智慧財產及商業法院民事判決114年度民公上字第1號上 訴 人 加拿大渴望寵物食品股份有限公司法定代理人 柯建昌訴訟代理人 謝國允律師（兼上一人之送達代收人 ）被上訴人 瀚翔寵物有限公司（下稱被上訴人公司）兼法定代理人 張簡義哲共 同訴訟代理人 陳豐裕律師（兼上二人及次一人之送達代收人)複代理人 湯其瑋律師上列當事人間公平交易法損害賠償等事件，上訴人對於中華民國114年5月26日本院114年度民公訴字第2號第一審判決提起上訴，本院於115年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由
壹、程序方面：本件證據編號及所在卷冊頁碼，見本院卷第159至161頁之證據編號對照表。
貳、上訴人之主張：上訴人為Charm of the wild Pet Food Co., Ltd.（下稱Charm公司）在臺灣之代理商，銷售「KRAVE」品牌貓飼料，並經註冊第01263313號「渴望」商標之商標權人陳詩妮專屬授權，以「渴望」為貓飼料中文名稱。被上訴人公司為CHAMPI
ON PETFOODS LP （下稱Champion公司）之代理商，於臺灣銷售「Orijen」品牌貓飼料，以「Orijen」為品牌，雙方同為銷售貓飼料之公司具有競爭關係。詎被上訴人公司故意先後有如附表1編號1至4所示行為，即故意於實體通路、社群媒體臉書廣告、網路通路等處，單獨銷售或搭贈印有「台灣Orijen不再使用中文渴望（紅色渴望上字體上註記白色叉叉）」圖樣（下稱系爭圖文，如附圖3所示）之貓抓板（下稱系爭貓抓板）行為，並同時使用「請認商標勿買錯」、「新包裝新代理拒絕仿冒品」說明文字，影射上訴人銷售之飼料為仿冒品，意圖使消費者對上訴人之「渴望」商標產生懸疑、否定、不好負面等貶損上訴人商品之效果或印象，增加上訴人交易上負擔、阻礙行銷等，足以影響交易秩序之顯失公平行為，已違反公平交易法（下稱公平法）第25條規定，亦構成民法第184條第1項後段之侵權行為。又被上訴人張簡義哲為被上訴人公司負責人，因被上訴人公司業務執行違反公平法致上訴人受有損害，其自應依公司法第23條第2項與被上訴人公司負連帶責任，上訴人自得依公平法第30條、第31條及第33條規定，以被上訴人公司侵害行為所受利益之3倍計算損害額，請求被上訴人應負連帶損害賠償並刊登判決內容於新聞紙。
參、被上訴人之抗辯：㈠上訴人公司負責人柯建昌原經營天俊國際事業股份有限公司
（下稱天俊公司），其原為加拿大知名寵物品牌「ORIJEN」寵物食品生產廠Champion公司臺灣總代理商，柯建昌先後申請第01263313號「渴望」商標及第01854994號「加拿大渴望」商標(如附圖1、2所示），並自行浮貼中文「渴望」圖樣於其所進口代理「ORIJEN」寵物飼料包裝上，在臺灣行銷使用15年之久，使消費者混淆誤認國外知名「ORIJEN」品牌寵物飼料在臺灣銷售係以「渴望」作為中文商標使用，然事實上以中文「渴望」附加在「ORIJEN」包裝行銷方式，皆為上訴人代理期間，未經國外公司同意之行為，且於Champion公司終止代理後，又將中文「渴望」使用於其進口代理之「KRAVE」品牌貓飼料包裝上。嗣被上訴人公司於110年12月1日取得Champion公司品牌代理後，以聲明函及系爭貓抓板對外進行澄清，並無貶損上訴人「渴望」商標或商譽之故意，且從消費者角度而言此舉具有正當性及必要性，難認有何以欺罔或顯失公平之行為，遑論有何影響交易秩序之情事。
㈡又兩造為競爭同業，被上訴人於111年11月1日至112年1月31
日已推出贈送系爭貓抓板活動，為上訴人所知悉，更以此向臺灣高雄地方法院聲請定暫時狀態處分，自上訴人知悉該活動始點之111年11月1日起至113年11月12日上訴人提起本件損害賠償訴訟止，已逾公平交易法第32條之消滅時效規定，且上訴人前對被上訴人公司聲請定暫時狀態處分，均經本院及最高法院駁回確定在案。另上訴人前同樣以被上訴人公司使用系爭圖文宣傳及贈送系爭貓抓板之廣告行為構成侵權，提起民事訴訟（即本院112年度民公訴字第6號、113年度民公上字第1號，下稱前案），兩造於二審達成和解，本件主要爭點前經本院112年度民公訴字第6號判決為實質認定，而有爭點效之適用，且被上訴人公司確已依和解內容履行完畢，惟因贈品無法回收或相關商品已無庫存商品。至附表1編號4之廣告，均係經銷商自行廣告，並非被上訴人公司所為，且其日期均在前案一審判決及二審和解日之前。再者，被上訴人以系爭圖文行銷廣告期間僅有3個月（即111年11月1日至112年1月31日），系爭貓抓板配合搭贈也僅有1公斤、1.8公斤商品部分，並非全面飼料種類或被上訴人公司商品均有搭贈系爭貓抓板，亦未見上訴人就其所得利益或所受損失有何舉證。
肆、兩造之聲明：
一、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明如下：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）300萬元及自起訴
狀繕本送達翌日起至清償之日止按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應連帶負擔費用，將本判決內容登載新聞紙。
㈣第㈡項聲明，願供擔保請准宣告假執。
二、被上訴人之答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡被上訴人願供擔保免假執行。
伍、兩造之不爭執事項如下（本院卷第138、150頁）：㈠上訴人為Charm公司代理商，銷售KRAVE品牌貓飼料，並以「渴望」為該飼料之中文名稱。
㈡上訴人負責人柯建昌及訴外人陳詩妮已向智慧財產局申請取
得第01263313號「渴望」商標權，並授權上訴人使用「渴望」商標（如附圖1所示，甲證3）。
㈢被上訴人為Champion公司代理商，代理銷售該公司「Orijen」品牌之貓飼料，並以「Orijen」名稱銷售。
㈣被上訴人於系爭貓抓板上登載系爭圖文（如附圖3所示），即
「台灣Orijen不再使用中文渴望」字樣，並於「渴望」字樣畫上叉叉。
㈤本院112年度民公訴字第6號判決（甲證10，下稱前案一審判
決）主文第1、2、4項因被上訴人公司未上訴而確定，主文第3項部分經被上訴人公司上訴後雙方達成和解，並作成本院113年度民公上字第1號和解筆錄（甲證12）。
㈥上訴人前對被上訴人公司聲請定暫時狀態處分，經本院112年
度民暫字第2號裁定駁回，上訴人抗告後，復經本院112年度民暫抗字第4號裁定駁回抗告，再經最高法院112年度台抗字第647號裁定駁回再抗告而確定（乙證1）。
陸、爭點如附表2所示（本院卷第138、150至151頁）。
柒、得心證之理由：
一、本件經本院與兩造商定審理計畫，先就附表2所示之爭點第㈠、㈡⒈、㈢⒈項進行調查及辯論（本院卷第139、156頁）。
二、本件並無爭點效之適用：㈠按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴
訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令、當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形、原確定判決之判斷顯失公平或前訴訟與本訴訟所得受之利益（即標的金額或價額）差異甚大等情形外，應解為在同一當事人間、就與該重要爭點有關所提起之本訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效理論之適用，須前案判決理由之判斷具備「同一當事人間」、「非顯然違背法令」、「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」、「該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷」及「兩造所受之程序保障非顯有差異」等條件，始足當之（最高法院112年度台上字第1313號、115年度台上字第64號民事判決參照）。
㈡本件是否援用爭點效，應確認前案法院就重要爭點之判斷理
由範圍，並詳細比對前案裁判內容與上訴人於本件所為之應受判決事項之聲明、訴訟標的及其原因事實。
⒈上訴人前以被上訴人公司有附表1編號1至3所示之行為違反
公平法第25條及民法第184條第1項後段規定，依公平法第29條、民法第184條第1項後段及第213條第1項規定，請求⒈被上訴人公司於銷售商品不得搭贈或搭售如前案附圖（同本件附圖3，以下逕稱附圖3）所示系爭貓抓板，⒉被上訴人公司不得刊登有附圖3所示文字圖樣之廣告、貼文，⒊被上訴人公司應將有附圖3所示系爭貓抓板全數回收，⒋被上訴人公司應將廣告、貼文中有附圖3所示文字圖樣均刪除。被上訴人公司於前案一審未委任訴訟代理人，由其自為訴訟行為，就前開聲明第1、2、4項為認諾，並就聲明第3項為否認違反前揭公平法及民法規定之抗辯，經本院以112年度民公訴字第6號判決被上訴人公司全部敗訴（即前案一審判決，甲證10）。嗣被上訴人公司委任律師就其中主文第3項（即前開聲明第3項）部分提起上訴，續為爭執其等行為未該當前揭公平法及民法規定，其後上訴人與被上訴人公司達成和解（甲證12）。因此，前案訴訟之主要爭點為「被上訴人公司如附表1編號1至3所示之行為是否違反公平法第25條及民法第184條第1項後段規定？」⒉上訴人於本件則主張被上訴人公司有如附表1編號1至4所示
行為，違反公平法及民法第184條第1項後段之侵權行為，爰依公平法第30條、第31條、第33條及公司法第23條第2項規定，請求被上訴人連帶損害賠償300萬元，並刊登判決內容於新聞紙，故本件主要爭點為「被上訴人公司如附表1編號1至4所示之行為是否違反公平法第25條及民法第184條第1項後段規定？」，與前案之主要爭點並非全然相同。前案一審判決僅就如附表1編號1至3所示行為之部分為論斷，並未實質認定如附表1編號4所示行為之部分。
㈢此外，被上訴人公司於前案一審未委任訴訟代理人，就聲明
第1、2、4項認諾、就聲明第3項抗辯，直至二審始有委任訴訟代理人，繼而成立和解；加以上訴人於本件請求被上訴人連帶賠償金額高達300萬元，以及登載判決書，相較於前案其僅請求排除、防止侵害，所得受之利益差異甚大，依首揭說明，本件不生應否受另案確定判決理由拘束之爭點效適用問題。
三、被上訴人公司於系爭貓抓板上使用系爭圖文，並非公平交易法第25條之顯失公平行為：
㈠按公平法係為維護交易秩序與消費者利益，確保自由與公平
競爭，促進經濟之安定與繁榮所制定，此觀該法第1條規定即明。該法第25條「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」之規定，乃不公平競爭行為之概括規定，其目的在於維持自由競爭手段，建立市場競爭及交易秩序，管制足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之不當競爭行為。所謂交易秩序，泛指一切商品或服務交易之市場經濟秩序，包含產銷階段之水平競爭秩序、垂直交易關係中之市場秩序以及符合公平競爭精神之交易秩序。所稱顯失公平，係指以顯然有失公平之方法從事競爭或營業交易。至判斷是否足以影響交易秩序，應考量該行為是否足以扭曲或破壞公平法所欲保護之公平競爭秩序，惟不以發生實害為必要。倘事業之行為不具商業競爭倫理非難性，並無欺罔或顯失公平，或不足以影響交易秩序者，自無公平法第25條之適用（最高法院112年度台上字第585號民事判決參照）。㈡上訴人法定代理人柯建昌曾經營天俊公司（現天俊公司法定
代理人為柯建昌之配偶翁慧如，柯建昌則為該公司董事），於其代理「Orijen」品牌貓飼料時，係以「渴望」為中文名稱，該中文名稱亦為原代理商即天俊公司所加註等情，此有「Orijen 渴望」貓飼料包裝產品照片（乙證6）、本院112年度民暫字第2號、112年度民暫抗字第4號、最高法院112年度台抗字第647號裁定（乙證1）及所調閱之上開卷宗（丁證1）可參。又被上訴人公司確有於系爭貓抓板上登載系爭圖文「台灣Orijen不再使用中文渴望」字樣，並於「渴望」字樣畫上叉叉（附圖3），此為兩造所不爭執，堪認真正。㈢上訴人主張系爭圖文以中文紅色「渴望」字體上註記白色叉
叉 ，並同時使用「請認商標勿買錯」、「新包裝新代理拒絕仿冒品」等文字，影射上訴人銷售飼料商品為仿冒品，意圖使消費者對「渴望」商標產生懸疑、否定、不好負面等貶損上訴人商品之效果或印象增加上訴人交易上負擔、阻礙行銷，構成足以影響交易秩序之顯失公平行為云云。惟查：
⒈觀諸系爭圖文完整內容為「台灣Orijen不再使用中文渴望
」及「請認商標勿買錯」等文字，其中「Orijen」及「渴望」均以紅色字體標示，其餘文字為白色，並在紅色「渴望」字體上印有白色之叉叉（即「╳」），客觀上解讀系爭圖文及全部文意，可知其僅是在強調被上訴人「Orijen」貓飼料不再使用「渴望」之中文名稱，縱使被上訴人公司有使用「請認商標勿買錯」或另在飼料商品銷售處有出現「新包裝新代理拒絕仿冒品」說明文字，僅係提醒相關消費者要認明被上訴人公司商標，不要買錯，並無負面、否定、貶抑「渴望」貓飼料之意涵，更與上訴人所稱之「渴望」、「KRAVE」品牌諸商品無直接關聯或連結。
⒉又「Orijen」品牌之貓飼料在天俊公司代理時期，係以「
渴望」為中文名稱，該中文名稱為原代理商天俊公司所加註，並在臺灣行銷使用已久，此有上訴人之聲明函可參（乙證8），相關消費者自會認為「渴望」與「Orijen」品牌貓飼料間，二者或來自同一來源、或不同來源但存有授權、代理或其他關係之連結。而「Orijen」品牌貓飼料在110年12月1日更換代理商為被上訴人公司後，被上訴人公司既決定不再使用「渴望」為其中文名稱，且市場上亦有上訴人另行代理「KRAVE」品牌之貓飼料，並以「渴望」為該品牌之中文名稱情形，則在貓飼料消費市場上，以中文為母語之我國相關消費者，就「KRAVE 渴望」及「Orijen」貓飼料商品，是否為同一來源或雖不同來源但存有授權或代理其他關係，相關消費者或有可能產生混淆誤認。
因此，被上訴人公司在系爭貓抓板上標示系爭圖文及使用「請認商標勿買錯」、「新包裝新代理拒絕仿冒品」，確係出於澄清兩商品來源之不同，即具正當性，難認有何影射上訴人銷售之飼料為仿冒品或貶損上訴人商譽之意圖，並非欺罔或顯失公平之行為，更遑論有何影響交易秩序之情事。
⒊至上訴人指稱被上訴人公司並未依照另案和解筆錄履行，
繼續容認系爭圖文之系爭貓抓板繼續流通，顯見被上訴人公司非如其所述並無惡意云云（本院卷第108至109頁）。
然被上訴人公司究否履行113年9月16日成立之前案和解內容，與被上訴人公司於111、112年間如附表1編號1至4所示之行為是否違反公平法規定，誠屬二事，自無法持此為有利於上訴人之認定。
㈣綜上，被上訴人公司於系爭貓抓板上使用系爭圖文，並非公
平法第25條之顯失公平行為。
四、被上訴人公司於系爭貓抓板上使用系爭圖文，並無故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人，構成民法第184條第1項後段之侵權行為：
如前所述，被上訴人公司於系爭貓抓板上使用系爭圖文，旨在防免相關消費者對於「KRAVE 渴望」及「Orijen」貓飼料商品是否為同一來源或雖不同來源但存有授權或代理其他關係，產生混淆誤認情事，且係出於澄清兩商品來源之不同，即具正當性，而無違反公平法第25條規定。況由被上訴人公司於111年3月30日所發聲明內容（乙證9），明確說明「渴望」為原代理商註冊使用之商標，基於符合臺灣商標法之規範，特別提醒廠商「Orijen」品牌更換代理商後，將不再使用「渴望」、「原始獵食」、「原始渴望」、「原始渴望探索追求」等文字，僅使用「Orijen」商標或文字，足認被上訴人公司並無貶抑上訴人「渴望」貓飼料商品或商譽之目的，亦不構成以違背善良風俗之方法加損害於上訴人之侵權行為。
捌、綜上所述，被上訴人公司於系爭貓抓板上使用系爭圖文，並
非公平法第25條之顯失公平行為，亦未構成民法第184條第1項後段之侵權行為。故上訴人依公平法第30條、第31條第
1、2項、第33條及公司法第23條第2項規定，請求被上訴人連帶給付上訴人300萬元本息，並負擔費用將本判決內容登載新聞紙，均無理由，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
玖、本件經本院與兩造商定審理計畫（本院卷第139、156頁），
因被上訴人公司並未違反公平法第25條及民法第184條第1項後段規定，自無須審理附表2所示之爭點第㈡⒉至⒍、㈢⒉至⒌項，亦無函詢高雄市國稅局三民分局第一辦公室（本院卷第115至116頁）之必要。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 4 月 9 日
智慧財產第一庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 陳端宜法 官 蔡惠如以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項(詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 20 日
書記官 邱于婷附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。