智慧財產及商業法院民事判決113年度民著訴字第65號原 告 華特國際音樂股份有限公司法定代理人 柯英高訴訟代理人 陳光璞
翁林瑋律師王佩絹律師被 告 林雅雯訴訟代理人 石繼志律師
江采綸律師
參 加 人 群唱企業有限公司法定代理人 黃明剛上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，本院於民國114年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁拾壹萬伍仟元，及自民國一一三年八月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
本判決第一項原告得假執行。被告如以新臺幣叁拾壹萬伍仟元為原告供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條定有明文。
查原告原起訴聲明為：㈠、被告林雅雯即一心視聽歌唱、林雅雯須連帶向原告給付賠償新台幣壹佰萬元整，並自聲請民事起訴狀遞狀日翌日起至清償日止，依週年利率百分之5計算利息；㈡、訴訟費用由被告負擔，並將「一心視聽歌唱」、「林雅雯」列載為被告，惟一心視聽歌唱為林雅雯之獨資商號，有一心視聽歌唱之商業登記基本資料表1份在卷可稽(本院卷一第19頁)，原告嗣於民國113年10月22日具狀更正被告為「林雅雯即一心視聽歌唱」，次於113年12月19日具狀更正附表為附表一(本院卷一第373頁)，惟因一心視聽歌唱於114年7月25日更換負責人，原告於114年10月22日變更聲明為(本院卷三第314頁)：㈠、被告林雅雯應給付原告新臺幣（下同）100萬元及自民事起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈡、如獲勝訴判決，願供擔保請准宣告假執行；㈢、訴訟費用由被告負擔，均與前開規定相符，合先敘明。
二、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。查原告起訴主張被告林雅雯於○○市○○區○○路OOO號O○○O○之「一心釣蝦場」擺放群唱企業有限公司(下稱群唱公司)IK200數字娛樂播放機(下稱系爭播放機)，侵害其重製、公開上映、公開傳輸之著作財產權。嗣被告於113年12月25日具狀聲請對群唱公司告知本件訴訟，而群唱公司於114年3月18日亦具狀表示：群唱公司為系爭播放機之出租人，由被告承租系爭播放機在一心釣蝦場使用，於本件訴訟有法律上利害關係，為輔助被告，聲請參加本件訟等語，有被告之民事聲請告知訴訟狀、群唱公司之民事參加訴訟狀、公務電話紀錄附卷可稽(本院卷一第493至495頁、卷二第153至173頁、第269頁)。群唱公司既出租系爭播放機予被告，因被告敗訴將受有不利益，是其就兩造之訴訟自具有法律上之利害關係，其聲請參加本件被告之訴訟，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告為附表所示視聽著作（下稱系爭視聽著作）之著作財產權人，依法享有系爭視聽著作之重製權、公開上映權、公開傳輸權。詎被告於○○市○○區○○路000號0○○O○之「一心釣蝦場」，自111年10月1日起至114年5月15日止，未經原告同意或授權，在附設KTV擺放參加人群唱公司出租予被告之系爭播放機，將系爭視聽著作供不特定人點唱。原告先前曾以「士林法院郵局000073號」存證信函(甲證22)，善意提醒被告應善盡查證義務，逐首檢視系爭播放機內之視聽著作是否取得著作財產權人之授權，惟被告並未理會，原告不得已對被告提起刑事告訴，雖經臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官為不起訴處分，然參加人群唱公司及其法定代理人黃明剛於另案遭檢察官起訴，遂於113年6月3日以「士林名山里郵局000053號」存證信函(甲證3)通知被告應立即停止使用系爭播放機，惟被告仍置之不理，原告嗣於同年月18日派員前往該址蒐證，發現系爭播放機可直接點選播放系爭視聽著作，可見先前已有消費者點選而重製系爭視聽著作，又原告於現場點播「哈囉」之視聽著作後，發現畫面呈現「下載中」，依系爭播放機說明書（甲證16）之記載，消費者係透過內建之電腦軟體連線至訴外人中國福建星網視易信息有限公司(下稱星網視易公司)建置之雲端資料庫，將所點選之視聽著作透過網路回傳至機台進行下載而播放，足見系爭播放機具有重製、公開傳輸之功能。是以，原告擺放系爭播放機供不特定消費者點播，顯已侵害原告之重製權、公開傳輸權、公開上映權。被告提供系爭播放機及內建之電腦軟體，並於包廂內張貼「語音點播操作」說明書，指導消費者安裝手機軟體「Duochang(多唱)APP」，供消費者接觸非法公開傳輸之系爭視聽著作，違反著作權法第87條第1項第8款第1、2目規定，侵害原告之著作財產權，爰依著作權法第88條第1項、第2項第1款、第3項，請求判決如上開變更後訴之聲明。
二、被告則以：原告固稱其為系爭視聽著作之著作財產權人，惟依據甲證5、7之蒐證畫面，其上同時出現「瑞影企業股份有限公司」（下稱瑞影公司）或「靓聲影音」之商標，又依照電腦伴唱機之市佔率，原告可能已將著作財產權專屬授權予揚聲多媒體科技股份有限公司（下稱揚聲公司）、瑞影公司、弘音多媒體科技股份有限公司（下稱弘音公司），合理推斷原告並非系爭視聽著作之著作財產權人。原告復指稱，從甲證16系爭播放機說明書可知，系爭播放機有重製、公開傳輸之功能，然而，甲證16系爭播放機說明書僅記載智能曲庫管理、點擊主頁的應用─智能曲庫管理，可查看硬碟大小及空間使用情況，可進行手動刪歌或自動智能刪歌。自動智能刪歌開啟後，下載雲端歌曲刪除時，直至磁片空間滿足下載要求、雲點歌、本機磁片沒有的雲端歌曲，有未下載標識，點擊後，添加到已點列表並同步進行下載，載完播放各情，並未提及系爭視聽著作儲存至何處，可於消費者離線後點唱，足見僅為著作權法第22條第3項、第4項之暫時性重製，未侵害原告之重製權。被告僅為釣蝦場之經營業者，並不知悉系爭播放機之操作原理，依據乙證3之租賃合約書第5條第1點，參加人群唱公司已保證絕無侵權疑慮，被告自承租系爭播放機起，業已向社團法人亞太音樂集體管理協會(ACMA)、社團法人台灣音樂著作權集體管理協會(TMCA)、社團法人中華音樂著作權協會(MUST)付費取得公播授權，顯已善盡注意義務，絕無因故意或過失侵害原告著作財產權之情事等語置辯。並聲明：㈠、原告之訴及假執行聲請均駁回；㈡、訴訟費用由原告負擔；㈢、被告如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、參加人略以：系爭播放機之雲端曲庫為星網視易公司所建置，依法已取得中國境內之合法授權，參加人群唱公司、被告僅為硬體設備之出租人、承租人，對於播放內容未有調整之權限，未為任何之公開傳輸、重製之行為，亦無侵權之故意，原告之訴無理由。並聲明：㈠、原告之訴及假執行聲請均駁回；㈡、訴訟費用由原告負擔；㈢、被告如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：(本院卷一第521頁、本院卷三第251頁)
㈠、甲證5「華特歌曲畫面」、甲證19、甲證20其上均有紅色圈圈內有W白色英文字，上開該圖案為原告之圖案。
㈡、被告於114年7月25日以前為「一心視聽歌唱」之負責人，登記營業項目包含視聽歌唱業及其他休閒服務業等，同時經營有「一心釣蝦場」及KTV服務，對外營業名稱為「一心美食育樂館」。
㈢、被告於111年10月1日至112年9月30日向參加人群唱公司租賃系爭播放機5台（甲證13、乙證3)，於112年10月1日至114年9月30日向參加人租賃系爭播放機1台，並設置於一心視聽歌唱營業場所，供消費者點歌播放、演唱，甲證16是系爭點唱機之使用說明書。
㈣、原告於113年6月3日向被告寄發士林名山里郵局53號存證信函(甲證3)，被告於113年6月5日收受(本院卷一第248頁)。
㈤、原告對被告提起違反著作權法刑事告訴，經橋頭地檢署檢察官偵查終結，於113年3月24日以112年度偵字第18619號為不起訴處分，嗣原告聲請再議，經該署自行撤銷原處分續行偵查，該署檢察官於113年5月15日以113年度偵續字第96號為不起訴處分，惟上開不起訴刑案告訴之著作與本件未盡相同。
㈥、原告於113年6月18日前往被告處消費，有蒐證點播系爭視聽著作（甲證28）。
㈦、參加人群唱公司及代表人黃明剛經橋頭地檢署檢察官提起公訴及移送併辦後，經臺灣高雄地方法院以112年度智易字第11號刑事判決黃明剛應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以1仟元折算壹日；群唱公司應執行罰金50萬元（下稱另案刑事案件），經參加人不服提起上訴，現繫屬於本院。
五、原告主張被告未經其同意或授權，在營業處所使用系爭播放機，將系爭視聽著作供不特定人點選伴唱使用，侵害原告重製、公開上映及公開傳輸之著作財產權，應負損害賠償責任等語，惟為被告所否認，並以前開情詞置辯，本件經兩造協議簡化爭點後（本院卷一第522頁）：㈠、原告是否為系爭視聽著作之著作財產權人？得否提起本件訴訟？㈡、被告在其營業場所「一心美食育樂館」提供系爭播放機，供消費者點歌演唱，是否故意或過失侵害原告重製、公開傳輸、公開上映之著作財產權？㈢、被告前開行為是否構成著作權法第87條第1項第8款第1目或第2目之行為而構成視為侵害著作權？
㈣、原告依著作權法第88條第1項請求被告負損害賠償責任，並依同條第2項第1款，或第3項規定請求被告給付100萬元及法定遲延利息，有無理由？茲分述如下：
㈠、原告為系爭視聽著作之專屬被授權人，得提起本件訴訟：
１、按所謂著作財產權，依著作權法第3章第4節第1款規定，可分為重製權、公開口述權、公開播送權、公開上映權、公開演出權、公開傳輸權、公開展示權、編輯改作權、散布權、出租權等。次按同法第5條第1項第7款視聽著作，為81年6 月10日修正著作權法時所增訂，依增訂立法理由特別指出：「視聽著作：包括電影、錄影、碟影及其他藉機械或設備表現系列影像，不論有無附隨聲音而能附著於任何媒介物上之著作」，基此可知藉由錄影、其他機械設備表現之影像，而能附著於任何媒介物上之著作，均屬視聽著作。又在著作權之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名，推定為該著作之著作人，同法第13條第1項亦有明文。經查，原告先後取得附表所示詞、曲音樂著作之著作財產權，嗣完成系爭視聽著作並公開發表，有原告提出之讓與證明書、原告官方帳號公開發表之截圖等為證（甲證18、甲證19），原告為系爭視聽著作之著作財產權人，應可認定，原告既為系爭視聽著作之著作財產權人，自得就系爭視聽著作行使權利，提起本件訴訟。
２、至於被告雖抗辯依據蒐證畫面，其上有出現瑞影公司或其他商標，依照電腦伴唱機之市佔率，原告恐將系爭視聽著作之著作財產權專屬授權予揚聲公司、瑞影公司、弘音公司等，原告已非系爭視聽著作之著作財產權人等語，惟查，原告就其為系爭視聽著作之著作權財產人，除提出原告出具之著作財產權聲明書外（甲證6），另提出經濟部智慧財產局音樂資訊整合查詢結果為證（甲證14），況本院依被告訴訟代理人之聲請向揚聲公司、瑞影公司、弘音公司函詢是否獲有系爭視聽著作之授權，經其等回函稱就系爭視聽著作均未獲有專屬授權等情明確，有弘音公司114年1月23日函、弘音公司同年2月4日函、瑞影公司同年月3日函（本院卷二第59、63、67頁）在卷可佐，是被告辯稱原告已將系爭視聽著作專屬授權他人，不得提起本件訴訟等語，尚非有據，無從採憑。
㈡、被告確有侵害原告系爭視聽著作之重製權、公開傳輸權：
１、按「重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。公開傳輸：指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容」，著作權法第3條第1項第5款前段、第10款分別定有明文。又著作人除本法另有規定外，專有重製其著作之權利；惟於專為網路合法中繼性傳輸，或合法使用著作，屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製，不適用之；著作權人專有公開傳輸其著作之權利，著作權法第22條第1項、第3項前段及第26條之1第1項定有明文。
２、本件原告主張其於113年6月18日前往被告處蒐證，系爭播放機播放系爭視聽著作時，左上方均有紅色圈圈內有W白色英文字，被告、參加人均不爭執上開圖案為原告之圖案，有原告提出之侵權歌曲列表及現場侵權歌曲照片對照表為證（甲證5），另原告以系爭播放機點選播放系爭視聽著作時，系爭播放機螢幕顯示「多唱（Duochang）APP」，且包廂內有張貼語音點播操作說明記載：「⒈手機下載多唱APP⒉開啟手機Wi-Fi，連結店家區網⒊開啟APP⒋開啟右上角掃描器掃描電視螢幕上QR-Code……」等情，亦有原告提出之當日報紙、手機螢幕標準時間及侵權現場消費照片為證（甲證7），堪認原告卻有於前開時間至被告處以系爭播放機點播系爭視聽著作，應可認定。
３、經查，系爭播放機之使用說明書（甲證16）經參加人於另案刑事案件中提出，為被告所不爭執（本院卷一第214頁），該說明書封面記載星網視易公司（本院卷一第217頁），內容關於「智能曲庫管理」之記載為：「點擊主頁的"應用-智能曲庫管理"，可查看硬碟大小及空間使用情況，可進行手動刪歌或自動智能刪歌。自動智能刪歌開啟後，下載雲端歌曲時若磁片空間不足，系統會自動搜索點播率低且雲端存在的歌曲刪除，直到磁片空間滿足下載要求」等情；又關於「雲點歌」之記載為：「本機磁片沒有的雲端歌曲，有"未下載"標示，點擊後，添加到已點列表並同步進行下載，載完播放」等情（本院卷一第226頁），是系爭播放機確係透過機器操作連接至星網視易公司之雲端歌庫以點選播放，已堪認定。次查，原告前往蒐證時，除「哈囉」之視聽著作經點選時，出現藍色標示，經原告點選螢幕右邊中間之「下載」欄位，右邊顯示為「侯美儀」及一空白長條圖型（與甲證7編號63之螢幕畫面一致），該長條狀從左至右轉變為白色後消失等情，有本院勘驗筆錄在卷可參（本院卷三第157、164至165頁），是除前開「哈囉」之視聽著作有下載之情形外，則原告點選系爭視聽著時，均直接加入「已點」頁面，除有原告提出之勘驗內容編號9、11、13、15、17、19、23、2
5、28、30、32、35、36、43、45、48、50、53、55在卷可參（本院卷二第88至98頁），亦為被告所不爭執（本院卷二第458頁），佐以原告提出蒐證光碟（甲證28）之截圖可知（甲證37-1、甲證37-2），原告於蒐證時一次點播系爭視聽著作，僅有前開「哈囉」之視聽著作於蒐證前尚未下載，故於下載完畢後，蒐證畫面始呈現「當前點播：傷心的人，下一首：哈囉」等情，亦即蒐證影片（甲證28）7分47秒至8分20秒，經原告之蒐證人員點選「下載」欄位，僅有「哈囉」之視聽著作正在下載，而無系爭視聽著作下載之情形，足見系爭視聽著作均為原告蒐證前已下載，至為明確。
４、又系爭播放機與參加人另案刑事案件之機器相同，業經參加人陳明在卷（本院卷二第401頁），而於另案刑事案件中，參加人就系爭播放機可供不特定客人連結至網路雲端曲庫點唱等情不爭執，參以系爭播放機之運作模式，形式上固係經使用者（即消費者）點唱視聽著作後，由星網視易公司之雲端曲庫伺服器藉由有線電、無線電之網路或其他通訊方法，依使用者於其各自選定之時間或地點，將聲音或影像向使用者提供或傳達著作內容，並使公眾依上述方法接收視聽著作內容而構成公開傳輸行為，而經點選之視聽著作則會下載即重製於系爭播放機內，嗣後如其他使用者再次點選時則無需下載，是系爭播放機具有下載、重製及儲存之功能，業經本院認定如前，且其使用說明書亦載明具有記憶體之裝置（本院卷二第230頁），且其儲存並非著作權法第22條第3項前段所稱之暫時性重製，應可認定。又系爭播放機之主要功能係供消費者點唱使用（甲證16），而被告於營業場所設置系爭播放機之目的係作為招攬消費者前往之營業工具，被告就星網視易公司之使用說明書（甲證16）並不爭執，被告既知悉系爭播放機之運作模式，卻仍以此作為營利之方法，顯然被告即明知且同意採此公開傳輸方式營利，是從供、需二端而言，被告應與星網視易公司同屬供給方而非與選唱視聽著作之使用者同立於需求方，故就系爭視聽著作，被告與星網視易公司確有共同為上揭公開傳輸、重製之侵害行為，應可認定。
㈢、依原告提出之證據方法無從認定被告有侵害系爭視聽著作之公開上映權：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按所謂公開上映，指以單一或多數視聽機或其他傳送影像之方法於同一時間向現場或現場以外一定場所之公眾傳達著作內容，著作權法第3條第1項第8款定有明文。又按著作權法所稱「公眾」，係指不特定人或特定之多數人，但家庭及其正常社交之多數人，不在此限，著作權法第3條第1項第4款亦有明定。因此，營業場所之經營者，在營業場所設置電腦伴唱機、點歌機、擴音器或其他器材，供消費者點選演唱，倘有公開上映之方法利用著作之行為，須得著作權人之同意或授權始得為之。惟如點播點歌機者並非一般消費者，而係基於蒐證之目的至該營業場所點唱歌曲，或並未向不特定人或特定之多數人傳達歌曲之內容，即難認構成著作權法所指之公開上映之行為。
２、依原告提出之現場消費照片、蒐證影片（甲證7、28）觀之，原告以系爭播放機點選播放系爭視聽著作時，固無須下載，惟是否確有公開上映之事實，仍須有人將該視聽著作點播後予以公開上映，始構成侵害，惟依原告提出前開證據資料，至多僅能證明系爭視聽著作在系爭播放機內業經點選下載，尚無從據此認定原告以外之人於何時確有公開上映系爭視聽著作之行為，原告主張被告以公開上映之方式侵害其著作財產權，難認有據。是以，被告就系爭視聽著作與星網視易公司構成共同侵害原告重製權、公開上映權，惟依原告提出卷證資料無從認定被告等有侵害系爭視聽著作之公開上映權。另原告起訴認被告尚有著權法第87條第1項第第8款第1目、第2目視為侵害著作財產權部分，惟被告既與星網視易公司構成共同侵害原告系爭視聽著作之重製權、公開傳輸權，業如前述，即毋庸再行論述視為侵害著作權部分，附此敘明。
㈣、被告故意侵害原告系爭視聽著作之著作財產權，應負損害賠償責任：
１、所謂「明知」，屬行為人之主觀、心理事實，係潛藏個人意識之內在心理狀態，除行為人本人得以感官知覺外，第三人實無法直接體驗感受，通常較難取得外部直接證據，以證明其內心之意思活動。據此，除行為人本人之陳述外，法院於欠缺直接證據之情形，得從行為人之外在表徵及其行為時客觀狀況，綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則，予以綜合審酌判斷。倘行為人之非「明知」，純係肇因於其有意造成或刻意不探悉，仍得據以認定其主觀意思（最高法院112年度台上字第254號民事判決意旨參照）。又民事上之共同侵權行為，不以共同侵權行為人在主觀上有意思聯絡為必要，如在客觀上數人之不法行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦成立共同侵權行為。是未經同意或授權，在網路上存放他人視聽著作，供公眾於其各自選定之時間或地點，以有線電、無線電之網路或其他通訊方法接收並儲存前開著作內容者，係侵害他人公開傳輸權、重製權之行為（最高法院113年度台上字第884號民事判決意旨參照）。
２、經查，原告前於113年6月3日寄發存證信函予被告，內容提及參加人所出租之系爭播放機以連結雲端曲庫之營業方式，侵害他人著作權，要求被告於收受存證信函7日內立即停止以系爭播放機連接雲端曲庫之營業方式，並告知如對存證信函有疑問可向財團法人法律扶助基金會諮詢等，並檢附參加人另案刑事案件之起訴書為附件（甲證3），經被告於同年月5日收受，為被告所不爭執。本件被告雖非系爭播放機之製造商，惟依星網視易公司提供之使用說明書已明確記載「智能曲庫管理」、「點擊主頁的"應用-智能曲庫管理"，可查看硬碟大小及空間使用情況，可進行手動刪歌或自動智能刪歌。自動智能刪歌開啟後，下載雲端歌曲時若磁片空間不足，系統會自動搜索點播率低且雲端存在的歌曲刪除，直到磁片空間滿足下載要求」；「雲點歌」、「本機磁片沒有的雲端歌曲，有"未下載"標示，點擊後，添加到已點列表並同步進行下載，載完撥放」各節（甲證16），參以系爭播放機之運作模式及前開存證信函明白指出被告使用系爭播放機係侵害他人著作財產權之行為等情，綜觀上開事證可知，被告對於系爭播放機有侵害系爭視聽著作之可能並非無所知悉，被告乃刻意不探究，且就系爭播放機所點播之視聽著作是否已取得原告之授權，被告於收受存證信函後，非但未進一步查詢或確認，即以存證信函回覆原告稱其以法院判決為依據，原告勿以錯誤認知誘導被告等語（甲證4），揆諸前揭說明，被告此種刻意不探究及不作為之行為，自不能解免其主觀明知之態樣，是被告應係明知有侵害原告重製、公開傳輸權，應可認定。至於被告雖經橋頭地檢署檢察官為不起訴處分，此乃被告有無刑事責任主觀犯意之認定，與民事責任無涉。
㈤、原告得請求被告賠償31萬5千元：
１、按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：1.依民法第216條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。2.請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1萬元以上100萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至500萬元，著作權法第88條設有規定。按著作財產權人依著作權法第88條第1項規定請求損害賠償，倘須依一般侵權行為法則證明其所受之損害或所失之利益，舉證頗為困難，不易獲致實益，亦不足以保障其智慧財產權，同條第2項乃特別列舉其損害賠償金額之計算方式，其中第1款除得依民法第216條規定請求外，亦得請求其利益減損之差額；第2款得請求侵害人因侵害行為所得之利益，如侵害人無法舉證其成本或必要費用即不予扣除，此係以侵害人所得利益視為著作財產權人所受損害。倘若著作財產權人仍難以依同條第2項規定證明其實際損害額，同條第3項復規定法院得依侵害情節之輕重及是否故意而酌定賠償額（最高法院114年度台上字第370號民事判決意旨參照）。又著作權法第88條為民法侵權行為之特別規定，應優先於民法第185條第1項之規定而適用。
２、經查，原告係在113年6月18日前往被告處蒐證，進而查獲被告未經原告同意或授權，提供系爭播放機供不特定人點播系爭視聽著作，而系爭視聽著作於原告蒐證時即已存在於系爭播放機內，顯見上開視聽著作於蒐證前業經他人點選而曾公開傳輸、重製於系爭播放機，業已構成對原告前述權利之侵害，是原告得就系爭視聽著作請求被告賠償損害，應可認定。本件原告雖主張損害賠償計算方式係依著作權法第88條第2項第1款，惟原告亦自承沒有單獨授權，係採統包式授權方式等語（本院卷三第251頁），是系爭視聽著作之價值為何，原告所受損害若干，原告均難以舉出相關證據證明，堪認原告難以依同條第2項第1款規定證明其實際損害額，本院自得依同條第3項規定請求本院依侵害情節之輕重及是否故意而酌定賠償額。本院審酌被告以經營視聽歌唱為業，且以系爭播放機做為經營生意之用，系爭播放機侵害原告之視聽著作達21首，以及被告於113年6月3日收受原告寄發之存證信函後（甲證3），刻意不探究系爭播放機是否取得合法授權事宜，原告不爭執被告至遲於114年5月15日已未再使用系爭播放機（本院卷三第74頁），前開期間被告租用系爭播放機為一台，及被告收受原告存證信函後明知侵害著作權之情形下仍使用近一年各節，認本件原告所請求系爭視聽著作之損害額以31萬5千元為適當。是被告侵害系爭視聽著作之公開傳輸權、重製權，應賠償原告31萬5千元及自起訴狀送達之翌日即113年8月30日（本院卷一第35頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，原告於上開範圍內之請求，為有理由，應予准許，逾上開範圍部分，即屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，原告為系爭視聽著作之著作財產權人，自得提起本件訴訟，被告未經原告同意或授權，明知系爭播放機之使用方式，且經原告寄發存證信函告知後，刻意不探究是否取得系爭視聽著作之合法授權，仍提供系爭播放機供消費者使用，已與星網視易公司構成共同侵害原告之公開傳輸權、重製權，原告依著作權法第88條第1項、第3項，請求被告負損害賠償，於31萬5千元及法定遲延利息範圍內為有理由，逾此部分之請求則為無理由，應予駁回。又本判決主文第一項所命給付金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，被告聲請宣告免為假執行核無不合，爰依民事訴訟法第392條第2項規定，依聲請為被告預供擔保後得免為假執行之宣告。至於原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第2條、民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 1 月 8 日
智慧財產第二庭
法 官 林惠君以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴時應提出委任律師或具有智慧財產案件審理法第10條第1項但書、第5項所定資格之人之委任狀；委任有前開資格者，應另附具各該資格證書及釋明委任人與受任人有上開規定（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 115 年 1 月 8 日
書記官 余巧瑄附註：智慧財產案件審理法第10條第1項、第5項智慧財產民事事件，有下列各款情形之一者，當事人應委任律師為訴訟代理人。但當事人或其法定代理人具有法官、檢察官、律師資格者，不在此限：
一、第一審民事訴訟事件，其訴訟標的金額或價額，逾民事訴訟法第四百六十六條所定得上訴第三審之數額。
二、因專利權、電腦程式著作權、營業秘密涉訟之第一審民事訴訟事件。
三、第二審民事訴訟事件。
四、起訴前聲請證據保全、保全程序及前三款訴訟事件所生其他事件之聲請或抗告。
五、前四款之再審事件。
六、第三審法院之事件。
七、其他司法院所定應委任律師為訴訟代理人之事件。當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或當事人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格，並經法院認為適當者，亦得為第一項訴訟代理人。
附表：
編號 視聽著作名稱 原告取得詞、曲著作權之證明（甲證18） 原告為視聽著作權人之證明（著作權法第13條第1項） 1 寒窯曲 105年1月12日讓與證明書（詞、曲）（本院卷一第379頁） ⒈原告YouTube官方頻道上之影片(甲證19-2右下角華特商標，本院卷一第413頁) ⒉原告再行製作之伴唱版本(甲證5比對表項次1，橋頭卷第39頁) ⒊甲證14之1(本院卷一第161頁) 2 愛作夢的貓 108年10月16日讓與證明書（詞、曲）（本院卷一第380頁） ⒈原告YouTube官方頻道上之影片(甲證19-2右下角華特商標，本院卷一第414頁) ⒉原告再行製作之伴唱版本(甲證5比對表項次2，橋頭卷第39頁) ⒊甲證14之2(本院卷一第162頁) 3 相片 109年9月17日讓與證明書（詞、曲）（本院卷一第381頁） ⒈原告YouTube官方頻道上之影片(甲證19-2右下角華特商標，本院卷一第415頁) ⒉原告再行製作之伴唱版本(甲證5比對表項次3，橋頭卷第40頁) ⒊甲證14之3(本院卷一第163頁) 4 煞煞去 108年3月8日讓與證明書（詞、曲）（本院卷一第382頁） ⒈原告YouTube官方頻道上之影片(甲證19-2右下角華特商標，本院卷一第416頁) ⒉原告再行製作之伴唱版本(甲證5比對表項次4，橋頭卷第40頁) ⒊甲證14之4(本院卷一第164頁) 5 天地人 104年9月7日讓與證明書（詞、曲）（本院卷一第383頁） ⒈原告YouTube官方頻道上之影片(甲證19-2右下角華特商標，本院卷一第417頁) ⒉原告再行製作之伴唱版本(甲證5比對表項次5，橋頭卷第41頁) ⒊甲證14之50(本院卷一第165頁) 6 渡時機 91年11月18日詞曲著作權轉讓書（詞、曲）（本院卷一第384頁） ⒈原告YouTube官方頻道上之影片(甲證19-2右下角華特商標，本院卷一第418頁) ⒉原告再行製作之伴唱版本(甲證5比對表項次6，橋頭卷第41頁) ⒊甲證14之6(本院卷一第166頁) 7 三寸火 110年3月24日讓與證明書（詞）（本院卷一第385頁） 110年3月24日讓與證明書（曲）（本院卷一第386頁） ⒈原告YouTube官方頻道上之影片(甲證19-2右下角華特商標，本院卷一第419頁) ⒉原告再行製作之伴唱版本(甲證5比對表項次7，橋頭卷第42頁) ⒊甲證14之7(本院卷一第167頁) 8 瑪麗 110年4月16日讓與證明書（詞）（本院卷一第387頁） 110年4月16日讓與證明書（曲）50%（本院卷一第388頁） 110年4月16日讓與證明書（曲）50%（本院卷一第389頁） ⒈原告YouTube官方頻道上之影片(甲證19-2右下角華特商標，本院卷一第420頁) ⒉原告再行製作之伴唱版本(甲證5比對表項次8，橋頭卷第42頁) ⒊甲證14之8(本院卷一第168頁) 9 風的刺痛 110年7月10日讓與證明書（詞）（本院卷一第390頁） 109年7月17日讓與證明書（曲）（本院卷一第391頁） ⒈原告YouTube官方頻道上之影片(甲證19-2右下角華特商標，本院卷一第421頁) ⒉原告再行製作之伴唱版本(甲證5比對表項次9，橋頭卷第43頁) ⒊甲證14之9(本院卷一第169頁) 10 愛的過路人 110年7月10日讓與證明書（詞）（本院卷一第392頁） 110年7月17日讓與證明書（曲）（本院卷一第393頁） ⒈原告YouTube官方頻道上之影片(甲證19-2右下角華特商標，本院卷一第422頁) ⒉原告再行製作之伴唱版本(甲證5比對表項次10，橋頭卷第43頁) ⒊甲證14之10(本院卷一第170頁) 11 紅紅的玫瑰花 110年7月10日讓與證明書（詞）（本院卷一第394頁） 103年12月18日讓與證明書（曲）（本院卷一第395頁） ⒈原告YouTube官方頻道上之影片(甲證19-2右下角華特商標，本院卷一第423頁) ⒉原告再行製作之伴唱版本(甲證5比對表項次11，橋頭卷第44頁) ⒊甲證14之11(本院卷一第171頁) 12 反背 93年4月7日詞曲著作權轉讓書（本院卷一第396頁） ⒈原告YouTube官方頻道上之影片(甲證19-2右下角華特商標，本院卷一第424頁) ⒉原告再行製作之伴唱版本(甲證5比對表項次12，橋頭卷第44頁) ⒊甲證14之12(本院卷一第172頁) 13 命中注定 91年7月8日詞曲著作權轉讓書（本院卷一第397頁） ⒈原告YouTube官方頻道上之影片(甲證19-2右下角華特商標，本院卷一第425頁) ⒉原告再行製作之伴唱版本(甲證5比對表項次13，橋頭卷第45頁) ⒊甲證14之13(本院卷一第173頁) 14 傷心的人 93年9月10日詞曲著作權轉讓書（本院卷一第398頁） ⒈原告YouTube官方頻道上之影片(甲證19-2右下角華特商標，本院卷一第426頁) ⒉原告再行製作之伴唱版本(甲證5比對表項次14，橋頭卷第45頁) ⒊甲證14之14(本院卷一第174頁) 15 謝天謝地 93年4月7日詞曲著作權轉讓書（本院卷一第399頁） ⒈原告YouTube官方頻道上之影片(甲證19-2右下角華特商標，本院卷一第427頁) ⒉原告再行製作之伴唱版本(甲證5比對表項次16，橋頭卷第46頁) ⒊甲證14之16(本院卷一第176頁) 16 天無烏烏 111年4月15日讓與證明書（詞）（本院卷一第400頁） 111年4月16日讓與證明書（曲）（本院卷一第401頁） ⒈原告YouTube官方頻道上之影片(甲證19-2右下角華特商標，本院卷一第428頁) ⒉原告再行製作之伴唱版本(甲證5比對表項次17，橋頭卷第47頁) ⒊甲證14之17(本院卷一第177頁) 17 心破一裂 110年12月28日讓與證明書（詞）（本院卷一第402頁） 111年1月6日讓與證明書（曲）（本院卷一第403頁） ⒈原告YouTube官方頻道上之影片(甲證19-2右下角華特商標，本院卷一第429頁) ⒉原告再行製作之伴唱版本(甲證5比對表項次18，橋頭卷第47頁) ⒊甲證14之18(本院卷一第178頁) 18 英雄也流淚 110年12月28日讓與證明書（詞）（本院卷一第404頁） 111年1月6日讓與證明書（曲）（本院卷一第405頁） ⒈原告YouTube官方頻道上之影片(甲證19-2右下角華特商標，本院卷一第430頁) ⒉原告再行製作之伴唱版本(甲證5比對表項次19，橋頭卷第48頁) ⒊甲證14之19(本院卷一第179頁) 19 愛著同齊飛 105年9月7日讓與證明書（詞、曲）（本院卷一第406頁） ⒈原告YouTube官方頻道上之影片(甲證19-2右下角華特商標，本院卷一第431頁) ⒉原告再行製作之伴唱版本(甲證5比對表項次20，橋頭卷第48頁) ⒊甲證14之20(本院卷一第180頁) 20 風中的情花 110年4月8日讓與證明書（詞）（本院卷一第407頁） 110年4月8日讓與證明書（曲）（本院卷一第408頁） ⒈原告YouTube官方頻道上之影片(甲證19-2右下角華特商標，本院卷一第432頁) ⒉原告再行製作之伴唱版本(甲證5比對表項次21，橋頭卷第49頁) ⒊甲證14之21(本院卷一第181頁) 21 兄弟大膽創 111年4月23日讓與證明書（詞、曲）（本院卷一第409頁） ⒈原告YouTube官方頻道上之影片(甲證19-2右下角華特商標，本院卷一第433頁) ⒉原告再行製作之伴唱版本(甲證5比對表項次22，橋頭卷第49頁) ⒊甲證14之22(本院卷一第182頁)