智慧財產及商業法院民事判決113年度民著上易字第5號上 訴 人 社團法人高雄市愛苗職涯動力整合協會法定代理人 黃瀚誴訴訟代理人 何星磊律師複 代理 人 謝秉霖律師被 上訴 人 富爾特數位影像股份有限公司
法定代理人 呂秋蓉訴訟代理人 呂育瑋上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國113年3月12日本院112年度民著訴字第39號第一審判決提起上訴，本院於114年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決命上訴人給付逾新臺幣肆萬元本息部分，及該部分假執行宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一（確定部分除外)、二審訴訟費用，由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。事實及理由
甲、程序方面：本件係智慧財產案件審理法修正施行（民國112年1月12日修正、同年8月30日施行）前繫屬於本院（原審卷第13頁），依同法第75條第1項前段規定，應適用修正前智慧財產案件審理法之規定。
乙、實體方面：
壹、被上訴人主張：被上訴人查核網路上非法授權圖片使用，發現上訴人經營之社團法人高雄市愛苗職涯動力整合協會臉書（下稱協會臉書）網頁，未經授權重製及公開傳輸由被上訴人擁有著作財產權之圖號A009003圖片（見原審卷第21頁，下稱系爭圖片），具有侵害被上訴人著作財產權之故意或過失，爰依著作權法第88條規定，請求上訴人負損害賠償責任等情。
貳、上訴人則以：被上訴人主張系爭圖片係其雇用之攝影師林聰鎰拍攝，然林聰鎰證詞偏頗不可採，被上訴人無從證明其為系爭圖片之著作權人。被上訴人提供之底片無法排除係翻拍他人著作而成。系爭圖片張貼於協會臉書網頁時間早於上訴人成立日期，上訴人就被上訴人所指101年8月間之貼文內容毋庸負責。協會臉書使用系爭圖片並未大量重製或進行商業化利用，目的在於推廣社團業務，對於被上訴人潛在市場影響極微，經被上訴人告知後已迅速移除圖片，並無故意侵害著作財產權意圖，構成著作權法第65條規定之合理使用，且被上訴人主張侵權行為發生日之101年8月間，距其提起本件訴訟之日已逾10年，請求權罹於時效等情置辯。
參、被上訴人於原審請求上訴人與王信方連帶給付新臺幣（下同）10萬元本息，原審為其一部勝訴之判決，即命上訴人給付6萬元，及自112年8月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並為假執行之諭知，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，聲明：原判決不利於上訴人之部分均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：駁回上訴人之上訴（原判決關於駁回被上訴人其餘請求部分，未據被上訴人聲明不服提起上訴，非屬本院審理範圍）。
肆、爭點（本院卷第215至216頁）：
一、系爭圖片是否為受著作權法保護之攝影著作？
二、被上訴人是否為系爭圖片之著作財產權人？
三、上訴人使用系爭圖片之行為，是否構成著作權法第65條規定之合理使用？
四、上訴人是否故意或過失侵害被上訴人之著作財產權？被上訴人依著作權法第88條第1項規定，請求上訴人負損害賠償責任，有無理由？若有，其損害賠償金應如何計算？以若干為適當？上訴人所為時效抗辯有無理由？
伍、本院得心證理由：
一、著作權法第3條第1項第1款規定，著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。又著作權法第5條第1項第5款所稱之攝影著作包括照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法所創作之著作（參內政部公告之「著作權法第五條第一項各款著作內容例示」第2條第5項規定）。查原證3所示系爭圖片係由攝影師運用其攝影技術，選擇特定之拍攝角度，並決定景觀、景深、光影、攝影角度、快門或焦距事項拍攝而成，且經由電腦繪圖軟體進行後製之美工技術，已展現創作者對於圖中之物品該如何呈現之思想及感情，並非單純僅為實體物之機械式再現，具有創作性，為著作權法所保護之攝影著作。
二、著作權法第10條規定：「著作人於著作完成時享有著作權。但本法另有規定者，從其規定」；同法第11條第1項規定：
「受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。但契約約定以雇用人為著作人者，從其約定」，經查：
㈠被上訴人主張系爭圖片係由訴外人即富爾特科技股份有限公
司（下稱富爾特科技公司）員工林聰鎰使用富士RDP底片拍攝，林聰鎰任職時簽署智慧財產權規範契約，約定任職期間所完成職務上著作，其著作權歸屬富爾特科技公司，嗣富爾特科技公司於92年間將其影像事業部門獨立為被上訴人，雙方簽訂著作權轉讓協議，將富爾特科技公司享有著作權之圖片或音樂音效之全部權利轉讓予被上訴人，系爭圖片係於89年3月10日拍攝，同年月20日於網路公開發表，公開發表之網址係由富爾特科技公司設立，並於著作權轉讓時一併轉讓予被上訴人，系爭圖片公開發表頁面上顯示代表被上訴人之「IMAGEMORE」浮水印，被上訴人為系爭圖片之著作財產權人等情，業據提出原證3、甲證1、甲證7、被上證1至被上證5，以及富爾特科技公司分別與林聰鎰、被上訴人簽訂之智慧財產權規範契約（89年12月間簽訂）、著作權轉讓協議及其清冊（原審卷第285至291頁、第347至351頁）為證。參佐證人林聰鎰於原審證述略以：伊曾經任職富爾特科技公司，任職期間曾簽署智慧財產權規範契約，每天工作就是拍照、發想，當時使用的都是相機加底片，底片是柯達100E、100V
S、EPP或富士RVP、RDP，底片拍完都是交到公司片庫集中保管，系爭圖片是富士RDP底片等語（原審卷第335至337頁）；於臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）112年度偵續字第504號誣告案件偵查中證稱略以：89年開始任職於富爾特科技公司，簽署智慧財產規範契約目的為規範權利義務，（提示照片及翻拍之底片照片）照片是伊拍攝，照片跟底片的照片是一樣的，底片歸公司所有，依前揭契約，照片著作權為富爾特科技公司所有，伊不曾將前揭照片放在網路或雲端上供他人瀏覽或下載，底片如果有好的條件可以保存很久，本案底片是彩色正片，有包裝保護，都放在防潮箱等語（前揭偵卷第51至52頁）。徵以原審當庭勘驗系爭圖片之底片，其上標示有「FUJI」及「RDP」字樣，並進入被上訴人官網搜得系爭圖片拍照存卷可稽（原審卷第224頁、第228之1頁，第277頁、第281至284頁，第339頁、第343至345頁）。
綜觀上情，被上訴人所提證據與證人林聰鎰證言、原審勘驗情形互核相符，被上訴人主張其為系爭圖片著作財產權人，應屬有據，堪予採信。
㈡上訴人空言質疑證人林聰鎰證言刻意偏頗被上訴人，網站上
的文字、編號、日期皆得由被上訴人自行修改，系爭圖片底片無法排除係翻拍他人著作而成等情，並未提出具體事證，顯屬臆測，不足憑採。至於上訴人所提被證1、被證3含有系爭圖片之網頁資料，大多無法確認發布日期，縱由網頁或網址得以確認其發布日期者，其日期亦為110年、109年、106年、104年或97年間，均在系爭圖片發表日即89年3月20日之後，實難據以否定被上訴人為系爭圖片之著作財產權人。
三、被上訴人主張上訴人之協會臉書上有系爭圖片乙情，業經提出原證2、原證5、甲證4為證。上訴人不否認協會臉書上有系爭圖片，惟辯稱：協會臉書於上訴人101年12月4日設立登記前，由熱心友人或義工為媒合弱勢族群就業服務之推廣自行建置，系爭圖片於101年8月6日、同年月7日、同年月13日已上傳至臉書粉絲專頁，斯時上訴人非權利主體，無庸對於前揭上傳系爭圖片行為負責；上訴人使用系爭圖片構成著作權法第65條規定之合理使用；上訴人使用系爭圖片日期距今已逾10年，被上訴人請求權已罹於時效消滅；依被證3所示系爭圖片早已在網際網路上普遍流通，任何一般使用者皆可能透過搜索引擎或免費圖庫網站取得系爭圖片，上訴人接獲被上訴人通知後隨即撤下被上訴人指摘之系爭圖片，並無侵權之主觀惡意等語。經查：
㈠被上訴人起訴時所附原證2明顯可見日期為101年8月6日之協
會臉書頁面，原審於112年8月15日庭期當庭勘驗協會臉書網頁，經點選相片後，雖無前揭101年8月6日之協會臉書頁面，惟於101年8月7日、同年月13日、110年9月11日之貼文仍可見系爭圖片等情，有原證2及原審該次庭期筆錄及卷附協會臉書網頁截圖在卷可稽（原審卷第225頁、第229至233頁），參佐原證1所示上訴人係於101年12月4日設立登記，前述101年8月間貼文張貼系爭圖片行為，雖係於上訴人籌備階段，然上訴人設立登記後延續使用協會臉書專頁內容，在設立登記後之110年9月11日亦有張貼系爭圖片行為，上訴人就系爭圖片所為符合著作權法上之重製及公開傳輸行為，且未經被上訴人同意或授權，自屬侵害被上訴人系爭圖片著作財產權行為，上訴人辯稱101年8月時上訴人非權利主體，無庸對於前揭上傳系爭圖片行為負責等情，並不可採。
㈡著作權法第65條第1、2項規定：「（第1項）著作之合理使用
，不構成著作財產權之侵害。（第2項）著作之利用是否合於第44條至第63條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。
著作之性質。所利用之質量及其在整個著作所占之比例。
利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響」。上訴人辯稱使用系爭圖片係屬著作權法第65條規定之合理使用，依前揭規定分析如下：
⒈由利用目的及性質觀之，上訴人於101年8月6日、同年月7日
、同年月13日、110年9月11日在協會臉書網頁上張貼系爭圖片，其中101年8月6日、同年月7日之貼文並無任何文字，同年月13日之貼文則記載「會員邀請中…我們即將成立 需要更多的支持者 希望能夠有更多的人來共襄盛舉、參與這個社團」，110年9月11日之貼文則記載「1242 1318 距 15
00 又近了1步」（原審卷第21至23頁、第229至241頁），足見上訴人張貼系爭圖片係為推廣、宣傳其協會。
⒉由著作之性質觀之，系爭圖片係被上訴人方面僱用攝影師對
於植物所為之靜物拍攝，其中富含有光影變化，並有以電腦繪圖軟體進行後製，具有相當創作程度。
⒊由所利用質量及其在整個著作所占比例觀之，上訴人上開貼
文中，就圖片、照片部分僅有使用系爭圖片，文字部分僅部分有記載上開文字，部分貼文甚或沒有標註任何文字，足見上訴人使用系爭圖片之質、量比例甚高。
⒋由利用結果對市場影響觀之，被上訴人係以發行影像內容，
並建置影像圖庫網站授權他人使用，進而收取權利金為業（參原證3），上訴人未經同意或授權即擅自利用系爭圖片之結果，將對被上訴人就系爭圖片之潛在市場有所影響。
⒌綜上審酌上訴人雖為一公益社團法人，使用系爭圖片目的係
為推廣、宣傳其協會，惟系爭圖片具有相當之創作程度，上訴人利用系爭圖片之質、量比例甚高，且將影響系爭圖片之潛在市場等情，認上訴人利用系爭圖片不符合著作權法第65條第2項規定之合理使用。
㈢著作權法第89條之1規定：「第85條及第88條之損害賠償請求
權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同」。而所稱「自請求權人知有損害時起」之主觀「知」的條件，如係一次之加害行為，致他人於損害後尚不斷發生後續性之損害，該損害為屬不可分（質之累積），或為一侵害狀態之繼續延續者，應分別以被害人知悉損害程度呈現底定（損害顯在化）或不法侵害之行為終了時起算其時效（最高法院94年度台上字第148號民事判決意旨參照）。本件上訴人於101年8月間及110年9月間將重製之系爭圖片公開傳輸於協會臉書，已如上述，迄至被上訴人於110年10月上旬發現採證，於同年月18日以電子郵件通知上訴人侵權情形時（原審卷第247頁、甲證3）及原審112年8月15日當庭勘驗侵權情形時（原審卷第225頁、第229至233頁），系爭圖片仍然存在協會臉書，並未撤除，故上訴人前揭各次侵害系爭圖片著作財產權之狀態於被上訴人發現採證、原審勘驗時仍繼續存在，而被上訴人於111年11月29日提起本訴，距上開查悉採證之時亦未滿2年，被上訴人之損害賠償請求權並未罹於時效消滅，上訴人所為時效抗辯不可採。㈣著作權法第88條第1項前段規定：「因故意或過失不法侵害他
人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任」。上訴人辯稱無侵權之主觀惡意等語，惟查：
⒈上訴人於籌備階段及設立登記後所經營之協會臉書專頁，係
供不特定人瀏覽，用於推廣宣傳其協會，希望有更多人知悉其協會即有更多熱心人士、理念相同之人能一起加入協會（原審卷第229至241頁），則其欲使用在協會臉書粉絲專頁上之貼文及圖片，本應注意有無著作權或取得授權，若有授權，授權範圍為何等細節，以避免下載及後續加以利用、重製或公開傳輸之行為侵害他人著作財產權。惟上訴人未注意及此，在承接協會臉書專頁時，不僅未確認其上所刊登之系爭圖片是否已確實取得授權，在承接上開臉書專頁後，復再次在協會臉書專頁貼文上刊登來源不明之系爭圖片，自有應注意而未注意之過失，被上訴人主張上訴人應負損害賠償責任，自屬有據。
⒉上訴人雖辯稱網路上有眾多網頁使用系爭圖片，甚至有合法
網站提供免費下載，故系爭圖片之著作財產權資訊顯難於網路上查證，亦無法尋得被上訴人為系爭圖片之著作權利資訊，無從期待上訴人尋遍網路上所有圖片網站以確認系爭圖片之著作財產權人等語。惟經原審勘驗被上訴人官網，並點選搜尋系爭圖片之編號，即可顯示系爭圖片內容（原審第277、281頁），並非全然無法於網路上尋得系爭圖片著作權利資訊。上訴人所提供被證1、被證3與系爭圖片相同之搜尋網頁，均係在被上訴人另案提出刑事告訴時始以圖搜圖方式查詢之結果（原審卷第385頁），並非當時原始下載系爭圖片之網頁，已難認定當時下載、使用系爭圖片之來源為合法；復觀諸該等搜尋網頁內容（原審卷第101至119頁、第305至308頁），或係無法確認發布日期，或係發布日期在系爭圖片發表日之後，業如前述，且依甲證2所示「圖行天下」網頁下方載明：「圖行天下圖庫圖片內容係由用戶免費分享產生，若發現您的權利被侵害，請聯繫……，版權素材，我們盡快處理」、「聲明：1、本站共享素材僅供學習交流不能商用；2、商用素材中涉及的肖像、字體僅用於效果展示，使用者需自行解決版權問題」（原審卷第167至169頁），「nipic昵圖網」之知識產權聲明記載：「由於昵圖網上的作品均由昵圖用戶自行上載，故昵圖網沒有能力審查作品是否存在侵權等情節」（原審卷第171頁）；「挂圖大師」於網頁下方載明：「本網站部分文字和圖片素材搜集自互聯網，部分轉載文章及圖片在搜集時沒有發現〝信息來源〞、〝作者〞等信息，如果涉及侵犯您的權益，請及時聯繫我們刪除」（原審卷第173頁），顯見該等網頁之圖片來源亦屬不明，加以上開網頁之來源大多為大陸之簡體字網站或境外不明網頁，實難認係屬臺灣境內可供合法下載之網站，縱為臺灣境內網頁，亦為國際農業網站或新聞報導所使用之圖片，並未記載得任意下載使用，自難以此解免上訴人之過失責任。
四、著作權法第88條第3項規定：「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1萬元以上100萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣500萬元」。而被害人依著作權法第88條第3項規定請求損害賠償，應以實際損害額不易證明為其要件，且法院酌定賠償額，亦應按侵害之情節定之（最高法院97年度台上字第1552號民事判決意旨參照）。經查：
㈠被上訴人為專以發行影像內容及影音素材之公司，並以授權
他人使用該等影像內容及影音素材為業，有其系爭圖片之著作權聲明網頁列印資料在卷可參（原審卷第25頁），上訴人過失侵害被上訴人就系爭圖片之重製權及公開傳輸權，致使被上訴人受有未能取得該部分授權金之損害，上訴人自應就被上訴人所受損害負損害賠償責任。被上訴人主張其所請求之10萬元為不限規格、使用範圍及期間之授權費用，但無法得知使用系爭圖片之大小及實際使用次數，故有不易證明損害之情事等語（原審卷第223、367頁），可見被上訴人授權他人使用系爭圖片之價格會因圖片內容、購圖數量、授權期間、像素及尺寸大小等，而有不同之授權金額，而本件上訴人實際使用系爭圖片之規格無從得知，準此，被上訴人主張其不易證明實際損害額而請求法院依侵害情節酌定賠償額，自屬有據。爰審酌系爭圖片係被上訴人方面僱用攝影師、員工運用攝影技術、選擇光影、拍照角度，以及美工後製而成，有相當之創意程度，而上訴人係分別於101年8月6日、同年月7日、同年月13日、110年9月11日在協會臉書專頁刊登系爭圖片，在被上訴人於110年10月18日通知侵權事實（原審卷第252頁），僅移除101年8月6日之圖片，其餘迄至原審112年8月15日言詞辯論期日時均尚未刪除（原審卷第225頁、第229至241頁），不法刊登期間非短，再考量上訴人所使用之系爭圖片為1張，重製及公開傳輸次數為4次，經被上訴人通知協會臉書101年8月6日貼文使用系爭圖片侵權後即移除該貼文照片，當無繼續使用系爭圖片之意，上訴人辯稱因成員對於電子設備及社群媒體操作不甚熟悉，原審勘驗時查得另外3次貼文使用系爭圖片屬技術性遺漏乙情，堪予採信，參以上訴人並非將系爭圖片作為商業販售，僅係使用於協會臉書專頁作為推廣、宣傳之貼文使用，並未因本件侵權行為而直接獲得財產上利益，再衡以被上訴人為資本總額1億800萬元之股份有限公司（原審卷第371頁），上訴人僅為社團法人（原證1）等一切情狀，認被上訴人主張以10萬元酌定其損害賠償額，尚屬過高，應以4萬元為適當，至逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。㈡上訴人應賠償之前揭金額屬未定期限之金錢債務，兩造就利
率並無約定，亦無其他可據之利率計付規範，依民法第229條第2項、第233條第1項、第203條規定，被上訴人請求上訴人給付該債務自其112年2月9日民事追加被告狀繕本送達翌日，即上訴人於原審112年8月15日言詞辯論知悉追加書狀內容（原審卷第221至222頁）翌日，即自112年8月16日起，至清償日止，按週年利率5％計算之利息，應屬妥當可採，予以准許。
五、上訴人聲請囑託法務部調查局比對被上訴人提出之原始底片與系爭圖片是否具同一性，用以證明被上訴人是否為系爭圖片之著作財產權人等情（本院卷第280頁）。然證人林聰鎰於另案臺北地檢署112年度偵續字第504號誣告案件偵查中業已證述照片是伊拍攝，照片跟底片的照片是一樣的等語，參佐被上訴人所提系爭圖片公開發表之證據及原審勘驗結果，堪認被上訴人為系爭圖片之著作財產權人，已如前述，上訴人並未提出原始底片與系爭圖片不具同一性之具體情形，尚難僅憑上訴人臆測系爭圖片翻拍他人著作而有囑託法務部調查局比對原始底片與系爭圖片必要。
陸、綜上所述，被上訴人依著作權法第88條第1、3項規定，請求上訴人給付被上訴人4萬元，及自112年8月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，即無理由，不應准許。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依修正前智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
智慧財產第一庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 蔡惠如法 官 陳端宜以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
書記官 吳祉瑩