智慧財產及商業法院民事判決113年度民植上易字第1號上訴人即附帶被上訴人 吳俊宏訴訟代理人 林怡芳律師
李貞儀律師王薏瑄律師被上訴人即附帶上訴人 福埠實業股份有限公司法定代理人 吳明亮訴訟代理人 謝祥揚律師
林俐瑩律師上列當事人（下均省略稱謂）間請求植物品種及種苗法損害賠償事件，吳俊宏對於中華民國113年8月30日本院108年度民植訴字第2號第一審判決提起上訴，福埠實業股份有限公司為附帶上訴，本院於115年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命吳俊宏給付部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
二、上開廢棄部分，福埠實業股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、福埠實業股份有限公司之附帶上訴駁回。
四、第一審（除確定部分外）及第二審（含附帶上訴部分）訴訟費用，均由福埠實業股份有限公司負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
壹、本件係現行智慧財產案件審理法於民國112年8月30日施行前繫屬於法院之智慧財產民事事件（原審卷一第11頁），依同法第75條第1項前段規定，應適用修正前之規定。
貳、依民事訴訟法第460條第1項本文規定，被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。福埠實業股份有限公司（下稱福埠公司）於本院言詞辯論終結前提起附帶上訴（卷二第65頁，未繫屬本院部分，不予贅述），核符前揭規定，應予准許。
參、依民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款規定，第二審程序中當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充；如不許其提出顯失公平者，不在此限。本件吳俊宏於原審辯稱福埠公司提出供鑑定之品種與經登記之品種性狀顯有不符，非同一品種（原審卷三第23頁），嗣於提起上訴後，就此認應增列爭點「系爭品種是否欠缺一致性而具得撤銷之事由」（卷一第461至462頁），核其所述係對其第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，如不許其提出，有顯失公平之情事，應予准許，並經兩造同意列為爭點。
乙、實體事項：
壹、福埠公司主張：訴外人Klemm+Sohn GmbH & Co.KG（下稱德商KSG公司）於101年9月26日將品種名稱為「聖誕節（NPCW10167（NOEL））」之聖誕紅品種，向行政院農業委員會（後改名農業部）提出植物品種權申請登記，嗣經農委會審查後，於105年7月6日准予發給品種權字第A01437號「聖誕節（NPCW10167（NOEL））」品種權（品種名稱為NOEL，中文譯名為聖誕節，下稱系爭品種），於105年7月6日公告，德商KSG公司於105年7月6日起至130年7月5日止取得系爭品種之品種權，並與福埠公司簽訂系爭品種權之授權書（下稱系爭授權契約），福埠公司為系爭品種在臺灣地區之專屬被授權人。吳俊宏以種植花卉作物為業，並以「詰雅花卉農園」對外營業，竟未經福埠公司授權，106年至109年間持續生產、繁殖受系爭品種保護之聖誕紅植物，並於市面上販售，侵害系爭品種之品種權。系爭品種具一致性及新穎性，並無撤銷品種權事由。爰依植物品種及種苗法（下稱種苗法）第40條第1項後段及民法第184條第1項前段規定，向吳俊宏請求損害賠償等情。
貳、吳俊宏則以：福埠公司未證明其為德商KSG公司所有系爭品種之專屬被授權人，並無提起本件訴訟之權能。系爭品種欠缺一致性及新穎性，具有得撤銷品種權事由，吳俊宏種植之聖誕紅植物（詰雅A、詰雅B）未落入系爭品種權範圍。吳俊宏無須給付損害賠償，倘認應給付，至多僅需給付新臺幣（下同）13萬4,009元等情置辯。
參、福埠公司於原審請求吳俊宏給付100萬元本息，並為假執行聲請，原審判決福埠公司一部勝敗之判決，即吳俊宏應給付福埠公司62萬4,670元本息，駁回其餘之訴及假執行之聲請。吳俊宏、福埠公司就敗訴部分不服，分別提起上訴及附帶上訴（原審被告莊瀛正、王智玲未經提起上訴，已告確定，不在本院審理範圍）：
一、吳俊宏上訴聲明：㈠原判決不利於吳俊宏之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，福埠公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。福埠公司答辯聲明：駁回上訴。
二、福埠公司附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回福埠公司後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡前項廢棄部分，吳俊宏應再給付福埠公司37萬5,330元，及自108年11月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。吳俊宏答辯聲明：附帶上訴駁回。
肆、爭點（卷二第87頁）：
一、福埠公司是否為系爭品種之專屬被授權人而得提起本件訴訟？
二、吳俊宏所種植之詰雅A、詰雅B與系爭品種是否為相同品種或從屬品種？
三、系爭品種是否欠缺新穎性或一致性而具得撤銷事由？
四、福埠公司依種苗法第40條第1項後段、民法第184條第1項前段規定，請求吳俊宏給付賠償損害，有無理由？如有，損害賠償金額應為何？
伍、得心證理由：
一、福埠公司經德商KSG公司專屬授權，為系爭品種在臺灣地區之專屬被授權人：
㈠種苗法第27條規定：「（第1項）品種權得授權他人實施。（
第2項)品種權授權他人實施或設定質權，應向中央主管機關登記。非經登記，不得對抗善意第三人」，種苗法施行細則第14條規定：「（第1項）依本法第27條第2項所定品種權授權他人實施，應由品種權人或被授權人以書面，並檢附授權契約或證明文件向中央主管機關辦理登記。（第2項）前項授權契約或證明文件，應載明授權地域及期間」。
㈡依行政院農業委員會108年9月6日農授糧字第1081041141A號函附公告事項：「三、被授權人：福埠實業股份有限公司。
四、授權期限：自中華民國105年7月6日至130年7月5日。五、授權地區：中華民國。六、授權部分：聖誕紅"聖誕節"……品種之生產、繁殖、調製、銷售、輸出入及持有」（原審卷一第53至54頁）；復經福埠公司提出其與德商KSG公司簽立之系爭授權契約（原證5-2為原文，置於證物袋內，原證37為遮隱版，原審卷二第445至446頁，中譯文見附件4，原審卷三第87至88頁），系爭授權契約第2條載明：「品種權人特此授予被授權人就以下所列品種，於台灣之完整品種權利之專屬授權：聖誕節（編號A01437）……」等語；再參以德商KSG公司出具之聲明書亦載明福埠公司為德商KSG公司於臺灣就系爭品種之專屬被授權人（原證44、原證44-2為原文，原證44-1為中譯文，原審卷三第89頁、第215至217頁），是福埠公司為系爭品種在臺灣地區之專屬被授權人，應可認定。㈢吳俊宏雖辯稱系爭授權契約之Nils Klemm無權簽署；系爭授
權契約第1條之文義解釋應為先授權Selecta Trading SRL（下稱ST公司），再授權福埠公司，福埠公司非專屬被授權人；聲明書為111年10月17日出具，晚於系爭授權契約簽署日，無法據為佐證，且KS Verwaltungs GmbH（下稱管理公司）執行董事「Dr. Ulrich Sander」與管理公司授權簽署人「ppa.Rainer Klingenstein」未記載共同代表管理公司，而是直接記載代表德商KSG公司，顯有疑義等情。惟依據福埠公司提出之原證60網頁資料（原審卷四第317至321頁）、原證61法定代理人身分公證資料（原審卷四第353至356頁）所示內容，均可佐證Nils Klemm於簽約之時為有權簽署之人；另原證57（原審卷四第281至295頁）所示管理公司係於109年3月25日設立，晚於系爭授權契約簽約之108年8月20日時間，自無Nils Klemm是否有依管理公司章程取得代表權問題。再者，系爭授權契約第1條約定僅在表示ST公司可以為品種權人再授權他人，並非品種權人將系爭品種權專屬授權予ST公司，且僅希望福埠公司獲得專屬授權地位後，可與ST公司進行商業交易，並無礙於福埠公司基此約獲有專屬授權資格，況契約簽署人為德商KSG公司非為ST公司，福埠公司並提出原證54、55（原審卷四第151至166頁）佐證德商KSG公司、ST公司在「Selecta One集團」之分工關係。又依原證4
5、46之公司登記資料可知，管理公司為品種權人之普通合夥人，得代表德商KSG公司，聲明書由管理公司執行董事Dr.
Ulrich Sander與管理公司授權簽署人ppa.Rainer Klingenstein共同簽署，自屬有權代表德商KSG公司之人所出具之聲明書，足證系爭品種權人有將系爭品種權專屬授權予福埠公司。
二、修正前智慧財產案件審理法第16條規定：「（第1項）當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用民事訴訟法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗法或其他法律有關停止訴訟程序之規定。（第2項）前項情形，法院認有撤銷、廢止之原因時，智慧財產權人於該民事訴訟中不得對於他造主張權利」。吳俊宏抗辯系爭品種有應撤銷原因，本院就此抗辯應自為判斷。系爭品種係於101年9月26日提出申請，公開日為同年10月16日，核准公告日為105年7月6日，故應適用98年8月25日修正公布、99年9月12日施行之種苗法（下稱核准時種苗法）為判斷。
三、系爭品種欠缺核准時種苗法第12條規範之新穎性：㈠核准時種苗法第3條第7、8款規定：「本法用辭定義如下：……
銷售：指以一定價格出售或實物交換之行為。推廣：指將種苗介紹、供應他人採用之行為」；同法第12條第1、2項規定：「（第1項）具備新穎性、可區別性、一致性、穩定性及一適當品種名稱之品種，得依本法申請品種權。（第2項）前項所稱新穎性，指一品種在申請日之前，經品種申請權人自行或同意銷售或推廣其種苗或收穫材料，在國內未超過一年；在國外，木本或多年生藤本植物未超過六年，其他物種未超過四年者」；同法第37條第1項第1款規定：「有下列情事之一者，中央主管機關應依申請或依職權撤銷品種權：
具品種權之品種，不符第12條規定」。
㈡按我國雖非「植物品種保護國際聯盟」（The International
Union for the Protection of New Varieties of Plants，下稱UPOV）於西元1991年所制定公約（下稱1991年UPOV公約）之會員國，惟為符合國際間保護植物品種之規範，提升我國對於植物品種智慧財產權保護水準，乃於93年間參考1991年UPOV公約第5條及第6條規定增訂種苗法第12條規定，而UPOV為提供會員國審查植物品種新穎性之判斷基準，乃針對1991年UPOV公約第6條、第12條及1978年UPOV公約第6條⑴(b)、第38條、第7條規定，於2009年發布UPOV解釋要點，種苗法第12條既係參照1991年UPOV公約第5條及第6條所增訂，則有關我國植物品種喪失新穎性要件之判斷，自得參考UPOV解釋要點。UPOV解釋要點第5點規定：「1991年UPOV公約載明新穎性僅於下列情形受到影響：繁殖或收穫材料由育種者本人或經其同意而進行銷售，或基於利用該品種的目的而處分予他人（或1978年UPOV公約所規定為銷售之要約或行銷)。
」、第6點規定：「以下行為並不喪失新穎性：(i) 不涉及銷售或基於利用該品種之目的而處分予他人之品種試驗（1978年UPOV公約已明定）；(ii)未經育種者同意之銷售或處分予他人」，足見品種之試驗種植，須不涉及銷售、為銷售之要約、行銷或為利用該品種之目的而處分予他人等具有商業利用性質之行為，或上開商業利用性質之行為係未經育種者同意，始得構成喪失新穎性之例外，是以種苗法第12條第2項所規定之「銷售或推廣」種苗或收穫材料行為，應係指具有商業利用性質之行為。又品種申請權人於種苗法第12條第2項所定期間前，自行或同意第三人所為之試驗種植，是否係具有商業利用性質，而構成種苗法第12條第2項所規定之「銷售或推廣」，應視交付種苗試驗種植時，其目的是否具有於市場行銷或實際銷售之意圖而定，如僅係提供第三人對品種之表現進行測試或評估，並不影響品種之新穎性（最高行政法院113年度上字第556號，下稱第556號，行政判決意旨參照）。
㈢系爭品種至少於100年8月以前，即經系爭品種權人同意在臺
灣推廣其種苗，距系爭品種之申請日（101年9月26日）已逾一年，應認系爭品種不具新穎性：
⒈系爭品種之盆花於100年11月至12月間已在市場銷售及參與評鑑：
⑴農業部農糧署之「農產品批發市場行情站銷售統計資料」顯
示，系爭品種盆花自100年12月5日起已於臺北市場有銷售紀錄，100年間總交易量達1092盆（被證5，原審卷二第257至259頁）。
⑵依據「100年高品質聖誕紅盆花評鑑紀實」，由農業部桃園區
農業改良場（下稱桃園改良場）於100年11月29日舉辦之「100年高品質聖誕紅盆花評鑑」中，由農民洪東陽執系爭品種盆花獲得優良新品種獎（被證11，原審卷三第373至375頁）。
⒉系爭品種至遲在100年8月已為農民所種植：
⑴系爭品種盆花之最早銷售紀錄（100年12月5日）雖係在系爭
品種權申請日（101年9月26日）之前的一年期間內，然被證5之銷售紀錄顯示100年12月於市場所銷售之系爭品種盆花大小係為21公分盆與15公分盆，而由聖誕紅生產週期（參被上證8、被上證9、上證35、上證36、上證37、被上證19，卷二第267至281頁、第417至428頁，卷三第29至32頁）可知，農民於取得種苗後至遲須於8月中旬扦插而後定植，始有機會在12月長成得以出售之前開尺寸。聖誕紅由定植到長成前揭尺寸之盆花確需相當生長期，且在定植前尚有扦插發根等過程，因此前開認定系爭品種為農民所種植之時點應屬有據。⑵系爭品種盆花參加評鑑並獲獎之日期（100年11月29日）雖亦
在系爭品種權申請日（101年9月26日）之前的一年期間內，然被證11之評鑑得獎名單顯示洪東陽栽種之系爭品種盆花係紅色類15公分盆徑組冠軍（原審卷三第373頁），同前述理由，洪東陽開始種植系爭品種之時點亦應不晚於100年8月中旬。
⑶由福埠公司主張如以市面常見之3吋、5吋及7吋聖誕紅盆花而
言，欲長成適合銷售，即6至7分紅之盆花，分別約需90天、100至110天及140天之栽種期。從而，如估計於11月底銷售，則3吋盆係於9月初種植，5吋盆於8月中下旬間種植，7吋盆則於7月中旬時種植等語（卷二第259頁，卷三第8頁、第293頁），可知福埠公司亦肯認15公分盆花（亦即5吋盆）應於8月間開始種植，始有可能在11月底長成所需形態。
⑷依前揭事證可知，系爭品種至遲應在100年8月於國內已有為農民所種植。
⒊系爭品種至少於100年8月以前，即經系爭品種權人同意在臺灣推廣其種苗：
⑴依福埠公司主張其於100年期間僅免費提供種苗予農民試種，
後因於100年試種觀察期間內觀察系爭品種於我國環境下其培育及生長情形應可獲得農民及市場認可，故於同年11月15日出刊的台灣花卉園藝雜誌第291期刊登系爭品種之廣告等語（卷一第167至168頁），再參以相關之第556號行政判決所示德商KSG公司委由福埠公司申請系爭品種權之授權關係（卷二第347至348頁），福埠公司並曾於100年11月15日出版之台灣花卉園藝雜誌第291期刊登廣告宣傳系爭品種為100年度之新品種聖誕紅（被證23，原審卷四第243頁），可知系爭品種在100年8月前即為農民所種植，應係源於系爭品種權人同意而由福埠公司進口至臺灣並免費提供給農民之試種種苗。
⑵核准時種苗法第12條第2項所規定之「銷售或推廣」種苗或收
穫材料行為，應係指具有商業利用性質之行為，而品種申請權人於核准時種苗法第12條第2項所定期間前，自行或同意第三人所為之試驗種植，是否係具有商業利用性質，應視交付種苗試驗種植時，其目的是否具有於市場行銷或實際銷售之意圖而定，業如前述，是以並非免費提供即無涉推廣。
⑶福埠公司於100年8月以前即已免費提供系爭品種之種苗予包
括洪東陽等人之農民試種，且農民種植所得盆花嗣後確經具體標示系爭品種名稱「聖誕節」以參加評鑑及於市場上販售，參以福埠公司曾於100年11月15日之台灣花卉園藝雜誌第291期刊登廣告表明系爭品種為100年度之新品種（被證23，原審卷四第243至244頁），更於101年12月15日之同期刊第304期再度刊登廣告稱該「聖誕節」於西元2011年獲得優良新品種獎（上證8，卷一第307頁），亦於108年11月15日之同期刊第387期第24頁撰文介紹該「聖誕節」新品種(上證4，卷一第138頁)，雖然內容係福埠公司描述國外花卉業者Sele
cta One集團研發聖誕紅的歷史，惟該頁「聖誕紅專業育種」段落中，記載該品種在臺灣市場也蟬連數屆高品質聖誕紅盆花冠軍獎項，上述期刊所載內容應可推知福埠公司對於農民將試種所得盆花於當年度參加評鑑及於市場上販售等行為已有默示同意甚或鼓勵之意，況依福埠公司所陳「於100年試種觀察期間內觀察聖誕節品種於我國環境下其培育及生長情形應可獲得農民及市場認可」等語，亦可知悉其提供免費種苗給農民作試驗種植的目的包括「觀察市場需求」，而此當以農民將試種所收穫植物在市場上販售為必要，實難謂福埠公司於交付種苗試驗種植時全然未有於市場行銷或實際銷售之意圖。綜觀上開情狀，堪認先前福埠公司免費提供系爭品種種苗之行為，確係將種苗介紹、供應他人採用，屬「推廣」之態樣。
⒋福埠公司主張不可採之理由：
⑴福埠公司援引本院112年度行植訴字第1號（下稱相關行政事
件）行政判決意旨部分（卷一第168至169頁，卷二第15至19頁、第261頁、第264至265頁，卷三第18至19頁），因該判決業經最高行政法院以第556號行政判決廢棄，即無從逕予參採該判決所論內容，先予敘明。
⑵福埠公司主張在100年12月前，品種權人、福埠公司確未以供
他人採用為目的推廣系爭品種權之種苗，否則以聖誕紅植物可於短期間內大量繁殖特性，如系爭品種植物確已經農民繁殖栽種，其交易量絕無可能僅有少量之1.1千盆，此段期間僅為免費試種云云（卷一第169頁，卷二第260至262頁、第287至289頁，卷三第11至16頁）。經查：
①依常理而言，植物新品種上市通常由少量繁殖試銷開始，並
視市場反應再行決定是否大量繁殖銷售，此亦符合福埠公司所陳「於100年試種觀察期間內觀察聖誕節品種於我國環境下其培育及生長情形應可獲得農民及市場認可」，故而系爭品種盆花剛開始之交易量較低，並不代表100年之際系爭品種權人必然未曾推廣系爭品種之種苗，因影響新穎性之推廣、銷售乃規制行為，而非數量。
②再觀諸上證38-1至上證38-10所示「農產品批發市場行情站」
之不同品種聖誕紅類產品於100年12月間交易量數據可知（卷二第389頁、第429至448頁），交易量在1000盆以下之品種所在多有，則系爭品種之1092盆的交易量當非屬少量，福埠公司以年交易量為由，逕稱系爭品種權人在系爭品種之申請日一年以前未有銷售或推廣系爭品種，委無可採。況如前述，系爭品種至遲在100年8月已為農民所種植，福埠公司係經系爭品種權人同意而進口系爭品種種苗，繼而介紹、供應給農民採用，其免費提供種苗給農民試種之行為仍屬「推廣」，此等經系爭品種權人同意推廣之事實顯與盆花銷售量多寡無關，福埠公司所為主張不可採。
⑶福埠公司以洪東陽於相關行政事件程序中之證言，主張洪東
陽將試種盆花拿去參賽之行為係未獲福埠公司同意，另稱系爭品種於99至100年期間僅提供6位農民試種，且與所有試種農民均簽署試種合約書云云（卷二第17至18頁、第111至113頁、第171至180頁、第263頁，卷三第20至21頁）。經查：
①按第三人之銷售或推廣行為，是否經品種申請權人或其被授
權人之明示或默示同意，須考量品種申請權人與被授權人之授權範圍、品種申請權人或其被授權人與第三人間契約內容及履約情狀綜合判斷之，以符合誠信原則（第556號行政判決意旨參照）。
②依原證65試種合約書（原審卷五第153頁）第4條約定試種合
約有效期為12個月，右下方簽署日期係99年8月14日，可知原證65試種合約書第2條及第5條所述之禁止洪東陽將種苗販賣或在公開場合展示等約定均僅訖至100年8月13日有效，換言之，原證65並未禁止洪東陽在試種期滿後亦即100年8月14日起利用系爭品種，因此該合約無法佐證洪東陽在100年11月以系爭品種參加評鑑之行為係未經福埠公司同意。
③原證65及被上證32-1至32-5(卷三第195至203頁)試種合約書
第4條雖有約定「試種結束後，乙方得會同甲方將所有植株銷毀，並拍照存證」，復據洪東陽於相關行政事件證稱福埠公司有派人至其園地銷毀，然洪東陽對於該試種合約屆滿後，仍可持有系爭品種之盆花參賽乙節又證述：比賽才幾棵而已，剩下是福埠公司派人帶回去等語（原證68第8頁，原審卷五第166頁），以及在洪東陽參賽後（如確未經福埠公司同意而擅自為之，洪東陽當已違反試種合約書第2條及第5條約定），福埠公司全無告知其違約及求償等情，即便福埠公司稱其不具公權力、無法控制花農將試種花卉送交參展或擅自繁殖銷售，且其係考量洪東陽多年與福埠公司間授權關係及商誼等語，惟福埠公司不可能不知每年舉辦之聖誕紅盆花評鑑比賽具有推廣性質，將其品種投入參與比賽將導致其喪失新穎性，福埠公司辯稱因考量授權關係及商誼等而未向參賽花農追究違約責任，實有違常理，客觀而論，福埠公司就此試種合約書之履約情狀已有可議，徒有形式上簽署該試種合約書實難認福埠公司有積極避免系爭品種之種苗或盆花等的販售或公開展示，是福埠公司稱其已盡合理能力範圍內一切努力避免試種種苗任意公開，洵非可採。
④福埠公司曾於100年11月15日之台灣花卉園藝雜誌第291期刊
登廣告表明系爭品種為100年度之新品種（被證23，原審卷四第243至244頁），系爭品種參加100年度聖誕紅盆花評鑑時即以「聖誕節」為名（被證11，原審卷三第373至376頁）等情，益徵福埠公司刊登廣告之舉動係為宣傳系爭品種，而可與洪東陽於同時期執系爭品種盆花參加評鑑等事實相互勾稽，堪認洪東陽以系爭品種之盆花參加100年度聖誕紅盆花評鑑之行為，至少為福埠公司所默示同意。
⑤依福埠公司片面陳述及所提現有紀錄，於99至100年間期間僅
提供6位農民試種，是否可資憑信，尚非無疑，縱認屬實且試種農民皆與福埠公司間簽署相同內容之試種合約書（如被上證32-1至32-5所示），然系爭品種於100年間交易量高達1092盆，足見福埠公司對於「防範試種所得盆花之外流」一事並無採行有效之具體作為，且試種合約書中均未記載試種之數量，在數量不詳情況下，如何能善盡控管而能於試種結束後確實將所有的植株銷毀，就該等試種合約之履約情狀顯有疑義，且福埠公司與其他試種農民間是否亦有執行試種植株之取回銷毀仍有不明，尚難逕憑洪東陽之證詞予以判斷。綜觀上情，福埠公司徒有形式上簽署之該等試種合約書，卻未落實合約中得以防範試種所得盆花被外流之相關約定，容任試種農民將盆花送交參展及銷售，且對於此等為福埠公司指稱屬「違約」之行為從未採行相應作為，甚且於100年11月15日之台灣花卉園藝雜誌第291期及第304期刊登廣告，達其推廣及觀察市場需求之目的，倘於遭受質疑欠缺種苗法規範之新穎性時，得以不知情或不同意規避試種合約之控管責任，實難認符合誠信原則。
⑥本件以福埠公司刊登廣告之舉動，與試種農民於100年12月5
日起標示系爭品種名稱「聖誕節」而販售盆花等事實相互勾稽，應可推認福埠公司之默示同意，況福埠公司提供免費種苗給農民作試驗種植的目的包括「觀察市場需求」，當以農民將試種所收穫植物在市場上販售為必要，從而亦難認系爭品種於臺北花市100年12月少量銷售情形係未經福埠公司或系爭品種權人同意。
⑷福埠公司主張其提供花農免費試種，僅為評估觀察系爭品種
於我國氣候環境適應情形之用，不具有商業利用性質，且試種實不該當種苗法所定之「銷售」、「推廣」行為云云（卷二第109至111頁、第180至182頁、第291至292頁，卷三第19至20頁）。惟查：
①原證65、被上證32-1至32-5等試種合約書並未記載提供試種
種苗之數量，是否確如福埠公司所稱「僅提供『少量』種苗供農民試種」，即非無疑，福埠公司前已自陳「於100年試種觀察期間內觀察聖誕節品種於我國環境下其培育及生長情形應可獲得農民及市場認可」等語，可知其提供免費種苗給農民作試驗種植的目的包括「觀察市場需求」，當已涉及商業利用性質，並非僅為瞭解該試種品種之生長、開花及其他反應。
②如前所述，核准時種苗法第12條第2項所規定之「銷售或推廣
」種苗或收穫材料行為，應係指具有商業利用性質之行為；品種申請權人於核准時種苗法第12條第2項所定期間前，自行或同意第三人所為之試驗種植，是否係具有商業利用性質，應視交付種苗試驗種植時，其目的是否具有於市場行銷或實際銷售之意圖而定，應無從論斷「試種」一律屬於或不屬於種苗法所規範之「銷售」、「推廣」行為。本件衡酌福埠公司對於農民將試種所得盆花於當年度參加評鑑及於市場上販售等行為已有默示同意甚或鼓勵之意，徵以福埠公司於交付種苗試驗種植時，難謂其未有於市場行銷或實際銷售之意圖等情狀，判斷本件福埠公司免費提供種苗給農民試種之行為屬於「推廣」之態樣，而認系爭品種不具新穎性，並非一概認定品種權申請前之試種評估必然致使該品種喪失新穎性，並無損及品種權人依法申請取得品種權保護之權益。
⒌依上所述，系爭品種至少於100年8月以前，即經系爭品種權
人同意在臺灣推廣其種苗，距系爭品種權申請日101年9月26日已逾一年，應認系爭品種欠缺核准時種苗法第12條規範之新穎性。
四、系爭品種應具備核准時種苗法第12條所規範之一致性：㈠核准時種苗法第12條第1、4項規定：「（第1項）具備新穎性
、可區別性、一致性、穩定性及一適當品種名稱之品種，得依本法申請品種權。……（第4項）第一項所稱一致性，指一品種特性除可預期之自然變異外，個體間表現一致者」。是以前揭規定所稱「一致性」，應係指相同的栽培環境及條件下，其個體間表現一致者，亦即具備一致性與否，應係對於同一環境及條件下栽培出的同一世代之植物個體間而論。
㈡吳俊宏稱福埠公司提供之植株與系爭品種核准公告表所載性
狀不同，二者不具一致性，系爭品種具有得撤銷事由云云。經查，系爭品種於101年9月26日申請植物品種權，經主管機關進行性狀檢定而認定其具有一致性要件，此有農業部農糧署於114年6月9日以農糧蔬字第1141044614號函檢送之系爭品種權性狀檢定報告書第3頁記載「檢定品種於栽培檢定期間，各植株間性狀表現一致，無發現異型株，由此認定符合一致性」可資佐證（卷一第599頁）。福埠公司提供比對植株與系爭品種間固存有「葉片葉形」之性狀差異，然本件進行侵權鑑定（包括福埠公司提供比對植株之扦插、繁殖、栽種）之時間係110至111年，系爭品種申請時所作植物品種性狀檢定之期間為該植物品種核准公告的105年7月6日之前，則福埠公司提供之比對植株與系爭品種申請品種權時檢定之植株，係於不同年度及不同之栽培環境、條件下種植，而植物葉長、葉寬等有可能因為栽培的環境及管理方式不同，造成性狀表現有所差異乙情，亦據證人劉名旂證述在卷可稽（原審卷三第314、327頁)，是以此等不同栽培環境、條件之性狀調查結果間，縱使性狀表現存有差異，仍不代表系爭品種在同一世代之植物個體性狀表現有不具一致性之情形，吳俊宏所述不足採。
㈢依上所述，系爭品種具備核准時種苗法第12條所規範之一致
性。
五、系爭品種雖具備核准時種苗法第12條規範之一致性，然欠缺該條規範之新穎性，依修正前智慧財產案件審理法第16條第2項規定福埠公司不得對吳俊宏主張權利，本件就吳俊宏所種植之詰雅A、詰雅B與系爭品種是否為相同品種或從屬品種之爭點，已無論述必要，吳俊宏就此爭點聲請函詢桃園改良場問題（卷一第332至339頁），應無必要。又吳俊宏聲請向桃園改良場臺北分場函調競賽相關資料與紀錄，福埠公司認無必要（卷二第392至394頁、卷三第21至25頁），而關於農民洪東陽參加100年高品質聖誕紅盆花評鑑情形，有評鑑紀實及洪東陽於相關行政事件作證筆錄在卷可參（被證11、原證68，原審卷三第373至376頁、原審卷五第159至174頁），本院認無再為調查必要，併予敘明。
陸、綜上所述，系爭品種有應撤銷之原因，依修正前智慧財產案件審理法第16條第2項規定，福埠公司不得對吳俊宏主張權利，是福埠公司依種苗法第40條第1項後段、民法第184條第1項前段規定，請求吳俊宏給付賠償損害，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，命吳俊宏為給付，並為准、免假執行之宣告，自有未洽，吳俊宏就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分廢棄，並改判如主文第二項所示。另福埠公司之附帶上訴無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，附此敘明。
捌、據上論結，本件吳俊宏之上訴為有理由，福埠公司之附帶上訴為無理由，依修正前智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 6 日
智慧財產第一庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 蔡惠如法 官 陳端宜以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 5 月 18 日
書記官 吳祉瑩