智慧財產及商業法院民事判決113年度民著上更一字第6號上 訴 人 東森電視事業股份有限公司法定代理人 林文淵上 訴 人 中天電視股份有限公司法定代理人 梁天俠上 訴 人 三立電視股份有限公司法定代理人 張榮華上 訴 人 聯利媒體股份有限公司法定代理人 陳文琦上 訴 人 壹傳媒電視廣播股份有限公司法定代理人 練台生上 訴 人 飛凡傳播股份有限公司法定代理人 黃崧共 同訴訟代理人 林聖鈞律師複 代理 人 洪云柔律師被 上訴 人 展雋創意股份有限公司兼 上一 人法定代理人 吳有順共 同訴訟代理人 王鳳儀律師上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國112年1月10日本院110年度民著訴字第56號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於114年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴及其假執行之聲請暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄部分，展雋創意股份有限公司應給付上訴人各如附表所示「給付金額」，及均自民國109年3月31日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
三、上訴人其餘上訴駁回。
四、第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由展雋創意股份有限公司負擔百分之二十九，餘由上訴人負擔。
五、本判決第二項得假執行。但展雋創意股份有限公司如以附表所示「給付金額」分別為上訴人預供擔保，得免為假執行。事實及理由
一、程序事項：
(一)本件依民國112年1月12日修正、同年8月30日施行之智慧財產案件審理法第75條第1項前段規定，應適用修正前智慧財產案件審理法之規定，合先敘明。
(二)按當事人除有民事訴訟法第447條第1項第1款至第6款之情形外，不得於第二審提出新攻擊或防禦方法；上開第1款至第5款事由以不可歸責於當事人為限，第6款則規定如不許其提出顯失公平者。查本件被上訴人於二審對上訴人之損害賠償請求權主張時效抗辯，並非新的攻擊或防禦方法，而係在原審最後一次言詞辯論期日即已提出（原審卷三第306頁），上訴人對此則否認其損害賠償請求權已時效消滅，並稱被上訴人已逾時提出且有礙訴訟之終結。爰考量被上訴人之時效抗辯雖係在原審進行爭點整理之後，然係於原審言詞辯論終結之前所提，此攸關債務人是否得拒絕給付，如不許其於二審提出，對被上訴人有顯失公平之處；又依被上訴人主張上訴人知悉侵權行為之時點，核其相關證據均已提出，本院無須另行調查證據，要無礙訴訟之終結，自應准許被上訴人於二審提出時效抗辯。又上訴人以被上訴人之時效抗辯合法時，則就損害賠償請求部分追加民法第197條第2項、第179條為請求權之依據，並請求依民事訴訟法第222條第2項酌定賠償數額（本院更審卷第238頁），經核其追加主張之基礎事實與起訴基礎事實同一，均源於侵害上訴人著作財產權所生之請求，而就原起訴請求所主張之事實及證據，於追加之訴中亦得加以利用，且無害於他造程序權之保障，核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定相符，並無不合，應予准許。
二、上訴人主張略以：
(一)伊分別為附表所示電視節目視聽著作（下稱系爭著作）之著作財產權人，均未同意或授權被上訴人展雋創意股份有限公司（下稱展雋公司）得就系爭著作向不特定之公眾進行公開傳輸。詎展雋公司所開發製造、販賣之「OVO-B5電視盒」（下稱系爭電視盒），內建「NewCloudTV」、「千尋影視」APK檔或連結於系爭電視盒或伺服器內方便供使用者下載，復內建自行開發設計之「LiveTV」應用程式（以上三個程式合稱為系爭程式），經點選系爭程式即啟動其串流功能，而使不特定公眾得以瀏覽觀看系爭著作，或處於隨時可接觸之狀態，因此受有販賣該電視盒之利益，構成著作權法第87條第1項第7款之視為侵害著作權、同法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害著作財產權行為。又展雋公司為國內知名機上盒製造商，明知所有電視頻道均應經授權始得播出，依其旗下諸多專業人員之經驗及知識應足以判斷「NewCloudTV」、「千尋影視」程式所提供頻道內容係屬未經授權之視聽著作，卻仍製造生產內建預載有可傳輸訊號來源不明之系爭程式之系爭電視盒，顯具有侵害上訴人著作財產權之故意；縱非故意，展雋公司並未對系爭程式播放內容是否經合法授權為必要之查核，即逕將該等程式APK檔或連結或載點等置入自家伺服器內或系爭電視盒供使用者下載以收視上訴人電視節目，亦有過失。又被上訴人吳有順（下稱吳有順，並與展雋公司合稱為被上訴人）為展雋公司之創辦人及負責人，對於展雋公司之業務、產品狀況及系爭程式均採用不明訊號來源知之甚詳，應依公司法第23條第2項規定與展雋公司連帶負損害賠償責任。而因本件上訴人所受損害難以計算，故請求以每一系爭著作新臺幣（下同）35萬元酌定損害賠償金額。
爰依民法第184條第1項前段、第185條第1、2項、著作權法第88條第1、3項等規定提起本件訴訟，請求被上訴人連帶賠償如附表所示之請求金額及法定遲延利息。
(二)被上訴人於原審最後言詞辯論始提出時效抗辯，迄於本院二審時再行主張，已違反民事訴訟法第196條規定，應不予准許。倘本院認其時效抗辯有理由，因被上訴人販售系爭電視盒內含可播放系爭著作之系爭程式，卻未支付上訴人授權金而受有利益，上訴人亦得依民法第179條、第197條第2項規定請求返還該利益，並依民事訴訟法第222條第2項請求法院酌定如附表所示請求金額。
三、被上訴人之答辯：
(一)「NewCloudTV」、「千尋影視」並非由被上訴人製作或提供之程式，均未被內建或預載至系爭電視盒，該程式之伺服器IP位置均位於境外地區，被上訴人並無任何控制權，而展雋公司所販售系爭電視盒雖有提供「NewCloudTV」、「千尋影視」之APK檔連結，惟消費者是否點選該連結後選擇安裝，並非被上訴人所能控制，此與著作權法第87條第1項第7款之規定不符，更無可能構成同法第92條之侵害著作權行為。又「LiveTV」播放內容均來自YouTube之連結內容或經鳳梨傳媒股份有限公司（下稱鳳梨公司）合法授權，上訴人未能證明系爭電視盒有不法截取系爭著作訊號源之事實，故無侵害或視為侵害上訴人著作權之不法行為。另觀Google亦有提供「千尋影視」程式供消費者下載，且國內禾聯碩公司甚至內建該程式於其所販售電視中，衡酌該二公司與展雋公司之規模，足認被上訴人並無侵權之故意或過失。至上訴人所提出107年經公證之系爭電視盒已經拆封且有明顯使用痕跡，自無從以107年公證內容為不利於被上訴人之證據；另上訴人所提補強證據即上證2之新聞搜尋結果（有關「千尋影視」之新聞）之時間點晚於107年公證時間，亦不足以證明被上訴人具有侵權故意或過失。況上訴人已將系爭著作中之新聞性節目自行發布或直播於Youtube頻道供大眾免費觀看，自無損害可言，其請求損害賠償，並無理由。
(二)上訴人於107年1月5日購得系爭電視盒並於同年月16日送請進行體驗公證後，即於同年月31日委任律師提起本件刑事告訴，顯然上訴人至遲於107年1月31日前即知悉本件侵權事實，故上訴人於109年2月20日始提起本件訴訟，已罹於2年之消減時效。至上訴人主張不當得利部分，迄今未證明被上訴人販售系爭電視盒中因系爭程式而受有何利益，且被上訴人亦未因系爭程式之連結另受有其他利益，故上訴人依不當得利請求返還如附表所示請求金額，亦無理由。
四、原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，經上訴人提起上訴並經最高法院廢棄原二審駁回上訴之判決後，上訴人之上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付如附表所示請求金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人均答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事項（見本院更審卷第239至241頁）：
(一)展雋公司之負責人為吳有順。
(二)上訴人分別為附表所示電視節目即系爭著作之著作財產權人。
(三)展雋公司有製造、販賣系爭電視盒。
(四)上訴人於107年1月5日自燦坤通路購入展雋公司所販賣之系爭電視盒（單價2,990元）。
(五)展雋公司有開發設計「LiveTV」應用程式並預載於公證之系爭電視盒内，「LiveTV」應用程式具有播放電視節目之功能，可於附表所示時間播放上訴人三立電視、東森電視、中天電視如原證1之公證書附件陸第2至17頁所示電視節目。
(六)「千尋影視」應用程式具有播放電視節目之功能，可於附表所示時間播放上訴人中天電視、東森電視如原證1之公證書附件伍第2至19頁所示電視節目。
(七)「NewCloudTV」應用程式具有播放電視節目之功能，可於附表所示時間播放上訴人東森電視、飛凡公司、壹傳媒電視、聯利媒體如原證1之公證書附件肆第2至27頁所示電視節目。
(八)展雋公司與鳳梨公司於106年12月1日簽訂「内容授權合約書」。
(九)上訴人均未曾授權展雋公司公開傳輸系爭著作，上訴人亦未曾授權鳳梨公司或鳳梨公司所開發設計之四季影音得就系爭著作再轉授權予展雋公司進行公開傳輸。
(十)上訴人前就被上訴人共同侵害其著作權提起刑事告訴，經臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）以108年度偵字第5521號為不起訴處分，上訴人聲請再議，經臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署（下稱智慧分署）以108年度上聲議字第388號檢察長命令發回續行偵查後，新竹地檢署以108年度偵續字第118號為不起訴處分，上訴人聲請再議，復經智慧分署以109年度上聲議字第384號駁回再議確定。
六、本院判斷：
(一)系爭著作未經合法授權即得利用系爭電視盒內之「NewCloudTV」、「千尋影視」供公眾在各自選定之時地接收觀看，已侵害上訴人之公開傳輸權：
⒈按傳統著作財產權之行使，終端消費者感知著作內容方式係
由著作提供者單向提供著作，其時間由提供者決定，消費者被動感知著作內容之形態，隨資訊、電信科技之進步，消費者得透過網路，在其所自行選定之時間或地點，均可感知存放在網路上之著作內容，不須取得著作重製物之占有，亦不受著作提供者時間之限制，與著作提供者處於互動式之關係；而與公開口述、公開播送、公開演出等單向之傳統傳達著作內容之型態有別，92年7月9日著作權法增訂第3條第1項第10款、第26條之1第1項規定，公開傳輸，係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容；及著作人除本法另有規定外，專有公開傳輸其著作之權利。同時修正第3條第1項第7款公開播送之定義，以釐清二者之樣態，避免適用上之疑義。次按著作權人專有公開傳輸其著作之權利，著作權法第26條之1第1項定有明文。倘未經著作權人之授權，在網路上存放他人視聽著作，供公眾於其各自選定之時間或地點，以有線電、無線電之網路或其他通訊方法接收著作內容者，即係侵害他人公開傳輸權之行為。
⒉查系爭程式均具有播放電視節目之功能，可於附表所示時間
播放上訴人享有著作權如附表所示之電視節目，此有上訴人所提原證1之107年公證書可稽，復為兩造所不爭執，堪認屬實。又依原證1之107年公證書（原審卷一第173至260頁、新竹地檢署他卷第17至60頁背面）、法務部調查局桃園市調查處（下稱桃園市調查處）之107051案件鑑識報告、桃園市調查處107年8月22日函文、107119案件鑑識報告、108210案件鑑識報告及桃園市調查處108年12月24日函文（新竹地檢署他卷第67至71頁、第104至106頁、第130至136頁、新竹地檢署偵續卷第65至78頁），可知系爭電視盒之內部作業系統為Android，其功能與使用Android行動作業系統之手機或平板電腦類似，可運行Android相關應用程式播放影片或網路影音串流；系爭電視盒內建應用程式為「Live TV」，而「NewCloudTV」、「千尋影視」均非展雋公司開發之應用程式，應為大陸地區業者所開發，然該等應用程式在網路上均可下載，展雋公司係自網路下載該程式的APK檔或載點後置於伺服器上供消費者下載使用；又使用者於連接網際網路並開啟系爭程式後，即會自動連線至api.ovotv.com網域或主畫面伺服器，而「NewCloudTV」、「千尋影視」自動連線之後臺伺服器之IP位置均在國外（美國、歐洲、中國大陸或日本等）。則在上訴人未曾授權展雋公司或國外公司得以在國內公開傳輸系爭著作之情形下，使用者既可透過使用系爭電視盒下載之「NewCloudTV」、「千尋影視」而得於其各自選定之時間或地點大量瀏覽或觀看系爭著作，該未經合法授權而傳送系爭著作至國外IP位置存放供人接收之行為人，即已侵害上訴人之公開傳輸權無誤。
(二)展雋公司就利用「NewCloudTV」、「千尋影視」觀看未經合法授權之系爭著作具有過失，應與該公開傳輸之人成立著作權法第87條第1項第7款之共同侵害著作權行為：
⒈按未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開
傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益者，視為侵害著作權，著作權法第87條第1項第7款定有明文。又故意或過失不法侵害他人之著作財產權者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任，同法第88條第1項亦有明文。所謂過失，乃應注意能注意而不注意即欠缺注意義務之謂。構成侵權行為之過失，係指抽象輕過失即欠缺善良管理人之注意義務。至行為人已否盡善良管理人之注意義務，應依事件之特性，分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價，而有所不同。且民事上之共同侵權行為，不以共同侵權行為人在主觀上有意思聯絡為必要，如在客觀上數人之不法行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦成立共同侵權行為。而單純於網路放置連結、超連結或嵌入式超連結本身，固非公開傳輸行為，惟倘因過失，於電視盒內或網路上提供電腦程式、超連結或以類似方式，供公眾透過有線電、無線電之網路或其他通訊方法，大量接收或瀏覽未經授權而侵害他人公開傳輸權之著作內容，應與該公開傳輸之行為人成立共同侵害他人公開傳輸權之侵權行為。
⒉查依上訴人所提原證24之106年6月18日消費者開箱介紹文章
（原審卷二第320、324至326頁）、被上訴人所提被證1、5之系爭電視盒開機畫面（原審卷二第53、251頁），可知當使用者開啟系爭電視盒後，可藉由內建提供熱門程式一鍵下載安裝之功能，安裝所推薦軟體，其中「千尋影視」即為系爭電視盒所推薦程式之一（開啟該程式後會自動連線至主畫面伺服器，並以Wireshark執行網路封包側錄，IP為47.91.2
02.205，註冊地為中國大陸北京，另點選欲觀賞之類別，連線至影音串流來源IP位置為103.29.71.30，註冊地為日本東京，詳見桃園市調查處108年12月24日函文）。又依展雋公司副執行長邱志豪107年5月30日於警詢供述：我們曾在某些機型上有將該應用程式（NewCloudTV）放在應用商店供使用者自行下載，原因是因為有許多用戶推薦我們該程式，讓使用者直接下載可以大幅減少客服的工作量，應該是大陸的公司（開發），該應用程式在網路上都可以下載，展雋公司只是在網路上下載程式的APK，並放到伺服器上，伊不清楚該程式究竟可以收看什麼頻道等語（新竹地檢署他卷第110至111頁）。參以上訴人所提上證1至3關於千尋影視官方網站、107年6月16、18日網路新聞資料、臺灣臺北地方法院108年度智訴字第14號刑事判決（更審卷第255至284頁），可知我國刑事局早於107年6月時已發布破獲「千尋盒子」、「千尋影視」等非法機上盒及軟體，並指出該軟體是透過非法側錄、架設機房公開傳輸未經授權之影視、新聞等節目。而展雋公司創立於102年，為國內知名機上盒製作廠商，並經營網路多媒體技術數十年（參原證2、3之商工登記資料及展雋公司官網，竹院卷第109至114頁；原證6之展雋公司官網，原審卷一第121至122頁），觀之展雋公司與鳳梨公司曾於106年12月1日簽立授權合約書（原審卷二第425至431頁），供用戶以系爭電視盒開啟四季線上APP收看影片或節目，顯然明確知悉提供用戶以系爭電視盒開啟軟體訂閱收看系爭著作之前，需經著作權人之合法授權始得於網路公開傳輸他人著作，且其對於第三方影音串流軟體其訊號來源應具有檢測技術及能力，是為避免侵害他人公開傳輸權，於推薦安裝熱門軟體或於應用商店提供APK檔供使用者自行安裝前，自應先行檢驗並確保其於系爭電視盒所推薦安裝或應用商店內提供之軟體下載連結，並無侵害他人著作權之疑慮，方為善盡應有善良管理人之注意義務。而「NewCloudTV」、「千尋影視」所播放國內頻道節目內容訊號來源均來自國外IP位置，已如前述，則該程式連結之頻道節目是否已獲合法授權，有無侵害他人著作權之情形，顯然可疑，展雋公司自應注意並可向國內著作權人及時確認。詎展雋公司未先行檢驗及確認該程式所播放電視節目是否經著作權人合法授權，即於系爭電視盒內或網路上提供APK檔連結或一鍵下載之功能，供使用者連結網路執行該程式後，得透過網路同步直接或稍後回看並自行選定接收瀏覽其所提供未經授權而侵害上訴人公開傳輸權如附表所示系爭著作，復於官網之系爭電視盒商品介紹頁面以「正版高畫質80+頻道，開機直播簡單好用」、「萬部影劇周周更新，豐富影音輕鬆擁有」等標語行銷（原審卷一第123頁），難認其已盡善良管理人之注意義務。
⒊準此，系爭電視盒內「NewCloudTV」、「千尋影視」縱非展
雋公司所自行開發，亦無證據顯示其係明知而故意侵害上訴人著作權之行為，惟其在未確認他人開發之系爭程式接收觀看頻道節目有無合法授權，即於系爭電視盒應用商店中提供「NewCloudTV」、「千尋影視」APK檔或連結，供使用者安裝下載用以瀏覽附表所示系爭著作，即未盡其應有之善良管理人注意義務，應具有過失，自應與他人就不法公開傳輸系爭著作之行為，成立著作權法第87條第1項第7款之共同侵害著作權行為。⒋至於被上訴人雖以「NewCloudTV」、「千尋影視」程式均可
經由網路或自GooglePlay商店自行下載，並非被上訴人開發，被上訴人並無控制權，消費者可自行選擇下載，且禾聯碩公司所製造之電視更有內建「千尋影視」供消費者使用，該程式更經媒體評為當年度之熱門程式，抗辯其不具有侵害著作權之故意或過失；又上證2之新聞搜尋有關「千尋影視」新聞之時間點（107年6月以後），晚於其所提原證1之107年公證書時間（107年1月），尚難以事後之新聞報導作為證明被上訴人具有侵權故意或過失之論據云云。惟依前所述，本件係以展雋公司當時對於上開APP程式未查證其收看節目有無合法授權來源即提供予消費者下載觀看，未盡其善良管理人之注意義務而認定具有過失，亦即被上訴人係應就他人不法公開傳輸系爭著作之行為負過失責任，縱上開APP程式非被上訴人開發或無控制權，甚至之後有被其他公司內建於電視中供消費者使用，或有關「千尋影視」新聞報導之時間點較107年公證書時間點晚，均與被上訴人之過失責任無涉，並不影響其過失責任之認定，故被上訴人之抗辯並不可採。
(三)系爭電視盒內建「LiveTV」得觀看附表所示系爭著作，並未侵害上訴人之公開傳輸權：
⒈「LiveTV」為展雋公司自行開發並內建於系爭電視盒內，點
選開啟「LiveTV」後可於附表所示公證時間觀看附表編號1之「東森財經新聞台-全民向錢衝」、「東森新聞台-東森新聞」、編號2之「中天新聞台-中天新聞」、「中天綜合台-小明星大跟班」、「中天綜合台-麻辣天后傳」、編號3之「三立都會台-國光幫幫忙」、「三立都會台-綜藝玩很大」、「三立新聞台-三立新聞」等節目，此有上訴人所提原證1之107年公證書及彩色照片可參（原審卷一第173至260頁、卷三第197至281頁）。又依「雲爸的私處」網路文章（原證24）之106年6月18日分享系爭電視盒開箱文，表示使用展雋公司獨家的「LiveTV」會主動串接所有網路第四台，不需要登入任何帳號，也無需特別選什麼APP，並直接內建可以直接轉到三立等節目等語（原審卷二第319至323頁），可認消費者購買系爭電視盒後得點選執行其中預載「LiveTV」直接觀看上開頻道節目，使用者無須自行新增或訂閱Youtube直播或節目之網址。
⒉惟依被上訴人所提被證3之上訴人自行發布於Youtube頻道之
「中天新聞台-中天新聞」、「中天綜合台-小明星大跟班」、「中天綜合台-麻辣天后傳」、「三立都會台-國光幫幫忙」、「三立都會台-綜藝玩很大」、「三立新聞台-三立新聞」影片（原審卷二第59至62頁），經比對結果上開頻道節目均曾出現在上訴人所提原證1之107年公證書附件光碟影片內（原審卷三第248至263頁、第270至275頁），參以上訴人中天電視、三立電視台自106年起即有在Youtube頻道上直播新聞節目（更審卷第175至177頁），可知上訴人的確會在Youtube頻道上自行上傳中天新聞直播、三立新聞直播頻道供人觀覽，佐以被證14之公證書內容即透過「LiveTV」訂閱碼機制，可於系爭電視盒中觀看自行編輯之Youtube連結內容之事實（原審卷三第347頁），此復有系爭電視盒之商品頁面記載可「自訂頻道」、「編輯專屬頻道，網紅上電視」（原審卷一第123至124頁）可參，足認被上訴人所稱「LiveTV」所播放之節目頻道內容係來自上訴人上傳並公開發布於Youtube頻道之畫面，尚非無據，即難認定有侵害上訴人之公開傳輸權。
⒊又觀諸展雋公司與鳳梨公司曾簽立授權合約書（原審卷二第4
25至431頁），該合約第壹節第二條約定授權期間自106年12月1日至107年12月31日，由鳳梨公司負責提供授權内容，並擔保其中之影像、音樂、語文及其他著作素材，均得授權展雋公司依該協議書之約定使用，授權方式為鳳梨公司將授權頻道及VOD服務用之影片或節目上架至展雋公司經營之OVO平台，上架方式包括但不限於「四季線上影視」APP、授權頻道直接串接至展雋公司平台等方式，供展雋公司用戶免費或付費訂閱收看。又上訴人亦自承移動商務股份有限公司（下稱移動公司）確有將「東森財經新聞台」、「東森新聞台」頻道授權鳳梨公司播放（原審卷一第433頁），此有移動公司與鳳梨公司簽立之影音內容授權合約書在卷可參（新竹地檢署他卷第142至144頁），足見展雋公司以「LiveTV」供用戶觀看之「東森財經新聞台-全民向錢衝」、「東森新聞台-東森新聞」，均係經移動公司合法授權播出該等視聽著作，難認展雋公司有何侵害上訴人之公開傳輸權。準此，上訴人主張被上訴人構成著作權法第87條第1項第7款之視為侵害著作權、同法第92條之擅自以公開傳輸方法侵害著作財產權行為，即屬無據。
⒋上訴人雖主張伊並未授權鳳梨公司或鳳梨公司所開發設計之
四季線上影音得再轉授權予展雋公司進行公開傳輸等等。惟鳳梨公司已於111年1月10日函復其與展雋公司之合作模式為四季線上App延伸至OVO機上盒（即系爭電視盒）合作，並非轉授權合作，系爭電視盒若要觀看四季線上頻道僅限開啟使用四季線上APP透過網路連回鳳梨公司所屬之四季線上OTT平台觀看頻道内容，授權合約之頻道即附件一列表編號16、23之東森新聞台、東森財經新聞台為直播頻道等情（原審卷二第335至337頁），益徵系爭電視盒之「LiveTV」内所播放上開頻道之視聽著作係經合法授權而來，故上訴人之主張並非可採。
⒌上訴人固主張「LiveTV」觀看電視節目頻道訊號來源不明，
並非來自YouTube畫面，乃未經其授權不法擷取之有線電視畫面等等。然核其所提原證18之節目差異比對表（原審卷二第143至149頁），均為110年10月21日或22日之影像畫面，已與原證1公證時之107年1月16日或17日之影像畫面不同，時間距離甚遠，當時設定條件是否必然如上訴人所稱YouTube平台節目應有「QRCODE」、「贊助標語」、有「訂閱」圖示等情不得而知，尚難以110年YouTube平台節目之影像畫面，即認定原證1公證書中「LiveTV」APP之影像畫面内容非來自YouTube平台，故該節目差異比對之結果尚不足以證明「LiveTV」頻道節目訊號來源並非來自YouTube，而有侵害系爭著作之公開傳輸權。況倘擷取電視台訊號源進行傳送需有機房、伺服器等設備，且傳送過程會有大量數據交換之流量產生，然依桃園市調查站調查報告蒐證結果伺服器流量每月僅約有20T（新竹地檢署他卷第126頁背面），從該偵測到傳輸封包容量顯不足以認定有不法擷取電視台訊號源之活動，是上訴人主張該「LiveTV」觀看之電視節目係不法擷取有線電視之畫面訊號源云云，自屬無據，並非可採。
(四)上訴人之損害賠償請求權已罹於消滅時效：按著作權法第88條之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，著作權法第89條之1前段定有明文。又因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第197條第1項前段亦有規定。本件展雋公司以系爭電視盒提供「NewCloudTV」、「千尋影視」程式APK連結或載點供公眾得瀏覽未經授權之系爭著作而侵害上訴人之公開傳輸權，應成立著作權法第87條第1項第7款之視為共同侵害著作權行為，業如前述；惟查，上訴人於107年1月5日購入系爭電視盒後，依原證1之公證書可知，其係於107年1月16日前往公證人處請求體驗公證時已知悉展雋公司具體侵害系爭著作之情形，嗣於同年1月31日即委任代理人向被上訴人提出違反著作權法刑事告訴（新竹地檢署他卷第6至9頁），則上訴人遲於109年2月21日始對被上訴人提起本件侵權訴訟（新竹地院卷第13頁），顯已罹於2年消滅時效，被上訴人為時效抗辯，即為有據，故上訴人自不得依著作權法第88條第1、3項、民法第184條第1項或第185條第1、2項等規定，向被上訴人請求侵害著作權之損害賠償責任。
(五)上訴人依民法第197條第2項規定請求展雋公司返還其所受利益（如附表所示給付金額），為有理由，逾此範圍之請求，則無理由：⒈按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害
者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，民法第197條第2項定有明文。該項規定旨在表示賠償義務人因侵權行為受有利益時，得發生損害賠償請求權與不當得利返還請求權之競合。故上開規定所謂「依關於不當得利之規定」，請求加害人返還其所受之利益，須具備不當得利請求權之構成要件。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。故民法第179條規定之不當得利，須當事人間財產損益變動，即一方所受財產上之利益，與他方財產上所生之損害，係由於無法律上之原因所致者，始能成立。又所謂「受利益致他人受損害」，係指受益人取得依權利內容應歸屬於所有人之利益，受益人應負返還不當得利之義務；「致」他人受損害，係指受利益與損害之間須有直接因果關係，其間有無因果關係，應視受利益之原因事實與受損害之原因事實是否同一事實為斷。
⒉查本件展雋公司係與未經合法授權而公開傳輸系爭著作之人
，共同成立著作權法第87條第1項第7款之視為侵害上訴人著作權行為，依展雋公司曾與鳳梨公司簽訂授權合約書，可知機上盒業者如欲播送附表所示視聽節目本需支付授權金以取得著作權人之合法授權，而展雋公司並未取得上訴人之合法授權，其提供系爭電視盒供消費者購買及下載程式即得免費觀看系爭著作，不具有法律上原因，卻因此享有毋庸支付上訴人授權金之利益，致上訴人受有無法收取系爭著作授權金之損害，且二者間具有直接因果關係，則縱使上訴人之損害賠償請求權已罹於時效，其仍得依不當得利之法律關係，請求展雋公司返還其所受利益。
⒊又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大
困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文，該規定雖適用於當事人已證明受有損害之情形，然當事人依不當得利為請求時，如已證明對方受有利益而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，如仍強令其舉證證明對方所受利益數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟原則，惟民事訴訟法第222條第2項既漏未規定，自應認有法律漏洞，且為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞，即應類推適用民事訴訟法第222條第2項規定，以符公平。本件展雋公司曾與鳳梨公司簽訂授權合約書，雙方約定授權方式、協議似能藉此計算授權費用，惟授權金之多寡，本因授權期間、授權標的、當事人之議價能力、關係親疏及議定時之主客觀因素等，有所不同，況本件上訴人主張附表所示系爭著作，核與展雋公司與鳳梨公司簽署授權頻道節目之計算方式並不相同，至上訴人固曾提出中華民國衛星廣播電視事業商業同業公會所提供104年頻道收費金額（原審卷一第291至292頁），並依全國有線廣播電視總收視戶數主張授權金費用，惟購買系爭電視盒之消費者與其是否願意付費之有線廣播電視收視戶間，並不存在必然關係，又本件雖曾調取展雋公司於各大網路平台賣場之銷售資料，惟香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司、燦坤實業股份有限公司、富邦媒體科技股份有限公司、商店街市集國際資訊股份有限公司等回函，均稱無展雋公司相關商品銷售紀錄（原審卷二第99至103頁、第169頁）；另依網路家庭國際資訊股份有限公司回函所提供銷售資料，亦僅有西元2019年12月28日至西元2020年1月2日之部分資料（原審卷二第187至193頁），且系爭電機盒之銷售通路除上開通路外，另有森森購物網、博客來、神腦國際、7-ELEVEN等銷售據點等（原審卷一第394頁），堪認系爭電視盒之實際銷售數量難以估算，故上訴人主張本件欲證明被上訴人實際受有利益額有重大困難而請求法院依不當得利情節酌定返還利益，即屬有據。
⒋本院審酌上訴人就系爭著作通常授權金之計算方式、雙方公
司登記資料所示資本額，另參酌前揭通路平台函覆資料所示系爭電視盒之銷量及售價等獲利狀況，以及本件被上訴人為過失侵權情節、侵權期間等一切情況，爰酌定每一頻道節目利得數額為20萬元，則上訴人各得請求返還利益之數額分別如附表所示「給付金額」（合計6個頻道節目，共120萬元），為有理由，至上訴人以每個頻道節目35萬元為請求，即屬過高，其逾此範圍之請求，尚非有據，應予駁回。
⒌按依公司法第23條第2項規定對公司負責人請求賠償損害者
，其請求權之消滅時效期間，應適用民法第197條第1項規定（最高法院112年度台上大字第1305號裁定意旨參照）。查上訴人之侵權行為請求權既已罹於時效而消滅，且無法律上之原因，利用系爭電視盒播送如附表所示系爭著作而受有利益者為展雋公司，雖吳有順為該公司之負責人，並不因該職務使其變成不當得利法律關係之債務人，自難認吳有順有何受有利益之情事。是以上訴人依公司法第23條第2項規定，請求吳有順應與展雋公司連帶負返還不當得利責任之部分，即屬無據，應予駁回。
七、綜上所述，本件展雋公司應對上訴人負著作權法第87條第1項第7款之共同視為侵害著作權責任，縱上訴人之損害賠償請求權已罹於時效，仍得依不當得利之法律關係，請求展雋公司返還其所受利益，故上訴人請求展雋公司給付如附表所示「給付金額」，及分別自起訴狀繕本送達（見新竹地院卷第85至87頁）翌日即109年3月31日起至清償日止，按年息5％計算之利息，即屬有據，應予准許；逾上開範圍之請求，即屬無據，不應准許。從而，原判決就上開應予准許部分，駁回上訴人之請求及假執行之聲請，即有未合，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，應由本院判決如主文第二項所示，並分別准予假執行或免為假執行之宣告。至於上開不應准許之部分，原判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造所舉其餘證據或攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
九、結論：本件上訴為一部有理由、一部無理由，依修正前智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第449條第1項、第450條、第389條第1項第5款、第392條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 27 日
智慧財產第一庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 陳端宜法 官 吳俊龍以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人展雋創意股份有限公司、吳有順不得上訴。
中 華 民 國 114 年 9 月 3 日
書記官 蔣淑君附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。