智慧財產及商業法院民事判決114年度民營上易字第1號上 訴 人即附帶被上訴人 林建宏訴訟代理人 倪子修律師（兼上一人之送達代收人）被上訴人即附帶上訴人 鋐燁實業股份有限公司（下稱鋐燁公司）法定代理人 紀冠廷訴訟代理人 蕭棋云律師
廖孟意律師（兼上二人之送達代收人）上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國114年3月7日本院113年度民營訴字第6號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於115年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回鋐燁公司後開第二項部分及該部分訴訟費用之裁判廢棄。
二、上開廢棄部分，林建宏應再給付鋐燁公司1萬3,200元，及自民國112年9月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、林建宏之上訴駁回。
四、第一審（除確定部分外）、第二審上訴及附帶上訴訴訟費用由林建宏負擔。事實及理由
壹、程序方面：本件於智慧財產案件審理法民國112年8月30日修正施行前已繫屬於臺灣士林地方法院，依修正施行後之第75條第1項規定，適用修正施行前之規定（下稱智審法）。
貳、鋐燁公司之主張：鋐燁公司主要經營之業務為展覽場水電作業，林建宏本為鋐燁公司股東，其後自111年11月1日起擔任鋐燁公司董事，於112年10月3日辭任。然林建宏未經鋐燁公司股東會普通決議同意下，逕於同年2月起至與鋐燁公司所營事業高度重疊且相競爭之廣揚工程有限公司（下稱廣揚公司）任職，且負責展覽場水電作業，為廣揚公司為屬於鋐燁公司營業範圍內之行為，違反公司法第209條第1項規定之競業禁止義務或同法第23條第1項之忠實執行業務義務，經鋐燁公司股東會於同年6月29日以決議通過將上訴人競業之所得視為公司之所得。爰依同法第209條第5項或同法第23條第3項規定，請求林建宏給付自112年2月4日至同年10月3日任職於廣揚公司之薪資所得共計新臺幣（下同）21萬1,200元。（鋐燁公司原起訴請求林建宏給付68萬6,346元，經原審為鋐燁公司部分勝訴之判決，嗣其僅就敗訴部分其中1萬3,200元部分提起附帶上訴，是鋐燁公司其餘敗訴部分業已確定，非本院審理範圍，併予敘明）。
參、林建宏之抗辯：林建宏原為鋐燁公司之股東，雖自111年11月1日起擔任鋐燁公司之董事，然僅係掛名、登記名義上之董事而已，林建宏未曾參與鋐燁公司業務執行之決策及決定，亦未支領董事報酬，鋐燁公司主張林建宏應負董事不競業及忠誠之義務云云，實不足採，且林建宏未享有公司法上董事之權利，卻要負擔董事不競業之義務，鋐燁公司行使歸入權，顯違民法第148條第2項之誠實信用原則。又林建宏係基於受僱人之身分任職於廣揚公司，並非擔任廣揚公司董事，且在職期間未曾支領董事酬勞，鋐燁公司並無行使歸入權之餘地。
肆、上訴聲明、附帶上訴聲明及答辯聲明：原審為鋐燁公司一部勝訴、一部敗訴之判決，兩造均不服而各自就不利部分提起上訴、附帶上訴：
一、林建宏之上訴聲明：㈠原判決命林建宏應給付鋐燁公司19萬8,000元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡上開廢棄部分，鋐燁公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
二、鋐燁公司之附帶上訴聲明：㈠原判決駁回鋐燁公司請求給付1萬3,200元之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，林建宏應給付鋐燁公司1萬3,200元，及自起
訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴答辯聲明：上訴駁回。
伍、不爭執事項（本院卷第129至130、182、213頁）：
一、林建宏於111年11月1日經鋐燁公司股東臨時會選任為董事，任期至114年10月31日，林建宏於擔任董事期間，並未領取董事報酬。
二、林建宏自112年2月4日至同年10月3日任職於廣揚公司，每月領取薪資2萬6,400元，共21萬1,200元。
三、林建宏於112年10月3日辭任鋐燁公司董事。
四、鋐燁公司於112年6月29日召開股東會，決議通過就林建宏任職於廣揚公司之競業行為，請求損害賠償及行使歸入權，並決議對林建宏提起訴訟。
五、鋐燁公司自108年2月18日設立起迄今，從未依公司法第228條第1項、第230條第1項等規定，於每年會計年度終了，將營業報告書、財務報表及盈餘分派或虧損撥補之議案，提出於股東常會請求承認。
六、林建宏擔任鋐燁公司董事期間，曾出席112年6月2日就討論林建宏任職於廣揚公司之競業行為是否應行使歸入權之董事會。
陸、爭點（本院卷第130頁）：
一、公司法第209條部分：㈠林建宏前任鋐燁公司之董事，是否為公司法第209條第1項所
稱之董事？㈡林建宏在廣揚公司任職期間從事與鋐燁公司業務相同之行為
，是否違反公司法第209條第1項規定？㈢鋐燁公司得否依公司法第209條第5項規定，請求林建宏自112
年2月4日起至同年10月3日止任職於廣揚公司之所得？鋐燁公司有無違反民法第148條第2項之誠實信用原則，而不得對林建宏行使歸入權?㈣若鋐燁公司可行使歸入權，得請求之金額為何？
二、公司法第23條部分：㈠林建宏前任鋐燁公司之董事，是否為公司法第23條第1項之負
責人？㈡林建宏在廣揚公司任職期間從事與鋐燁公司業務相同之行為
，是否違反公司法第23條第1項之忠實義務？㈢鋐燁公司得否依公司法第23條第3項規定，請求林建宏自112
年2月4日起至同年10月3日止任職於廣揚公司之所得？若可，其請求之金額為何？
柒、得心證之理由：
一、鋐燁公司係從事展覽場水電業務，林建宏原為鋐燁公司之員工及股東，於111年11月1日經鋐燁公司股東臨時會選任為董事，任期原至114年10月31日止，其後林建宏於112年2月初自鋐燁公司離職，並自同年月4日起在廣揚公司任職，並於同年10月3日辭任鋐燁公司董事等情，此為兩造所不爭執，並有鋐燁公司董事願任同意書（甲證3）、111年11月8日新北市政府准予鋐燁公司變更登記之函文（甲證4）、廣揚公司之經濟部商業司商工登記公示資料（甲證5）、林建宏任職於廣揚公司之照片（甲證6）在卷可佐，堪認為真實。
二、按董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，應對股東會說明其行為之重要內容並取得其許可；董事違反第1項之規定，為自己或他人為該行為時，股東會得以決議，將該行為之所得視為公司之所得，公司法第209條第1項、第5項前段分別定有明文。此即「董事競業禁止之義務」及「公司歸入權」，蓋董事為董事會之成員，參與董事會有關公司執行業務之決定，從而熟知公司之內情及營業上之機密，若允許其在公司外與公司自由競業，恐有利用其所得之資訊或機密，為自己或他人牟利，致損害公司利益之虞，故為避免利益衝突，而有本條之設。基此，董事如未於事前、個別、具體在股東會就其另經營與公司章程所載營業範圍相同之其他事業，或於該等事業任職之行為說明重要內容，並取得股東會許可之決議，股東會即得決議就其行為所得行使歸入權。
三、查鋐燁公司所經營之業務範圍包含配管工程業、電器承裝業、電器安裝業、消防安全設備安裝工程業、照明設備安裝工程業、室內輕鋼架工程業等內容，廣揚公司所營業務內容亦包含上開事項，且鋐燁公司與廣揚公司均係位於○○市○○區等情，有鋐燁公司及廣揚公司之經濟部商業司商工登記公示資料（甲證2、5）附卷可稽。又林建宏至廣揚公司任職後，亦係從事展覽場水電業務等情，此為林建宏所自承（原審卷二第207頁），足認鋐燁公司與廣揚公司業務內容相同，且林建宏確有董事競業之情形。此外，林建宏並未向鋐燁公司之股東說明其競業行為，為林建宏所不爭執（原審卷二第206頁），亦未取得鋐燁公司股東會許可競業之決議，故鋐燁公司之股東會遂於112年6月29日決議行使公司法第209條之歸入權，有112年6月29日鋐燁公司股東臨時會議事錄在卷可稽（甲證1）。因此，鋐燁公司依公司法第209條第5項規定，主張將林建宏自廣揚公司取得之利益歸屬於鋐燁公司，即屬有據。
四、林建宏雖辯稱：其僅為鋐燁公司名義上之董事，並未實際參與董事會執行業務，亦未領取董事報酬，且未享有董事之權利，卻要負擔董事不競業之義務，鋐燁公司亦未曾開過董事會或股東會，鋐燁公司行使歸入權，顯違民法第148條第2項之誠實信用原則。又林建宏在職期間未曾支領董事酬勞，且係基於受僱人之身分任職於廣揚公司，並非擔任廣揚公司董事，應無公司法第209條競業禁止義務之限制云云。
㈠林建宏擔任鋐燁公司董事期間，每月支領薪資8萬元，未另行
領取董事報酬乙情，此為兩造所不爭執（本院卷第253至254頁），姑不論此薪資金額遠高於林建宏嗣任職於廣揚公司所支領之員工薪資每月2萬6,400元（第伍、二、項不爭執事項），其未支領董事報酬一事無礙林建宏依董事身分應負之禁止競業義務。此外，林建宏於112年2月2日自鋐燁公司離職後，隨即於同年月4日至與鋐燁公司具備競爭關係之廣揚公司任職，卻未事前向鋐燁公司股東會說明並取得許可，已違反公司法第209條第1項規定，鋐燁公司依同條第5項行使歸入權，係為保障自身及股東權益，並非以損害林建宏為目的，自無違反民法第148條第2項誠實信用原則之可言。
㈡林建宏雖辯稱其並未參與鋐燁公司決策云云，並否認鋐燁公
司所提「強強滾」LINE群組（甲證19至26、31）之真正，縱使林建宏未參與決策，亦難以此即解免其董事之責任。
㈢林建宏另辯稱董事會並沒有編造過營業報告書、財務報表及
盈餘分派或虧損撥補之議案云云。惟觀諸鋐燁公司所提「強強滾」LINE群組對話紀錄（甲證19至26），堪認鋐燁公司所稱該公司每年度都有製作財務報表等資料，只是未正式提出股東常會請求承認，因為當時之董事同時也為股東，故認股東均已同意等語為可採。況且，縱使林建宏此部分抗辯屬實，對其所應負之董事責任並無影響。至林建宏所指鋐燁公司未配合其偕同會計師查閱、抄錄或複製公司章程 、歷年股東會議事錄、財務報表等資料，違反公司法第210條第2項規定，遭新北市政府裁罰（乙證2），嗣經士林地方法院選任之檢查人認鋐燁公司有涉嫌虛開統一發票，逃漏營業稅之情事（乙證12），且從未依公司治理精神治理，甚至違法召開股東會（乙證13）云云，均無礙於歸入權之行使。
㈣林建宏又辯稱其僅為廣揚公司之受僱人，並非擔任廣揚公司
董事云云。然公司法第209條第5項歸入權之行使，係以「董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為」為要件，並未限於為他人董事或所謂其他公司決策者之情形，縱林建宏並非擔任廣揚公司董事，鋐燁公司就其競業行為亦得行使歸入權。故林建宏此部分所辯，自難憑採。
五、鋐燁公司行使歸入權所得請求之金額：㈠按公司法第209條規定行使歸入權之對象為董事，所謂「該行
為之所得」，係董事為自己或他人之計算而從事競業行為之所得。又依同條第5項但書規定，其除斥期間自董事為競業行為之所得產生起1年內，股東會得以決議行使歸入權，則其決議之效力不及於股東會決議1年前之董事競業所得。
㈡查鋐燁公司於112年6月29日作成臨時股東會決議對林建宏為
廣揚公司為競業行為之所得行使歸入權，則其得行使歸入權之範圍應為林建宏因同年2月4日至同年10月3日所為之競業行為而自廣揚公司取得之利益，即以林建宏受僱於廣揚公司期間所獲取之報酬計算。而林建宏自同年2月4日至同年10月3日任職於廣揚公司，每月領取薪資2萬6,400元，共21萬1,200元，此為兩造所不爭執（第伍、二、項不爭執事項），故林建宏因上開競業行為之所得即21萬1,200元。至林建宏辯稱本條所謂「所得」應係指因董事行為所取得之對價而言，例如擔任董事之報酬、因董事身分所得領取之紅利等屬之，且鋐燁公司並未因林建宏至廣揚公司任職，受有任何損害，鋐燁公司自無行使歸入權之權利云云，然公司法第209條所定之歸入權，並不以擔任他公司董事為要件，亦不以原公司實際受有損害為要件，故林建宏此部分抗辯顯增加法所無之限制，要無足取。
六、綜上所述，鋐燁公司依公司法第209條第5項規定，行使歸入權，請求林建宏給付21萬1,200元，於法有據。而鋐燁公司對林建宏主張歸入權，並無約定給付之確定期限，經鋐燁公司提起訴訟，其起訴狀繕本於112年9月8日送達林建宏（士院卷第68頁之送達證書），林建宏迄未給付，當負遲延責任。是鋐燁公司併請求自起訴狀繕本送達翌日（即同年月9日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬有據。至鋐燁公司就同一之單一事實並依公司法第23條第3項規定請求林建宏賠償損害，係以同一給付目的之數個請求權之併存，因本院認鋐燁公司得依同法第209條第5項規定行使歸入權，即無須再審究同法第23條第3項之請求。
七、從而，鋐燁公司得請求林建宏給付21萬1,200元本息，因兩造於本院審理時已不爭執林建宏於112年2月4日至同年10月3日自廣揚公司取得薪資共21萬1,200元之事實，原審不及審酌，僅判命林建宏給付19萬8,000元本息，故原審駁回鋐燁公司1萬3,200元本息部分，自有未洽，鋐燁公司附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。關於原審判命林建宏給付19萬8,000元本息部分，於法並無不合，林建宏上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
據上論結，林建宏上訴為無理由，鋐燁公司附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 4 月 2 日
智慧財產第一庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 陳端宜法 官 蔡惠如以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 4 月 17 日
書記官 邱于婷