智慧財產及商業法院民事判決113年度民商訴字第50號原 告 思耐得生技股份有限公司法定代理人 范明義送達代收人 呂欣怡訴訟代理人 黃世瑋律師
高國峻律師被 告 盛悅貿易有限公司兼法定代理人 張凱南共 同訴訟代理人 秦睿昀律師上列當事人間請求侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於民國114年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人三效股份有限公司(下稱三效公司)為我國註冊第01514952號「金補體素」商標(下稱系爭商標)之商標權人，指定使用於第5類商品，專用期限自民國101年5月1日至121年4月30日，並於101年5月7日將系爭商標專屬授權與原告。詎被告盛悅貿易有限公司(下稱被告公司)未經原告同意或授權，竟使用與系爭商標近似之「活立金補」文字銷售「活立金補營養配方」產品(下稱系爭商品)如附表所示，致相關消費者產生混淆誤認，構成商標法第68條第3款規定而侵害系爭商標權，經原告於113年5月2日以律師函通知被告公司停止侵害系爭商標之行為，並將系爭商品下架銷毀，然被告公司置之不理，被告公司基於攀附原告系爭商標，造成相關消費者混淆誤認，故意侵害系爭商標權，爰依商標法第69條第3項、民法第184條第1、2項等規定，請求被告公司負損害賠償責任；依商標法第69條第1、2項請求被告公司防止、排除侵害並銷毀。另因被告張凱南為被告公司負責人，爰依公司法第23條第2項之規定，請求被告張凱南就上開損害賠償連帶負責等語。並聲明：㈠被告公司不得使用、持有、陳列、販賣、輸出或輸入相同或近似於系爭商標之文字，於「金補體素」商標之物品。㈡被告等應連帶給付原告新臺幣200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢訴訟費用由被告等負擔。㈣就上開訴之聲明第二項，原告願供擔保，請准宣告供擔保後得為假執行。
二、被告等則以：系爭商品中「金補」二字僅是對產品的描述性說明，用以表達很營養之意，並未具有識別性，又原告以系爭商標所銷售之商品上除了「金補體素」中的金字以黃色字樣另有「Protison」字樣，並瓶身包裝均以黃白、藍白、棕白配色，與被告之系爭商品所使用「活立金補」均以藍色字體呈現，且瓶身均為單一色調並無近似性，無從使相關消費者有誤認之虞，況且，訴外人杜仿裕為我國註冊第02328025號「活立金補」(下稱被告商標)商標權人，被告公司取得其授權後使用於系爭商品上，實無侵害系爭商標之故意或過失，故原告請求並無理由等語，置為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告准免為假執行。
三、兩造不爭執事項(本院卷第253至254頁，並依判決格式修正或刪減文句)：
㈠三效公司為系爭商標之商標權人，指定使用於第5類商品，專
用期限至121年4月30日；又三效公司於101年5月7日將系爭商標專屬授權予原告。
㈡杜仿裕為被告商標之商標權人，指定使用第5類商品，專用期
限為112年10月16日至122年10月15日，杜仿裕於112年10月23日將上開商標授權予被告公司。
㈢原告於113年4月15日以被告商標違反商標法第30條第1項第10
、11款為由申請評定，目前仍由經濟部智慧財產局(下稱智慧局)審定中。
㈣被告公司有銷售系爭商品。
㈤原告於113年5月2日委託智晟勤創國際法律事務所寄發律師函
與被告公司，要求被告公司停止侵權行為及賠償損害，經被告公司同年月3日收受。
㈥被告張凱南為被告公司之負責人。
四、本件爭點(本院卷第254至255頁，並依判決格式修正或刪減文句)：
㈠被告公司銷售系爭商品之行為，是否構成商標法第68條第3款
之規定，而侵害原告就系爭商標之商標權?㈡被告公司有無侵害系爭商標之故意或過失？㈢原告依商標法第69條第3項、民法第184條第1、2項、公司法
第23條第2項請求被告等連帶負損害賠償責任，有無理由？若有，金額為何？㈣原告依商標法第69條第1項及第2項之規定，請求排除防止侵
害，有無理由？
五、得心證之理由：被告公司販賣系爭商品之行為，並無侵害系爭商標：
⒈按商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權；商標權人
於經註冊指定之商品或服務，取得商標權，商標法第33條第1項、第35條第1項分別定有明文，是商標權人對於其經註冊公告之商標，自有使用之權限。查被告公司為附圖2所示被告商標之被授權人，指定使用於附圖2所示類別，目前仍在專用期限內，原告雖以該商標之註冊違反商標法第30條第1項第10、11款為由申請評定，目前仍由智慧局審定中等情，業如前述，是被告商標既經註冊公告，雖經申請評定然尚未經智慧局撤銷其註冊，目前仍為有效之註冊商標。而觀之附表所示系爭商品所示商標與被告商標相同，足認被告公司係以使用其取得經授權已註冊之附圖2商標之意，為使用其註冊商標之行為，自無侵害系爭商標。
⒉原告雖提出本院111年度民商上第21號判決(下稱另案判決)，
主張「是否構成商標權之侵害，並不以後商標是否經合法取得註冊為判斷因素，亦不以後商標未經合法註冊為限」，故被告商標縱係經合法註冊之商標，仍有商標法第68條第3款之適用云云，惟查，另案判決之後商標於申請註冊時，因智慧局認與另案上訴人之商標構成近似，而發出「核駁理由先行通知書」，經另案被上訴人提出「商標並存註冊同意書」後始獲准註冊，然經查該「商標並存註冊同意書」非商標權人即另案上訴人所出具，故另案之商標核准註冊程序有疑義，故另案判決之事實與本件之事實不同，自無法比附援引，故原告此部分主張顯無理由。⒊是以，附表所示之內容係被告公司使用經授權之註冊商標之
行為，故原告指稱被告構成商標法第68條第3款，侵害原告系爭商標權云云，自屬無據。
六、綜上所述，附表之內容係被告公司使用經授權之註冊商標之行為，自不構成商標法第68條第3款規定，亦不構成民法第184條之侵權行為。從而，原告依商標法第69條第3項、民法第184條、公司法第23條第2項等規定，請求被告連帶負損害賠償責任；依商標法第69條第1、2項請求被告公司防止、排除侵害並銷毀，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應一併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴無理由，依智慧財產案件審理法第2條，民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
智慧財產第二庭
法 官 王碧瑩以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴時應提出委任律師或具有智慧財產案件審理法第10條第1項但書、第5項所定資格之人之委任狀；委任有前開資格者，應另附具各該資格證書及釋明委任人與受任人有上開規定（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
書記官 張君豪附註：
智慧財產案件審理法第10條第1項、第5項智慧財產民事事件，有下列各款情形之一者，當事人應委任律師為訴訟代理人。但當事人或其法定代理人具有法官、檢察官、律師資格者，不在此限：
一、第一審民事訴訟事件，其訴訟標的金額或價額，逾民事訴訟法第四百六十六條所定得上訴第三審之數額。
二、因專利權、電腦程式著作權、營業秘密涉訟之第一審民事訴訟事件。
三、第二審民事訴訟事件。
四、起訴前聲請證據保全、保全程序及前三款訴訟事件所生其他事件之聲請或抗告。
五、前四款之再審事件。
六、第三審法院之事件。
七、其他司法院所定應委任律師為訴訟代理人之事件。當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或當事人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格，並經法院認為適當者，亦得為第一項訴訟代理人。附圖1：系爭商標（註冊第01514952號） 申請日期：100年8月19日 註冊日期：101年5月1日 註冊公告日期：101年5月1日 專用期限：121年4月30日 商標名稱：金補體素 商標權人：三效股份有限公司 商品類別：第005類 商品或服務名稱：營養補充品、醫療用營養食品；嬰兒奶粉、嬰兒食品。附圖2：
被告商標（註冊第02328025號） 申請日期：112年3月31日 註冊日期：112年10月16日 註冊公告日期：112年10月16日 專用期限：122年10月15日 商標名稱：活力金補 商標權人：杜仿裕 商品類別：第005類 商品或服務名稱：營養補充品；醫療用食療食品；人體用藥品；藥品；人體用藥劑；藥用喉片；環境衛生用消毒劑；外科用敷料；醫療用膠帶；ＯＫ絆；衛生棉；嬰兒奶粉；嬰兒食品；嬰兒營養補充品；已裝藥急救箱；空氣淨化製劑；保健貼布；紙尿布。附表：
被告公司侵權態樣 卷證出處 原證5(本院卷第39至47頁)