類商品，專用期限為112年4月1日至122年3月31日。
㈢被告以被告商標1向智慧局申請指定使用於商品及服務類別第
43類，經智慧局於113年7月31日以（113）智商00381字第11380572880號處分書核駁在案。
㈣被告曾使用「初心初始」、「從心開始」於餐廳招牌、菜單、員工制服、濕紙巾包裝。
㈤被告使用「初心初始」文字於販賣之黃金泡菜、秘製鴨掌、口水雞腿、蔥油雞腿、酒醉雞卷等商品。
㈥原告分別於113年5月9日、同年6月6日寄發律師函通知被告停止侵害原告系爭商標權。
四、兩造間主要爭點（本院卷第398頁，並依本院論述與妥適調整文句）：
㈠被告以「初心初始」、「從心開始」經營餐廳之行為，是否
有違反商標法第68條第3款規定，而侵害原告就系爭商標之商標權？㈡被告以「初心初始」、「從心開始」文字販賣黃金泡菜、秘
製鴨掌、口水雞腿、蔥油雞腿、酒醉雞卷等商品之行為，是否有違反商標法第68條第3款規定，而侵害原告就系爭商標之商標權？㈢系爭商標是否為著名商標？㈣被告以「初心初始」作為電商平台帳號名稱、社群網站帳號
名稱或商號名稱之特取是否違反商標法第70條第2款？㈤原告依商標法第69條第3項、民法第195條第1項前段之規定，
請求被告負損害賠償責任，有無理由？若有，金額為何？㈥原告依商標法第69條第1項及第2項之規定，請求排除、防止
侵害及銷毀，有無理由？㈦原告依商標法第71條第1項第2款規定，請求被告賠償其損害
，有無理由？如有，損害賠償金額應如何計算？
五、得心證之理由：㈠被告販賣如附表3所示商品，並無侵害系爭商標：
按商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權；商標權人於經註冊指定之商品或服務，取得商標權，商標法第33條第1項、第35條第1項分別定有明文，是商標權人對於其經註冊公告之商標，自有使用之權限。查被告為被告商標1之商標權人，指定使用於第29類「肉類、肉類製品、醃製果蔬」類別，目前仍在專用期限內。而觀之附表3所示商品係黃金泡菜、秘製鴨掌、口水雞腿、蔥油雞腿、酒醉雞卷，屬肉類、肉類製品、醃製果蔬，而上開商品之標示或廣告單標示紅框之處，或與被告商標1相同或標示被告商標1之文字部分，足認被告係以使用其取得經授權已註冊之被告商標1之意，為使用其註冊商標之行為，自無侵害系爭商標。㈡被告以「從心開始」經營餐廳之行為，並無致相關事業或消
費者混淆誤認之虞，無商標法第68條第3款規定侵害原告商標權之情形：
⒈按未經商標權人同意，為行銷目的而於同一類似之商品或服
務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵害商標權，商標法第68條第3款定有明文。又所謂商標構成相同或近似者，係指以具有通常知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以通常之注意，就兩商標整體之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言（最高行政法院103年度判字第99號判決意旨參照）。再按商標圖樣予人之寓目印象，一般係就其整體為觀察，此乃因商標係以其整體圖樣呈現在商品或服務之消費者眼前，而非割裂為各部分分別呈現。至於商標因其設計之態樣，有可能其中某部分為設計之重點，或其外觀內容較易引人注目，此部分即所謂之「主要部分」，為消費者關注或事後留存印象中者。商標設計雖有其主要部分與非主要部分之別，惟該主要部分仍為構成商標整體之內容，主要部分最終仍是影響商標給予消費者之整體印象，是以，就商標圖樣是否具有「識別性」為判斷時，商標圖樣之主要部分雖具有重要地位，惟仍應以商標圖樣所呈現之整體外觀綜合判斷，非可割裂觀察。而判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品、服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.被告是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，而「混淆誤認之虞」之參酌因素必須綜合認定，方得判定先後商標是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞，非僅謂合於單一因素即可認定有致相關消費者混淆誤認之虞（最高行政法院106年度判字第574號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴附表2紅框處與系爭商標是否有相同或近似：
系爭商標1係由橫式之中文「初芯初蒔」及圖所組成，其中「初」字下方有1紅色橢圓形印文圖案，於「初芯初蒔」文字下方有加註細小之「經典中式料理/私房美饌」文字；系爭商標2係由外文「True heart」及圖所組成，其中「T」字母有1標示「初芯初蒔」文字之紅色橢圓形印文圖案，於「True heart」外文下方有加註細小之「經典中式料理/私房美饌」文字。而系爭商標1中「初芯初蒔」字體明顯大於印文圖案及下方標註之文字，是系爭商標1給予相關消費者之整體寓目印象為「初芯初蒔」文字；系爭商標2中「True heart」字體明顯大於印文圖案及下方標註之文字，是系爭商標2給予相關消費者之整體寓目印象為「True heart」文字。附表2紅框所示之中文「從心開始」文字，三者不論是所使用之文字、讀音均非完全相同，是「從心開始」與系爭商標給予相關消費者之整體寓目印象即因圖樣或文字之設計不同而有可資辨別之差異，視覺感受亦有所區別。因此，經比較附表2與系爭商標所呈現之整體外觀、概念綜合判斷，以整體觀察而言，「從心開始」與系爭商標之文字、圖形設計、所呈現之整體風格、外觀，有所差異，故「從心開始」與系爭商標非近似。
⑵商品或服務是否同一或類似暨其類似之程度：
系爭商標1指定使用於第43類「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、茶藝館、火鍋店、咖啡館、備辦宴席、點心吧、伙食包辦、流動飲食攤、小吃攤、泡沫紅茶店、餐廳、複合式餐廳、廚房用品租賃、烹飪設備出租、會場出租」，系爭商標2指定使用於第43類「飲食店、小吃店、火鍋店、咖啡館、備辦宴席、點心吧、伙食包辦、流動飲食攤、小吃攤、餐廳、複合式餐廳、廚房用品租賃、烹飪設備出租、會場出租」，與附表2所實際使用之餐飲服務相較，二者均屬提供餐飲服務，依一般社會通念及市場交易情形判斷，自屬同一之服務。
⑶商標識別性之強弱：
系爭商標與冷熱飲料店、飲食店、小吃店、茶藝館、火鍋店、咖啡館、備辦宴席、點心吧、伙食包辦、流動飲食攤、小吃攤、泡沫紅茶店、餐廳、複合式餐廳、廚房用品租賃、烹飪設備出租、會場出租間無直接明顯之關聯，相關消費者會直接將其視為指示及區別商品來源之標識，有相當識別性。而「從心開始」與餐飲服務亦無明顯直接關聯，消費者會直接將其視為指示及區別商品來源之標識，亦有相當識別性。
⑷實際混淆誤認之情事：
本件並無證據證明有相關消費者誤認系爭商標、「從心開始」所表彰之服務來自同一來源或有所關聯，而有實際混淆誤認情事。
⑸相關消費者對各商標熟悉之程度：
原告雖提出新聞報導或部落格文章(原證4、5、6，本院卷第57至87頁)主張「初芯初蒔」具有一定知名度，然觀之前開資料，其中原證4報導之內容為原告捐贈防疫便當，並非餐廳餐點之介紹，原證5為部落客個人食記，觀看人數僅3000多人，原證6之新聞報導未註明報導之時間，未提供完整之報導內容，亦無顯示觀看過該篇報導之人數，不足以認定相關消費者對系爭商標之熟悉程度較「從心開始」為高。
⑹以被告是否善意而言：
無證據證明被告使用「從心開始」於餐飲服務之行為是否出於惡意，尚難認被告使用「從心開始」於餐飲服務有攀附原告商譽之惡意。
⑺衡酌系爭商標與「從心開始」非近似之商標，所指定使用
及實際使用之服務均餐飲業、系爭商標與「從心開始」均具相當識別性、無相關消費者混淆誤認之情事、被告使用被告商標非屬惡意等相關因素綜合判斷，應認本件被告所使用「從心開始」並無使相關事業及消費者就其商品之來源或產製主體，產生混淆誤認之可能，是此部分並無商標法第68條第3款規定之適用。
㈢被告就附表1以「初心初始」經營餐廳之行為，有致相關事業
或消費者混淆誤認之虞，有商標法第68條第3款規定侵害原告商標權之情形；其餘部分則無：⒈附表1編號12至14所示商品係肉品、海鮮年菜之真空包裝商品
，而上開商品廣告單標示紅框之處，與被告商標1之文字部分相同，足認被告係以使用其取得經授權已註冊之被告商標1之意，為使用其註冊商標之行為，揆諸前開五㈠之說明，自無侵害系爭商標。⒉附表1編號1至11為被告使用「初心初始」經營餐廳之行為，
此部分非屬被告商標1註冊之類別，非被告行使被告商標1之行為，需判斷「初心初始」與系爭商標是否有商標法第68條第3款之情事。經查：
⑴附表1編號1至11紅框處與系爭商標是否有相同或近似：
系爭商標1係由橫式之中文「初芯初蒔」及圖所組成，其中「初」字下方有1紅色橢圓形印文圖案，於「初芯初蒔」文字下方有加註細小之「經典中式料理/私房美饌」文字；系爭商標2係由外文「True heart」及圖所組成，其中「T」字母有1標示「初芯初蒔」文字之紅色橢圓形印文圖案，於「True heart」外文下方有加註細小之「經典中式料理/私房美饌」文字。而系爭商標1中「初芯初蒔」字體明顯大於印文圖案及下方標註之文字，是系爭商標1給予相關消費者之整體寓目印象為「初芯初蒔」文字；系爭商標2中「True heart」字體明顯大於印文圖案及下方標註之文字，是系爭商標2給予相關消費者之整體寓目印象為「True heart」文字。附表1編號1至11紅框所示之中文「初心初始」文字，與系爭商標2不論是所使用之文字、讀音均非完全相同，是「初心初始」與系爭商標2給予相關消費者之整體寓目印象即因圖樣或文字之設計不同而有可資辨別之差異，視覺感受亦有所區別。「初心初始」與系爭商標1所使用之文字中「初」字完全相同、前3字之讀音均完全相同，「始」與「蒔」之聲母均為「ㄕ」，僅聲調為上聲(第三聲)及陽平聲(第二聲)之差異，是「初心初始」與系爭商標1給予相關消費者之整體寓目印象難有可資辨別之差異，故「初心初始」與系爭商標1，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。
⑵商品或服務是否同一或類似暨其類似之程度：
系爭商標1指定使用於第43類「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、茶藝館、火鍋店、咖啡館、備辦宴席、點心吧、伙食包辦、流動飲食攤、小吃攤、泡沫紅茶店、餐廳、複合式餐廳、廚房用品租賃、烹飪設備出租、會場出租」，系爭商標2指定使用於第43類「飲食店、小吃店、火鍋店、咖啡館、備辦宴席、點心吧、伙食包辦、流動飲食攤、小吃攤、餐廳、複合式餐廳、廚房用品租賃、烹飪設備出租、會場出租」，與附表1編號1至11所實際使用之餐飲服務相較，二者均屬提供餐飲服務，依一般社會通念及市場交易情形判斷，自屬同一之服務。
⑶商標識別性之強弱：
系爭商標與冷熱飲料店、飲食店、小吃店、茶藝館、火鍋店、咖啡館、備辦宴席、點心吧、伙食包辦、流動飲食攤、小吃攤、泡沫紅茶店、餐廳、複合式餐廳、廚房用品租賃、烹飪設備出租、會場出租間無直接明顯之關聯，相關消費者會直接將其視為指示及區別商品來源之標識，有相當識別性。而「初心初始」與餐飲服務亦無明顯直接關聯，消費者會直接將其視為指示及區別商品來源之標識，亦有相當識別性。
⑷實際混淆誤認之情事：
本件並無證據證明有相關消費者誤認系爭商標2、「初心初始」所表彰之服務來自同一來源或有所關聯，而有實際混淆誤認情事。原告雖提出消費者留言或客訴單(本院卷第91至95頁)主張就系爭商標1與「初心初始」有發生實際混淆誤認之情事，然觀諸原告所提之前開資料，並無記錄消費者之完整姓名、聯絡方式，其真實性尚非無疑，無法據此逕認有實際發生混淆誤認之情事。
⑸相關消費者對各商標熟悉之程度：
原告雖提出新聞報導或部落格文章(原證4、5、6，本院卷第57至87頁)主張「初芯初蒔」具有一定知名度，然觀之前開資料，其中原證4報導之內容為原告捐贈防疫便當，並非餐廳餐點之介紹，原證5為部落客個人食記，觀看人數僅3000多人，原證6之新聞報導未註明報導之時間，無提供完整之報導內容，亦無顯示觀看過該篇報導之人數，不足以認定相關消費者對系爭商標之熟悉程度較「初心初始」為高。
⑹以被告是否善意而言：
無證據證明被告使用「初心初始」於餐飲服務之行為是否出於惡意，尚難認被告使用「初心初始」於餐飲服務有攀附原告商譽之惡意。
⑺衡酌系爭商標1與「初心初始」應屬構成近似之商標，系爭
商標2與「初心初始」非屬近似之商標，所指定使用及實際使用之行為均為餐飲服務，三商標均具相當識別性，相關事業及消費者實際上應無混淆誤認之情況，無證據證明被告使用「初心初始」屬惡意等相關因素綜合判斷，應認本件被告就附表1編號1至11使用「初心初始」之行為與系爭商標2間並無使相關事業及消費者就其商品之來源或產製主體，產生混淆誤認之可能，是此部分並無商標法第68條第3款規定之適用，自無侵害原告商標權之行為。然就附表1編號1至11使用「初心初始」之行為與系爭商標1間有使相關事業及消費者就其商品之來源或產製主體，產生混淆誤認之可能，是此部分有商標法第68條第3款規定之適用，而侵害原告商標權。
㈣被告不應負損害賠償責任：⒈按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害
賠償，商標法第69條第3項定有明文。又所謂過失，乃應注意能注意而不注意即欠缺注意義務之謂；構成侵權行為之過失，係指抽象輕過失即欠缺善良管理人之注意義務而言；行為人已否盡善良管理人之注意義務，應依事件之特性，分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價，而有所不同（最高法院93年度台上字第851號判決意旨參照）。
⒉原告雖主張被告自113年5月1日至同年8月31日使用「初心初
始」為附表1編號1至11經營餐廳之行為，有侵害系爭商標1之故意過失云云。然查，被告於111年5月1日起以被告商標1圖樣販賣黃金泡菜、秘製鴨掌、口水雞腿等手工醃製罐頭，111年5月20日向智慧局申請註冊被告商標1，於112年4月1日經智慧局核准註冊並公告，於113年5月1日開立初心初始餐廳，並於113年5月6日就被告商標1之圖樣申請第43類餐廳服務之註冊等情，業據被告陳述在卷(本院卷第310頁)，可知被告係以使用被告商標1之主觀意思以經營初心初始餐廳。原告於113年5月9日委託律師寄發律師函通知被告所經營之初心初始餐廳有侵害系爭商標之虞，有登龍國際法律事務所113年5月9日龍法字第1130509001號律師函可稽(本院卷第147至153頁)，被告於收受前開律師函後，即於113年5月15日在初心初始臉書粉絲專頁(下稱系爭粉絲頁)刊登初心初始餐廳與原告所設立之初芯初蒔餐廳，並無關聯，其係以被告商標1為經營之意思，有系爭粉絲頁截圖可參(本院卷第155頁)，且此時被告以被告商標1之圖樣申請第43類餐廳服務之註冊尚在智慧局審查中，亦足認被告係以使用被告商標1之主觀意思以經營初心初始餐廳。嗣智慧局於113年7月31日以(113)智商00381字第11380572880號處分書駁回被告以被告商標1之圖樣申請第43類餐廳服務之申請(本院卷第221至223頁)，被告於113年7月20日即於系爭粉絲頁公告，欲更改餐廳名稱，並於113年8月23日在系爭粉絲頁公告自113年9月1日起更名為從心開始，有系爭粉絲頁截圖可佐(本院卷第225、
319、323頁)，且原告所提供之113年8月28日餐廳截圖(本院卷第227頁)，亦可確認被告餐廳之招牌即已更改為從心開始，可知被告於確認其申請以被告商標1之圖樣申請第43類餐廳服務之註冊遭核駁時，於合理期間內即更改餐廳名稱、招牌及相關行銷工具，盡力避免損害之發生及擴大等一切情狀，堪認被告應已盡其注意義務，自難認有何侵害原告商標權之故意及過失可言。原告主張被告有故意或過失侵害系爭商標1，請求被告應負損害賠償責任，即屬無據。
㈤原告依商標法第69條第1、2項規定，請求被告排除、防止侵害及銷毀部分：
⒈按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之，有侵害之
虞者，得請求防止之。商標權人依前項之禁止侵害規定為請求時，得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具。但法院審酌侵害之程度及第三人利益後，得為其他必要之處置，商標法第69條第1項、第2項分別定有明文。所謂侵害，乃第三人不法妨礙商標專用權之圓滿行使，而商標專用權人無忍受之義務。侵害須已現實發生，且繼續存在。所謂有侵害之虞，係侵害雖未發生，就現在既存之危險狀況加以判斷，其商標專用權有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要，但不以侵害曾一度發生，而有繼續被侵害之虞為必要（最高法院87年度台上字第2319號民事判決意旨參照）。準此，商標權人排除侵害的態樣有二：一為排除侵害請求權，旨在排除現實已發生之侵害；另一為防止侵害請求權，旨在對現實尚未發生之侵害予以事先加以防範。無論是排除侵害、防止侵害，均不以侵害人主觀上有故意或過失為要件。被告雖辯稱其所經營之餐廳及餐廳內所使用之菜單及其他行銷之物均已更名為從心開始云云，惟被告以「初心初始」經營餐廳之行為，對系爭商標1有違反商標法第68條第3款之侵害商標權行為，已如上述，原告依上開規定請求被告不得使用相同或近似於系爭商標1之文字與圖樣於餐廳服務或其他類似之服務，並不得使用於與上述服務有關之商業文書或廣告，為有理由，應予准許。至於原告其餘主張無構成商標法第68條第3款之情事，業如前述，為無理由，應予駁回。
⒉原告雖請求被告除去或銷毀侵權物品部分，然被告於113年9
月1日即將所經營餐廳之招牌、菜單及行銷物品均已變更「從心開始」乙情，有網頁截圖及相片在卷可考(本院卷第323、325、363頁)，且為原告所不爭執(本院卷第396頁)，故原告請求除去或銷毀有「初心初始」文字之招牌、名片、廣告及其他行銷物品，洵難採憑。
㈥系爭商標非著名商標，被告以「初心初始」作為如附表4所示
之電商平台帳號名稱、社群網站帳號名稱或商號名稱，未構成商標法第70條第2款之侵權行為：
⒈按「未得商標權人同意，明知為他人著名之註冊商標，而以
該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者，視為侵害商標權，商標法第70條第2款定有明文。又按本法所稱著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，商標法施行細則第31條定有明文。商標或標章是否廣為相關事業或消費者所普遍認知，應以國內消費者之認知為準（參照大法官釋字第104號解釋）。參諸國內消費者得普遍認知該商標之存在，通常係因其在國內廣泛使用之結果，故應參酌如後因素：①商標識別性之強弱；②相關事業或消費者知悉或認識商標之程度；③商標使用期間、範圍及地域；④商標宣傳之期間、範圍及地域；⑤申請註冊之期間、範圍及地域；⑥商標成功執行其權利之紀錄；⑦商標之價值；⑧其他足以認定著名商標等因素。準此，本院應審酌上揭因素，判斷據爭商標是否已廣為國內相關事業或消費者普遍認知。再按註冊商標或公司名稱是否已廣為相關事業或消費者所普遍認知，可參酌使用該商標或公司名稱之商品、服務或營業，在市場上之行銷時間、廣告量、銷售量、占有率、商標或公司名稱之註冊或登記時間、識別性、價值、媒體報導量、消費大眾之印象等有關事項，並參酌市場調查資料，以綜合判斷之。倘僅商標或公司名稱特殊，雖經媒體多次報導，或曾獲得獎項，並不當然達成使消費者普遍認知之效果（最高法院104年度台上字第973號民事判決意旨參照）。
⒉原告主張系爭商標為著名商標，並提出原證4至6、20為證(本
院卷第57至87、197至203頁)，然觀諸原告所提出之上開資料，原證4報導之內容為原告捐贈防疫便當，非系爭商標之行銷資料，原證5為部落客介紹初芯初蒔餐廳之個人食記，雖有系爭商標之報導，然觀看人數僅3000多人，原證6為新聞報導之截圖，惟未註明報導之時間，未提供完整之報導內容，由截圖看不出有系爭商標之使用，亦無顯示觀看過該篇報導之人數，原證20為系爭商標圖樣、原告所經營之餐廳招牌、外觀、菜單、名片之照片。觀諸前開資料，無從得知系爭商標商品或服務之銷售量、市場占有率、系爭商標之價值、相關事業或消費者知悉或認識系爭商標之程度，揆諸前開見解尚不足以認定系爭商標均已達著名之程度。系爭商標既均非著名商標，則與商標法第70條第2款之構成要件不符，故原告主張被告以「初心初始」作為如附表4所示之電商平台帳號名稱、社群網站帳號名稱或商號名稱，構成商標法第70條第2款之侵權行為，顯不足採。
六、綜上所述，原告依商標法第69條第3項請求被告應給付1,425,200元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失其依據，應併予駁回。
七、從而，原告就系爭商標1部分，依商標法第69條第1項規定請求被告侵害防止，為有理由，應予准許。就其餘部分，原告依商標法第69條第1項至第3項、第71條第1項第2款、民法第195條第1項前段之規定，請求被告負損害賠償責任及排除、防止侵害，並應銷毀侵害商標權之商品等，均為無理由，應予駁回。又按得宣告假執行之判決，以適於執行者為限，本判決主文第一項原告勝訴部分，因非屬財產權之請求，且內容係禁止被告不得為一定行為，是本院認其性質不適於宣告假執行，應予駁回；至原告敗訴部分，其假執行之聲請因失所附麗，亦予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不另逐一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第2條，民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 11 月 19 日
智慧財產第二庭
法 官 王碧瑩以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴時應提出委任律師或具有智慧財產案件審理法第10條第1項但書、第5項所定資格之人之委任狀；委任有前開資格者，應另附具各該資格證書及釋明委任人與受任人有上開規定（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 19 日
書記官 江定宜附註：
智慧財產案件審理法第10條第1項、第5項智慧財產民事事件，有下列各款情形之一者，當事人應委任律師為訴訟代理人。但當事人或其法定代理人具有法官、檢察官、律師資格者，不在此限：
一、第一審民事訴訟事件，其訴訟標的金額或價額，逾民事訴訟法第四百六十六條所定得上訴第三審之數額。
二、因專利權、電腦程式著作權、營業秘密涉訟之第一審民事訴訟事件。
三、第二審民事訴訟事件。
四、起訴前聲請證據保全、保全程序及前三款訴訟事件所生其他事件之聲請或抗告。
五、前四款之再審事件。
六、第三審法院之事件。
七、其他司法院所定應委任律師為訴訟代理人之事件。當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或當事人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格，並經法院認為適當者，亦得為第一項訴訟代理人。
附圖1：編號1 系爭商標1（註冊01806040號） 申請日期：105年3月18日 註冊日期：105年11月16日 註冊公告日期：105年11月16日 專用期限：115年11月15日 商標名稱：初芯初蒔食心及圖 商標權人：初心初食有限公司 商品類別：第035、043類 商品或服務名稱： 代理國內外廠商各種產品之經銷、農產品零售批發、畜產品零售批發、飲料零售批發、百貨商店。 冷熱飲料店、飲食店、小吃店、茶藝館、火鍋店、咖啡館、備辦宴席、點心吧、伙食包辦、流動飲食攤、小吃攤、泡沫紅茶店、餐廳、複合式餐廳、廚房用品租賃、烹飪設備出租、會場出租。編號2 系爭商標2（註冊第01820478號） 申請日期：105年3月18日 註冊日期：106年1月16日 註冊公告日期：106年1月16日 專用期限：116年1月15日 商標名稱：True heart 初芯初蒔及圖 商標權人：初心初食有限公司 商品類別：第035、043類 商品或服務名稱： 代理國內外廠商各種產品之經銷、農產品零售批發、畜產品零售批發、百貨商店。 飲食店、小吃店、火鍋店、咖啡館、備辦宴席、點心吧、伙食包辦、流動飲食攤、小吃攤、餐廳、複合式餐廳、廚房用品租賃、烹飪設備出租、會場出租。
附圖2：
編號1 被告商標1（註冊第02288322號） 申請日期：111年5月20日 註冊日期：112年4月1日 註冊公告日期：112年4月1日 專用期限：122年3月31日 商標名稱：初心初始BEGINNING及圖 商標權人：初心初始食品商行 許育嘉 商品類別：第029類 商品或服務名稱： 肉類；肉類製品；醃漬果蔬。編號2 被告商標2（註冊第02450196號） 申請日期：113年7月31日 註冊日期：114年4月16日 註冊公告日期：114年4月16日 專用期限：124年4月15日 商標名稱：從心開始BEGINNING及圖 商標權人：初心初始食品商行 許育嘉 商品類別：第029、043類 商品或服務名稱： 肉類製品；醃漬果蔬。 餐廳。
附表1：
編號 被告侵權態樣 卷證出處 1至3 原證10(本院卷第103頁) 4 原證10(本院卷第107頁) 5 原證10(本院卷第109頁) 6、7 原證10(本院卷第135頁) 8、9 原證10(本院卷第137頁) 10、11 原證10(本院卷第139頁) 12、13 原證10(本院卷第131頁) 14 原證10(本院卷第133頁)附表2：
編號 被告侵權態樣 卷證出處 1至3 乙證7(本院卷第411頁) 4 乙證7(本院卷第413頁) 5、6 乙證7(本院卷第415頁) 7、8 乙證7(本院卷第417頁) 9 乙證7(本院卷第419頁)附表3：
編號 被告侵權態樣 卷證出處 1 原證10(本院卷第111頁) 2 原證10(本院卷第113頁) 3 原證10(本院卷第115頁) 4 原證10(本院卷第117頁) 5 原證10(本院卷第119頁) 6 原證10(本院卷第121頁) 7 原證10(本院卷第123頁) 8 原證10(本院卷第125頁) 9 原證10(本院卷第127頁) 10 原證10(本院卷第129頁)附表4：
編號 被告侵權態樣 卷證出處 1 原證15、16(本院卷第165、167、169頁) 2 原證18(本院卷第189、191頁) 3 原證19(本院卷第193、195頁) 4 原證22(本院卷第209、211頁)