智慧財產及商業法院民事判決113年度民植上更一字第1號上 訴 人 福埠實業股份有限公司法定代理人 吳明亮訴訟代理人 李昱霆律師（兼送達代收人）
蔡嘉政律師複 代理 人 郭芝妤律師被 上訴 人 洪宗熙
王茂勇曾俊雄上 一 人輔 佐 人 曾騰慶上列當事人間請求植物品種及種苗法損害賠償等事件，上訴人對於中華民國111年8月11日本院110年度民植訴字第1號第一審判決提起上訴，經本院前審判決（案號：111年度民植上字第1號）後，最高法院第一次發回更審，本院於114年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二至四項之訴部分，及該部分假執行聲請，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人洪宗熙應給付上訴人新臺幣壹佰伍拾伍萬元，及自民國一○九年十二月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、上開廢棄部分，被上訴人王茂勇應給付上訴人新臺幣壹佰伍拾伍萬元，及自民國一一○年二月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
四、上開廢棄部分，被上訴人曾俊雄應給付上訴人新臺幣柒拾柒萬元，及自民國一一○年二月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
五、被上訴人洪宗熙應停止侵害品種權字號第A00916號「菊花（Chrysanthemum）〔Dendranthema x grandiflorum（Ramat.）Kitam.〕」（品種名稱：芭迪卡（Delibaltica）品種權之行為，並應銷毀侵害上開品種權之物、原料或器具。
六、上訴人其餘上訴駁回。
七、第一審、第二審(均除確定部分外)及發回前第三審訴訟費用由被上訴人洪宗熙負擔二分之一、王茂勇負擔四之一、曾俊雄負擔八之一，餘由上訴人負擔。
八、第二項所命給付部分，於上訴人以新臺幣伍拾貳萬元為洪宗熙供擔保後，得假執行；但洪宗熙如以新臺幣壹佰伍拾伍萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
九、第三項所命給付部分，於上訴人以新臺幣伍拾貳萬元為王茂勇供擔保後，得假執行。
十、其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、本件係現行智慧財產案件審理法於民國112年8月30日施行前繫屬於法院之智慧財產民事事件，依該法第75條第1項前段規定，應適用修正前之規定。
二、本件審理範圍：上訴人於原審主張被上訴人洪宗熙、王茂勇、曾俊雄（合稱被上訴人，各別被上訴人僅稱其姓名）分別負損害賠償責任新臺幣（下同）280萬元本息、155萬元本息、155萬元本息、被上訴人洪宗熙應停止侵害行為，並應銷毀侵害品種權之物、原料或器具。原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服提起第二審上訴，經前審判決駁回後，上訴人提起第三審上訴，並就洪宗熙之金錢請求部分減縮為155萬元，嗣經最高法院就原判決關於駁回上訴人請求被上訴人各給付155萬元本息，及被上訴人洪宗熙停止侵害品種權行為，並應銷毀侵害品種權之物、原料或器具，暨各該部分訴訟費用之裁判均廢棄發回。因此，本院審理範圍僅限上訴人請求被上訴人給付155萬本息部分及被上訴人洪宗熙停止侵害品種權行為，並應銷毀侵害品種權之物、原料或器具。
三、被上訴人洪宗熙、王茂勇經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第386條各款所列事由，爰依上訴人之聲請為一造辯論判決。
貳、實體方面；
一、上訴人主張：上訴人為品種權字號第A00916號「菊花（Chrysanthemum）〔Dendranthema x grandiflorum（Ramat.）Kitam.〕」（品種名稱：芭迪卡（Delibaltica），下稱系爭品種）之申請代理人及專屬被授權人。上訴人自保證責任台灣區花卉運銷合作社及○○縣○○鄉田尾花卉批發市場購得分別由洪宗熙、王茂勇、曾俊雄販售之菊花（下分別稱系爭菊花A、B、C，合稱系爭菊花），經行政院農業委員會（現為農業部，下稱農委會）臺中區農業改良場（下稱鑑定機關）就系爭品種植株（下稱比對植株）與系爭菊花進行栽植調查，得出比對植株與系爭菊花在65項性狀調查比較，不具有可區別性之結論。又比對植株與系爭品種菊花因時空背景、栽培環境及條件之不同，固然無法直接進行比對，惟仍可透過排除易受栽培環境、條件及時間長短影響之性狀，進而判斷比對植株與系爭品種是否屬同一品種。又比對植株與公告表有10個數量性狀或偽質性狀之子性狀不同，惟其性狀表現之差異微乎其微，且均可對應至各種環境因素（例如溫度、栽培方式、露天或溫室土耕、有無除蕾栽培等）或觀測時間（例如採收時間）之影響，於排除該等因素後，比對植株與公告表之記載實無不同，屬同一品種。在排除易受時空背景、栽培環境及條件影響之性狀後，可認定比對植株與公告表所載之系爭品種權菊花實屬同一品種。至關於FC802及FC800的標示，皆為農民自行標示，從上訴人存證並經過原審鑑定機關鑑定之結果，FC802及FC800的菊花都與系爭品種不具可區分性，不能僅單憑農民銷售當時自行之標示認定品種是否同一。且從所調得花卉銷售紀錄，曾俊雄確實有銷售FC800及FC802，鑑定結果皆係系爭品種權植株。被上訴人均為長期以種植花卉為業之人，並於我國五大主要花卉交易市場拍賣或銷售其所栽種之花卉，應有辨識其種苗來源及品種之專業能力，本應注意所種植之花卉品種有無侵害他人品種權之情事，卻均未為適當之注意及查證，致侵害上訴人系爭品種權，主觀上縱無故意（假設語）亦應有過失。爰依植物品種及種苗法第40條第1及2項、第41條規定，請求被上訴人分別負損害賠償責任、洪宗熙應停止侵害行為，並應銷毀侵害品種權之物等情。
二、被上訴人之答辯：㈠被上訴人曾俊雄部分：
引用歷次書狀及陳述，另補充辯稱：所有染色大菊都叫FC800，系爭品種是FC802，曾俊雄種的FC802只有20、30萬元，扣掉工錢、肥料錢也沒有剩那麼多。上訴人以另外兩位被上訴人王茂勇、洪宗熙的FC800有參雜芭迪卡，就認定曾俊雄FC800有參雜芭迪卡。上訴人不能將所有染色過的大菊都認定是系爭品種，除非上訴人拿出證據證明曾俊雄FC800有參雜芭迪卡。又曾俊雄之FC800沒有參雜芭迪卡，上訴人才沒有提出FC800的照片，只有拍到FC802的箱子。另上訴人請求賠償顯有過當，復未舉證信譽受有減損，所為請求要難憑採。曾俊雄現已高齡83歲，全家僅得倚賴老農津貼、身障補貼度日，其於109年間向他人購得系爭菊花C，依其年齡及智識經驗，尚難於購買銷售時辨識知悉是否侵害他人品種權，本件如有侵權亦非故意或重大過失，祈請依民法第218條規定酌減賠償金額等語。
㈡被上訴人洪宗熙、王茂勇未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服提起第二審上訴，嗣經最高法院就前審判決關於駁回上訴人請求被上訴人各給付155萬元本息，及被上訴人洪宗熙停止侵害品種權行為，並應銷毀侵害品種權之物、原料或器具，暨各該部分訴訟費用之裁判均廢棄發回審理後，上訴人之上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人請求被上訴人各給付155萬元本息，及被上訴人洪宗熙停止侵害品種權行為，並應銷毀侵害品種權之物、原料或器具，曁各該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人洪宗熙應給付上訴人155萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢被上訴人王茂勇應給付上訴人155萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈣被上訴人曾俊雄應給付上訴人155萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈤被上訴人洪宗熙應停止任何侵害上訴人系爭品種權之行為，並應銷毀所有侵害上訴人系爭品種權之物及從事侵害行為之原料或器具。㈥第二、三、四項聲明，上訴人願供擔保請求准為假執行。㈦訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人曾俊雄則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。被上訴人洪宗熙、王茂勇未提出聲明。
四、本件法官依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理上訴人與被上訴人曾俊雄不爭執事項並協議簡化爭點如下(本院卷第137至138頁、第277至278頁)：
㈠不爭執事項：
⒈上訴人為系爭品種之申請代理人及專屬被授權人。該品種權權利期間自100年10月5日至120年10月4日。
⒉上訴人於109年3月30日至「保證責任台灣區花卉運銷合作社
」，自花卉拍賣中購得被上訴人洪宗熙、王茂勇販售之系爭菊花A、系爭菊花B，嗣於翌日送往種苗場保存。前此購買及送交種苗場保存之經過，均經臺灣臺中地方法院所屬民間公證人黃綉玲事務所公證人黃綉玲當場見證無誤，並作成109年度中院民公鈴字第0077號公證書(原證5)在案。
⒊上訴人至○○縣○○鄉「田尾花卉批發市場」購得被上訴人曾俊
雄出售之系爭菊花C，並於109年3月20日送往種苗場保存，業經作成109年度彰院民公軒字第0210號公證書(原證6)在案。⒋被上訴人洪宗熙、王茂勇以其種植之菊花參加交易，參與於
「保證責任台灣區花卉運銷合作社」舉辦之花卉拍賣。被上訴人曾俊雄於○○縣○○鄉「田尾花卉批發市場」，以供應代號KS034，以受「菊花芭迪卡」植物品種權保護之菊花參加交易。
㈡本件爭點:
⒈被上訴人三人有無侵害系爭品種權？⒉上訴人請求被上訴人三人賠償損害，有無理由？若有，金額
為何？⒊上訴人請求被上訴人洪宗熙侵害防止及除去，是否有理由?⒋被上訴人曾俊雄主張依民法第218條，損害非因故意或重大過
失所致者，如賠償金額致賠償義務人生計有重大影響時，請法院減輕賠償金額，是否有理由？
五、本院得心證之理由：㈠被上訴人三人侵害系爭品種權：
⒈系爭品種技術內容：
⑴植物種類:
學名：Dendranthema xgrandiflorum(Ramat.) Kitam.中名：菊花英名:：Chrysanthemum品種名稱：芭迪卡（Delibaltica）⑵系爭品種：
芭迪卡（Delibaltica）於100年10月5日取得品種權，依農委會公告資料，芭迪卡（Delibaltica）品種特性概要如本判決附表一所示，其概要如下：
植株：極高，節數中等。
莖：不含花青素。
葉：長寬比高。葉緣鋸齒中等，葉一次缺刻長，葉裂片緣部平行。
花：多花型花序形態繖形。花朵形態反捲形，花型重瓣。
舌狀花：大多數縱軸形狀平，最外輪縱軸形狀平。花管長
度長，舌狀花短花管品種花瓣橫斷面平，龍骨狀數目多於3個，頂端尖形。花朵達第8發育階段外輪主要顏色白(RHSNN155D)、內輪主要顏色白(RHSNN155B)，花朵達第10發育階段內部主要顏色白色(RHSNN155D)。花表面質地平滑。
管狀花：管狀，花數少於25，散生於舌狀花間。
花托：平圓頂形。
⑶芭迪卡品種，依農委會公告「菊花品種性狀表」予以品種
檢定，該品種之性狀可分為株型、莖、葉、花等4大項目，共有7種性狀項目（參上訴人109年11月30日所提民事起訴狀附件1）。⒉系爭品種之株型、莖、葉、花照片，如本判決附圖一所示（擷取自農委會植物品種權公告查詢系統）。
⒊系爭品種之權利範圍為該獲得品種權之種苗，且應及於繁殖
後可表現植物品種權核准公告表所載品種特性之種苗，和與具品種權之品種相較，不具明顯可區別性之品種（植物品種及種苗法第25條第1項第2款）。⒋被控侵權植株之系爭菊花（保存於「行政院農業委員會種苗改良場」-○○市○○區○○里○○街0號）之技術分析:
⑴被控侵權植株1（洪宗熙）：
上訴人於109年11月30日民事起訴狀所提出之系爭品種「芭迪卡」與被上訴人洪宗熙之染色大菊（亦稱「系爭菊花A」或「洪宗熙品種」）比對照片（參原證5與8），如本判決附圖二所示。
⑵被控侵權植株2（王茂勇）:
上訴人於109年11月30日民事起訴狀所提出之系爭品種「芭迪卡」與被上訴人王茂勇之染色大菊（亦稱「系爭菊花B」或「王茂勇品種」）比對照片（參原證5與9），如本判決附圖三所示。
⑶被控侵權植株3（曾俊雄）:
上訴人於109年11月30日民事起訴狀所提出之系爭品種「芭迪卡」與被上訴人曾俊雄之染色大菊（亦稱「系爭菊花C」或「曾俊雄品種」）比對照片（參原證7與10），如本判決附圖四所示。
⒌上訴人主張依據植物品種及種苗法第32條第1項規定：「任何
人對具品種權之品種為銷售或其他方式行銷行為時，不論該品種之品種權是否屆滿，應使用該品種取得品種權之名稱。」經查，農委會農糧署於108年1月14日函文包括臺北市政府、臺北市花卉批發市場，其說明第四點亦明揭「為保障承銷人、消費者及品種權人之權益，請貴府督促所轄花卉批發市場及供應人落實以正確花卉品代號進行交易，以避免違反植物品種及種苗法」（參原證11）。又查，臺北花卉產銷股份有限公司於108年1月22日公告「請供應人落實以正確品種名稱及品名代號供貨」（參原證12），即花農於花市銷售符合品種權特徵之植物時，應沿用該植物之品種權名稱，方能符合植物品種及種苗法第32條第1項規定。上訴人舉證被上訴人等人於市面以「染大菊芭迪卡」等名稱販售前述系爭菊花A至C（參原證5至10），並據此主張被上訴人等人有侵害「芭迪卡」植物品種權之行為。於原審審理期間，被上訴人洪宗熙前於110年1月19日書狀中答辯稱其販售之菊花為代號800之染色大菊（即系爭菊花A），並非系爭品種芭迪卡（代號802），且系爭菊花A為單朵、染色，與系爭品種之多朵白色亦有不同，在未經學術權威單位進行科學比對的情況下，不應輕率認定被上訴人侵害系爭品種之權利云云，斯時其他被上訴人未出庭且未提出答辯，被上訴人曾俊雄至111年6月2日方出庭，之後於111年7月1日提出民事答辯狀，被上訴人王茂勇未出庭亦未提出答辯。上訴人復於110年7月30民事調查證據聲請狀中主張欲聲請將系爭菊花與系爭品種芭迪卡，送交「行政院農業委員會臺中區農業改良場」（地址：○○縣○○鄉○○村○○路000號）進行品種權性狀檢定，以確認系爭菊花是否侵權。綜上，關於被上訴人等人是否有生產、繁殖並於市面上販售受品種權保護之「芭迪卡」菊花而侵害上訴人之品種權一節，經兩造合意送由行政院農業委員會臺中區農業改良場依據行政院農委會進行其等品種性狀之比對。
⒍系爭品種與被控侵權植株（系爭菊花A、B、C）之比對:
⑴將上訴人提供之比對植株（以下亦稱「福埠公司提供比對
品種」）與被控侵權植株（即上述之「洪宗熙品種」、「王茂勇品種」與「曾俊雄品種」）之比對，亦即依行政院農業委員會臺中區農業改良場111年4月7日「菊花性狀鑑定報告」進行比對，有關前述品種之詳細性狀內容，請參判決附件之「菊花之品種性狀調查表」。關於前述品種植株整體照之比對如本判決附圖五所示，關於前述品種植株單株照之比對如本判決附圖六所示，關於前述品種花朵照之比對如本判決附圖七所示，關於前述品種葉片照之比對如本判決附圖八所示，關於前述品種舌狀花照之比對如本判決附圖九所示，關於前述品種管狀花照之比對如本判決附圖十所示，關於前述品種花托照之比對如本判決附圖十一所示。
⑵承上，參本判決附件「菊花之品種性狀調查表」可知：
①「福埠公司提供比對品種」與「洪宗熙品種」之植株在
65項性狀調查比較，不具有可區別性；鑑定品種植株於調查期間無發現異形株，具一致性；由於菊花為營養系繁殖作物，且鑑定植株經扦插繁殖後，在形態上未發現變異，由此推斷具有穩定性。
②「福埠公司提供比對品種」與「王茂勇品種」之植株在
65項性狀調查比較，不具有可區別性；鑑定品種植株於調查期間無發現異形株，具一致性；由於菊花為營養系繁殖作物，且鑑定植株經扦插繁殖後，在形態上未發現變異，由此推斷具有穩定性。
③「福埠公司提供比對品種」與「曾俊雄品種」之植株在
65項性狀調查比較，不具有可區別性；鑑定品種植株於調查期間無發現異形株，具一致性；由於菊花為營養系繁殖作物，且鑑定植株經扦插繁殖後，在形態上未發現變異，由此推斷具有穩定性。
⑶關於系爭品種與「福埠公司提供比對品種」之比對:
①品種性狀調查表如本判決附表二所示。
②比對結果：
經比對「福埠公司提供比對品種」與上訴人起訴書所附原證2號（植物品種權公告表A00916）公告表所示「芭迪卡」品種特性概要的性狀後可知，在該公告表品種特性概要欄位所列植株、莖、葉、花、舌狀花、管狀花、花托等7大項目（共計含有24個子項目）中，有4大項目包含了相異之子項目，且該欄位所示共計24個子項目中，有10個子項目不完全相同，前述相異項目如附表三、附表四所示。③依據前述比對結果可知，上訴人所提比對品種與芭迪卡
品種之性狀，就上訴人起訴書所附原證2號（植物品種權公告表A00916）公告表所示「芭迪卡」品種特性概要的性狀而言，在該公告表品種特性概要欄位所列植株、莖、葉、花、舌狀花、管狀花、花托等7大項目（共計含有24個子項目）中，有4大項目包含了相異之子項目，且該欄位所示共計24個子項目中，有10個子項目不完全相同，則二者是否係屬同一品種，尚存疑義。⒎惟查，被上訴人三人之系爭菊花A、B、C與上訴人提供之比對植株屬相同品種：
被上訴人之系爭菊花A、B、C與比對植株經行政院農業委員會（現為農業部）臺中區農業改良場（以下稱「鑑定機關」）進行比對後認為：被上訴人之系爭菊花A、B、C與比對植株在65項性狀調查比較，不具有可區別性；鑑定品種植株於調查期間無發現異形株，具一致性；由於菊花為營養系繁殖作物，且鑑定植株經扦插繁殖後，在形態上未發現變異，由此推斷具有穩定性（參111年4月7日「菊花性狀鑑定報告」，原審卷一第417至432頁）。由於被上訴人之系爭菊花A、B、C與上訴人提供之比對植株不具可區別性，可徵被上訴人三人所販賣之菊花品種與比對植株屬相同品種。
⒏上訴人提供之比對植株與系爭品種（芭迪卡）性狀特徵雖有所差異，惟難據以認定二者屬不同品種:
由於本件上訴人主張受侵害者為農委會100年10月5日公告之「芭迪卡」品種（參原證2之農委會植物品種權核准公告表證書號A00916），是以應再將「芭迪卡」品種與上訴人提供之比對植株（亦即「福埠公司提供比對品種」）進行比對，以確認二者是否屬相同品種，蓋若上訴人提供之比對植株並非其所稱「芭迪卡」品種，則縱使該比對植株與被上訴人之系爭菊花A、B、C為相同品種，亦無法認定被上訴人之系爭菊花A、B、C即係「芭迪卡」品種，先予陳明。經比對「福埠公司提供比對品種」與上訴人起訴書所附原證2號（植物品種權公告表A00916）公告表所示「芭迪卡」品種特性概要的性狀後可知，在該公告表品種特性概要欄位所列植株、莖、葉、花、舌狀花、管狀花、花托等7大項目（共計含有24個子項目）中，有4大項目包含了相異之子項目，且該欄位所示共計24個子項目中，有10個子項目不完全相同，前述相異項目如本判決附表五所示。
⒐由於植物性狀屬生物性性狀，於相同栽培條件及栽培環境下
，始能依據性狀有無差異而判斷品種異同；當處於不同栽培條件及栽培環境下，植物性狀即有產生變異之可能，此等改變非因決定植物的基因型或基因型組合所造成，是以不宜僅基於植物性狀之差異論斷品種有所不同。爰此，本件上訴人提供之比對植株與系爭品種（芭迪卡）性狀特徵有所差異時，宜考量前述性狀受栽培條件、栽培環境等因素之影響進行確認，以在品種權人與社會公眾（如其他農民）權益間獲致衡平，達到植物品種及種苗法第1條所揭櫫「增進農民利益及促進農業發展」之目的。
⒑按鑑定機關112年8月22日農中改作改字第0000000000號函所
述「系爭比對植株與植物品種核准公告表所載不完全相同之10個子性狀項目，均為數量性狀或偽質性狀，其性狀差異極易受栽培環境影響」，並進一步參酌上訴人114年5月27日民事更一審準備(二)狀檢附專家意見書（更一審上證2，見本院卷第181至223頁）可知：
⑴植株/株高：與兩者進行栽培之季節不同有關，且兩者栽
培時間相距約10年之久，氣候條件變化相當顯著，不同年度之氣候、溫度、光照、溼度等，均會影響此性狀。
⑵葉/葉緣鋸齒：與兩者進行栽培之季節不同有關，且兩者
栽培時間相距約10年之久，氣候條件變化相當顯著，不同年度之氣候、溫度、光照、濕度等，均會影響此性狀。⑶花/多花型花序型態：芭迪卡菊花品種權檢定採「多花形
栽培未除蕾方式」，可觀察此多花型花序型態性狀；而鑑定報告中之比對植物係採「除蕾栽培方式」，後者不會出現多花型花序型態，故記載為「-（空白）」。
⑷花/花朵型態：早期鑑定機關對於大菊單花品種，均一律
記載花朵型態為「反捲形」，故當年檢定人員記載其花朵型態為「反捲形」；近幾年間，鑑定機關為因應更多品種不同性狀之細微差異比較，修正並細膩化花朵形態性狀判別之標準，實則若以當初芭迪卡菊花品種權檢定之照片認定，其應與鑑定報告比對植株同為「裝飾菊」。
⑸舌狀花/舌狀花花管長度：舌狀花花管長度之差異可能因
栽培環境因素、培養時間之影響而不同，芭迪卡菊花及比對植株兩者進行栽培之季節、時間不同，相隔10年間之氣候條件變化相當顯著，不同年度之氣候、溫度、光照、濕度等，均可能影響此性狀表現。
⑹舌狀花/舌狀花短花管品種花瓣橫斷面：與兩者進行栽培
之季節不同有關且兩者栽培時間相距約10年之久，氣候條件變化相當顯著，不同年度之氣候、溫度、光照、濕度等，均會影響此性狀。此外，芭迪卡菊花為重瓣菊花，花瓣之展開程度受到採樣位置、花朵發育成熟度之影響，而可能觀察到不同的花瓣橫斷面性狀表現；芭迪卡菊花品種權檢定時未記錄如何採樣、採樣位置及時間等資訊，鑑定機關就比對植株之採樣位置則為「中輪花瓣」（偏內層之花瓣通常並未完全展開，其花瓣橫斷面較可能為「內凹」）。
⑺舌狀花/舌狀花頂端形狀：芭迪卡菊花為重瓣菊花，每朵
花瓣之舌狀花頂端形狀不可能完全相同，故鑑定機關於檢定/鑑定時之花朵成熟度、花瓣採樣位置可能導致此性狀表現不同；另由舌狀花頂端形狀圖示可知，「尖形」及「圓形」之舌狀花頂端形狀實則差異不大。
⑻舌狀花/花朵達第8發育階段外輪舌狀花主要顏色：芭迪卡
菊花及比對植株此性狀項目均為同一顏色「白色（NN155）」，僅白色的深淺程度有微小差異，應判斷為兩者性狀相符。
⑼舌狀花/花朵達第8發育階段內輪舌狀花主要顏色：芭迪卡
菊花及比對植株此性狀項目均為同一顏色「白色（NN155）」，僅白色的深淺程度有微小差異，應判斷為兩者性狀相符。
⑽舌狀花/花朵達第10發育階段主要舌狀花內部顏色：芭迪
卡菊花及比對植株此性狀項目均為同一顏色「白色（NN155）」，僅白色的深淺程度有微小差異，應判斷為兩者性狀相符。⒒依據「芭迪卡」菊花新品種性狀檢定報告，其係採穗於西元2
010年9月10日扦插於溫室，復於西元2010年10月4日種植於台中區農業改良場，於自然日照下栽培，不摘心，開花調查日期西元2010年12月9日至12月14日；而按本件菊花性狀鑑定報告所述，比對植株係於西元2021年11月19日採取菊花插穗進行扦插，西元2021年12月20日定植發根苗，以溫室土耕栽培，於西元2022年2月15日陸續開花，復進行性狀調查。
由上可知，芭迪卡菊花品種權檢定及本件侵權鑑定進行栽培之季節、氣候及培育時間確實不同，栽培環境亦有種植於露天田間或溫室土耕之差別，可能影響植株生長而造成量性狀及偽質性狀之調查結果不盡相符，且舌狀花採樣位置等亦可能導致相關性狀的調查結果略有差異，故上開鑑定機關回函併同上訴人提具之專家意見書（更一審上證2），應已足徵前述量性狀及偽質性狀差異與栽培條件、環境等的關聯性，從而尚難據此論斷比對植株與系爭品種（芭迪卡）屬不同品種。
⒓復參以上訴人所提之其向系爭「芭迪卡」品種權人進口比對
植株之發票（原審原證17及18進口文件）、系爭「芭迪卡」品種權人及其日本分公司聲明比對植株為系爭品種之聲明書（前審上證20至22）、以及證人林金龍證稱「比對植株係自本案品種權人日本分公司進口，且送往鑑定機關之比對植株其品種標籤為『菊花芭迪卡』之系爭品種權菊花」等證據，亦得佐證比對植株與系爭品種（芭迪卡）為相同品種。
⒔雖被上訴人曾俊雄陳稱FC802與FC800有分開標示，是用不同
的種植方法，才有FC802與FC800，上訴人說FC800與他的品種權相同，但品種有數十種，不能將所有染色大菊都認為是上訴人專利的品種等語。惟由原審卷一第88、95頁公證書，顯示所扣得被上訴人曾俊雄販售的菊花包含FC800，照片紙箱上有寫FC800與曾俊雄的名字，故當時送保存與鑑定的植株包含曾俊雄標註FC800的菊花，後經鑑定是有侵害上訴人品種權。且就上訴人所稱保存與送鑑定資料紙箱有標註曾俊雄與FC800名字等情，被上訴人曾俊雄輔佐人曾騰慶雖陳稱假設花農會去田裡看我父親最近種植及要收成的花卉，再挑一天去花市買FC800回來，拆開後確實裡面有芭迪卡，難道就可以認定我父親此前種植的FC800都是上訴人的專利？且事實上我父親種花30幾年，種植過很多染色大菊，不能將我父親種植過的大菊都認為是上訴人的品種云云。然查，被上訴人曾俊雄輔佐人曾騰慶所稱無法推翻保存與送鑑定資料紙箱有標註曾俊雄與FC800名字，且經鑑定結果被上訴人曾俊雄之菊花確有侵害上訴人品種權之結果，佐以被上訴人曾俊雄之輔佐人曾騰慶於114年6月19日所提電子郵件內容記載「FC802是由大菊芭迪卡染色後，花市名稱為染色大菊芭迪卡…就我所知，我父親在花市上的FC802染色大菊芭迪卡的銷售金額大約只有30幾萬…對方公證人到花市買三名被告的花並拆箱拍照，好像拆箱拍照後，曾俊雄只有FC802並沒有FC800染色大菊…我母親去世已有二十年了，父親想讓身障兒子以後生活過的好些，才會在非故意的情況下種植了芭迪卡」等語，是被上訴人曾俊雄所種植系爭菊花C即為系爭品種（芭迪卡），堪以認定。
⒕綜上，被上訴人三人之系爭菊花A、B、C與上訴人提供之比對
植株屬相同品種，且該比對植株與系爭品種（芭迪卡）難謂為不同品種，故應認被上訴人三人之系爭菊花A、B、C有侵害系爭品種之品種權。
㈡上訴人請求被上訴人三人賠償損害，為有理由:
⒈按於品種權受侵害時，對因故意或過失侵害品種權者，得請
求損害賠償，植物品種及種苗法第40條第1項後段定有明文。次按「依前條規定請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：…二、依侵害人因侵害行為所得之利益。侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以其因銷售所得之全部收入為所得利益。」、「除前項規定外，品種權人或專屬被授權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，得另請求賠償相當金額」，植物品種及種苗法第41條第1項第2款、第2項亦有明文。⒉經查本件上訴人於本件蒐證之初，係自公開之花卉市場購得
被上訴人三人栽種並銷售之菊花（參原審109年11月30日民事起訴狀第3頁第二段落以下，即原審卷一第15頁以下），關於被上訴人洪宗熙、王茂勇部分，經上訴人於109年3月30日下午3時許至「保證責任台灣區花卉運銷合作社」，自花卉拍賣中購得品名為「800染色大菊」之系爭菊花A及系爭菊花B，相關購買、移送、保存之過程均經公證人黃綉鈴當場見證，並有109年度中院公鈴字第0077號公證書可稽（原審原證5），被上訴人曾俊雄部分，則經上訴人於同年月19日下午3時至○○縣○○鄉「田尾花卉批發市場」，自花卉拍賣購得品名為「802染大菊芭迪卡」之系爭菊花C。相關購買、移送、保存之過程均經公證人周軒毅當場見證，並有109年度彰院公軒字第0210號公證書可稽（原審原證6）。又被上訴人洪宗熙於原審110年1月19日答辯狀中辯稱其當時銷售之品種代號為「800染色大菊」，被上訴人王茂勇於訴訟至今未曾具狀及到庭為說明及陳述，然查被上訴人洪宗熙、王茂勇為花農，提供花卉參加「保證責任台灣區花卉運銷合作社」或花卉批發市場舉辦花卉拍賣時，品種代號或名稱實係由花農自行標示，而未經授權即栽種販賣之農民未規避侵權責任，極可能自行標示為其他品名以妨礙品種權人發現其侵害行為，此由被上訴人洪宗熙該等品名「800染色大菊」之植株經原審鑑定報告認定與比對植株（即系爭品種權菊花）不具可區別性即知，是被上訴人洪宗熙、王茂勇以「800染色大菊」為品名確係為逃避上訴人之追查所為。被上訴人曾俊雄自他人購得菊花，於○○縣○○鄉「田尾花卉批發市場」，以供應代號KS034，以受「菊花芭迪卡」植物品種權保護之菊花參加交易。更何況原審嗣經函調我國台北花卉產銷股份有限公司(原審卷二第229至234頁)、彰化縣花卉批發市場(原審卷二第281至364頁)、台南市綜合農產品批發市場(原審卷二第365至417頁)、保證責任台灣區花卉運銷合作社(原審卷三第39至79頁)、高雄國際花卉股份有限公司(原審卷三第145至172頁)五大花卉市場(下合稱五大花市)之被上訴人銷售花卉之紀錄，發現被上訴人洪宗熙曾以「802染大菊芭迪卡」之品名銷售花卉（台北），可稽被上訴人洪宗熙、王茂勇就其所銷售之菊花屬系爭品種權菊花知之甚明。承上所述，被上訴人洪宗熙、王茂勇係長期以種植花卉並銷售為業之人，其二人銷售之範圍（遍及五大花市）及數量均大，因此可認被上訴人洪宗熙、王茂勇有辨別其種苗或栽種植株品種之能力，更何況其二人以「800染色大菊」或「802染大菊芭迪卡」之品名銷售栽種之菊花，只要稍加注意並查證當可知渠等之菊花與系爭品種權菊花為同一品種，亦即於取得種苗時，或者栽培植物時，自應對自己所栽種之種苗及植物品種有所認識，足認上訴人洪宗熙、王茂勇有侵害系爭品種權之故意。至被上訴人曾俊雄販售之數量較小，年紀已84歲，其自述學歴為國中三年級肆業(本院卷第280頁第31行至第281頁第2行)、種花差不多50年左右，沒聽過有分什麼花可以種、什麼不可以，其配偶過世約20年，一早就要去種花田、還要照顧兩個有身心障礙的兒子，根本沒有時間去管到這些，沒有人告知這種花可以種或不可以種，其連要如何生活都有困難等語(本院卷第280頁第25至30行)，因此，被上訴人曾俊雄對於植物品種及種苗法應無認識，尚堪可信，且因上訴人未能提供具體證據證明被上訴人曾俊雄應負故意或重大過失之責任，但被上訴人曾俊雄為有多年種花經驗之業者，未於取得種苗或栽種植物前釐清其所栽種之植物品種，縱不能就侵害系爭品種權課以故意或重大過失之責任，惟其疏於查證，仍應認為有過失。綜上，被上訴人三人應依民法第184條1項前段及植物品種及種苗法第40條第1項後段負損害賠償之責。
⒊次查，原審法院以111年6月9日智院駿信110民植訴1字第0000
000000號函（原審卷二第191頁）函詢五大花市提供被上訴人等就品名代號「FC802-染大菊芭迪卡」及「FC800-染色大菊」自100年10月5日起至函詢時之銷售紀錄等文件，以計算被上訴人三人於該段期間之銷售所得之全部收入。上訴人依五大花市分別回函提供之被上訴人等銷售紀錄及所得，計算被上訴人三人應給付之損害賠償金額如下：
⑴被上訴人洪宗熙自100年10月5日起至111年6月間於五大花
市之銷售記錄如下：銷售地點 銷售總金額(新臺幣：元) 證據出處 交易記錄 調查期間 台北花市 212,140 111年6月14日北花業字第0000000000號函，參原審卷二第229頁至第234頁。 100年10月5日至111年6月14日 台中花市 1,513,731 111年6月28日111區花社字第028號函，參原審卷三第39頁至第79頁。 100年10月5日至111年6月28日 彰化花市 7,012,871 111年6月17日一一一彰花業字第042號函，參原審卷二第281頁至第363頁。 100年10月5日至6月17日 台南花市 2,542,139 111年6月21日台南農果字第0000000000號函，參原審卷二第365頁至第417頁。 100年10月5日至6月21日 高雄花市 1,671,392 111年6月16日111高花字第065號函，參原審卷三第145頁至第171頁。 100年10月5日至6月16日 總計 12,952,273
⑵被上訴人王茂勇自100年10月5日起至111年6月間於五大花
市之銷售記錄摘要如下：銷售地點 銷售總金額(新臺幣：元) 證據出處 交易記錄 調查期間 台北花市 無銷售紀錄 111年6月14日北花業字第0000000000號函，參原審卷二第229頁至第234頁。 100年10月5日至111年6月14日 台中花市 376,513 111年6月28日111區花社字第028號函，參原審卷三第39頁至第79頁。 100年10月5日至111年6月28日 彰化花市 350,419 111年6月17日一一一彰花業字第042號函，參原審卷二第281頁至第363頁。 100年10月5日至6月17日 台南花市 288,727 111年6月21日台南農果字第0000000000號函，參原審卷二第365頁至第417頁。 100年10月5日至6月21日 高雄花市 850,245 111年6月16日111高花字第065號函，參原審卷三第145頁至第171頁。 100年10月5日至6月16日 總計 1,865,904
⑶被上訴人曾俊雄自100年10月5日起至111年6月間於五大花
市之銷售記錄摘要如下：銷售地點 銷售總金額(新臺幣：元) 證據出處 交易記錄 調查期間 台北花市 79,750 111年6月14日北花業字第0000000000號函，參原審卷二第229頁至第234頁。 100年10月5日至111年6月14日 台中花市 311,681 111年6月28日111區花社字第028號函，參原審卷三第39頁至第79頁。 100年10月5日至111年6月28日 彰化花市 395,906 111年6月17日一一一彰花業字第042號函，參原審卷二第281頁至第363頁。 100年10月5日至6月17日 台南花市 238,309 111年6月21日台南農果字第0000000000號函，參原審卷二第365頁至第417頁。 100年10月5日至6月21日 高雄花市 483,691 111年6月16日111高花字第065號函，參原審卷三第145頁至第171頁。 100年10月5日至6月16日 總計 1,509,337
上訴人主張被上訴人三人除將系爭品種權菊花提供予五大花市拍賣、銷售外，尚有其他多種可能銷售管道，例如其他零售花市或直接至傳統市場販售等，惟因該等銷售記錄難以取得，上訴人僅先將上開五大花市提供之銷售紀錄加總，計算被上訴人等於100年10月5日至6月中期間因銷售系爭品種權菊花所得之收入（金額即為上開表格之總計欄位），此外因被上訴人三人均未能舉證成本及必要費用，爰不予扣除，是以本院認為上訴人主張被上訴人洪宗熙因銷售系爭品種權菊花所得之收入至少高達12,952,273元，被上訴人王茂勇因銷售系爭品種權菊花所得之收入至少高達1,865,904元，分別均依植物品種及種苗法第41條第1項第2款規定，請求被上訴人洪宗熙、王茂勇各給付其155萬元之損害賠償，洵屬有據，且上訴人就被上訴人洪宗熙、王茂勇給付上開金額已滿足其請求金額，不再就其主張依植物品種及種苗法第41條第2項分別向被上訴人洪宗熙、王茂勇各請求30萬元之信譽損害賠償為審酌。至於上訴人主張被上訴人曾俊雄因銷售系爭品種權菊花所得之收入至少高達1,509,337元，依植物品種及種苗法第41條第1項第2款等規定，請求被上訴人曾俊雄給付其1,509,337元，洵屬有據，另因上訴人自取得系爭品種權菊花之專屬授權，對於其植物品種權及花卉品質之維護投注大量時間、金錢、人力及心血，詎被上訴人曾俊雄未經上訴人授權，長期逕自繁殖、栽種、銷售系爭品種權菊花，致使不知情之消費者可能混淆系爭被上訴人菊花均係由上訴人合法授權之花農種植，或質疑取得上訴人合法授權之花農售價偏高，甚至降低對系爭品種權菊花品質之信賴，顯已侵害上訴人長期經營維護之市場及業務上信譽，就此部分上訴人依植物品種及種苗法第41條第2項請求業務上信譽損失40,663元，亦有理由，是以上訴人請求被上訴人曾俊雄合計給付其損害賠償155萬元，洵屬有據。㈢上訴人請求被上訴人洪宗熙侵害防止及除去，為有理由:
⒈ 按「品種權人或專屬被授權人於品種權受侵害時，得請求排
除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之」、「品種權人或專屬被授權人依前項規定為請求時，對於侵害品種權之物或從事侵害行為之原料或器具，得請求銷毀或為其他必要之處置」，植物品種及種苗法第40條第1項前段、2項定有明文。
係植物品種及種苗侵權民事救濟方式中之除去、防止侵害請求權，性質上類似物上請求權之妨害除去與防止請求權，前者以客觀上有侵害事實為必要，後者則以有侵害之虞為已足，不以行為人主觀上有故意或過失為必要。所謂有侵害之虞，係指侵害雖未發生，惟就現在既存之危險狀態加以判斷，其專利權被侵害有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要而言，不以侵害曾經發生，而有繼續被侵害之可能為限。是否有侵害之虞，須就具體事實，依一般社會觀念判斷之，如客觀上有不法實施侵害之準備等情，始可請求防止。
⒉被上訴人洪宗熙侵害系爭品種權之事實，已如前述，是以上
訴人依植物品種及種苗法第40條第1項前段、2項規定，請求被上訴人洪宗熙停止侵害系爭品種權之行為，並應銷毀侵害上開品種權之物、原料或器具，為有理由，應予准許。
㈣被上訴人曾俊雄依民法第218條規定，請法院減輕賠償金額，為有理由:
按損害非因故意或重大過失所致者，如其賠償致賠償義務人之生計有重大影響時，法院得減輕其賠償金額，民法第218條定有明文。承前所述，被上訴人曾俊雄造成上訴人品種權損害非因故意或重大過失所致，其主張依民法第218條規定主張，如賠償金額致其生計有重大影響時，請法院減輕賠償金額，本院予審酌。被上訴人曾俊雄主張其為使身障兒子以後生活好過些，才會在非故意及重大過失情況下種植巴迪卡，家中以前只靠其種花維持生計，現在已好幾年沒有種花賺錢了，現在家中只有靠老農津貼和身障生活補助等語(本院卷第239頁)，被上訴人曾俊雄之輔佐人曾騰慶主張其父親曾俊雄已84歲，兩位兒子包含其都是重度身心障礙者，我們沒有申請中低收入戶，因為我和我哥哥有身障補助，我父親也有老農津貼，這樣領取總金額會比申請中低收入戶補助高等語(本院卷第119頁、第267頁)，並提出曾騰慶、曾一崔重度身心障礙證明、彰化縣政府114年1月20日函(曾騰慶符合114年身心障礙生活補助)、曾騰慶居家服務約書為證(本院卷第131頁、第245頁、第287頁、第289頁、第291至292頁、第293至304頁)，且被上訴人曾俊雄非低收入戶、中低收入戶，經本院查詢屬實(本院卷第261、263頁)。上訴人訴訟代理人對此部分表示已與上訴人溝通過，上訴人體諒到被上訴人曾俊雄家境、身體狀況等，願意將金額從155萬元折半為77.5萬元，請體諒上訴人從一、二審至更審有程序費用上的支出，也有請專家證人，此金額為上訴人考量被上訴人曾俊雄狀況所釋出最大善意等語(見本院卷第312頁第2至7行之114年9月22日準備程序筆錄，另參本院卷第353頁第23至30行言詞辯論筆錄)。因此，本院考量以上一切情形及證據，認為上訴人請求被上訴人曾俊雄給付155萬元賠償金額，確將導致其生計有重大影響，爰減輕其賠償金額為77萬元。㈤按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段、第203條分別著有明文。本件上訴人對被上訴人三人侵權行為損害賠償請求權係屬於未定給付期限之金錢債權，依前開規定，上訴人得請求被上訴人洪宗熙、王茂勇、曾俊雄自民事起訴狀送達翌日即分別為109年12月19日、110年12月24日及110年12月25日（別分見原審卷一第141頁、第145頁、第149頁）起算之法定遲延利息。
六、綜上所述，上訴人依植物品種及種苗法第40條第1項、第2項、第41條第1項第2款、第2項規定，請求被上訴人三人分別負損害賠償責任、被上訴人洪宗熙應停止侵害行為，並應銷毀侵害品種權之物，為有理由，惟被上訴人曾俊雄主張依民法第218條規定，損害非因故意或重大過失所致者，如賠償金額致賠償其生計有重大影響時，請本院減輕賠償金額，有理由，爰由本院予以酌減，因此，上訴人請求被上訴人洪宗熙、王茂勇各賠償155萬元本息、被上訴人曾俊雄賠償77萬元本息，被上訴人洪宗熙停止侵害系爭品種權之行為，並應銷毀侵害上開品種權之物、原料或器具，為有理由，應予准許；至逾上開範圍之請求，即屬無據，不應准許。原判決就上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，即有違誤，上訴意旨指摘及此，為有理由，自應由本院廢棄，改判如主文第2至5項所示，其中關於命被上訴人洪宗熙、王茂勇給付部分依聲請宣告准免假執行，命被上訴人曾俊雄給付部分，因命給付金額未逾150萬元，於判決宣判後即告確定，無宣告准免假執行之必要。至於上開不應准許部分，上訴人上訴，求予廢棄改判，並無理由，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘爭點、陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依修正前智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第385條第1項、第450條、第449條第1項、第390條、第392條第2項、第78條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
智慧財產第一庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 林惠君法 官 曾啓謀以上正本係照原本作成。
上訴人及被上訴人曾俊雄不得上訴，被上訴人洪宗熙、王茂勇得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
(均須按他造當事人之人數附繕本)，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 5 日
書記官 丘若瑤附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。