智慧財產及商業法院民事判決114年度民商上字第10號上 訴 人 傑仕開發股份有限公司法定代理人 尤若瑄訴訟代理人 許哲瑋律師（兼上一人及次二人之送達代收人）
楊哲瑋律師吳品蓁律師被 上訴 人 豐本國際股份有限公司法定代理人 黃舜蘭訴訟代理人 廖嘉成律師（兼上一人及次二人之送達代收人）
李佳樺律師呂歡庭律師上列當事人間排除侵害商標權行為等事件，上訴人對於中華民國114年6月6日本院113年度民商訴字第15號第一審判決提起上訴，本院於115年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。事 實
壹、程序方面：
一、上訴人原上訴聲明第1項為「原判決不利於上訴人部分均廢棄。」嗣更正聲明為「原判決廢棄。」（本院卷一第147頁），非屬訴之變更或追加，應予准許。
二、本件證據編號及所在卷冊頁碼，見本院卷二第301至306頁之證據編號對照表。
貳、被上訴人主張：被上訴人為我國第01569227號「藍鵲」商標（下稱系爭商標，甲證1，附圖1）之商標權人，被上訴人將系爭商標廣泛用於「藍鵲渡假莊園」及網站上，廣為人知。上訴人同為經營餐飲及露營住宿等服務，其於111年間曾申請第111056587號「藍鵲菲菲CHILL及圖」（附圖3-1）經經濟部智慧財產局（下稱智慧局）於112年3月7日認定系爭標誌與系爭商標近似，而為核駁商標申請之審定（甲證5）。嗣被上訴人發現上訴人明知甲附表2所列附圖2-1至2-5圖樣與系爭商標會造成混淆，自111年8月22日（甲證21）起迄今，大量使用系爭標誌於其經營之餐飲及露營住宿等服務，並在所經營之網站、粉絲專頁等使用相同或近似於系爭商標甲附表2所列附圖2-1至2-5圖樣於招牌、旗幟、桌椅、露營車鈑金、卡片、餐券、文宣、圓盤、毛巾、被單、杯子、風箏等，構成105年12月15日施行、及113年5月1日施行之商標法（下稱105年、113年商標法）第5條第1項第3、4款所定之商標使用情形，且故意或過失侵害系爭商標權（同法第68條第3款）。為此被上訴人得依105年、113年商標法第69條第1項前段、後段、第3項及第71條第1項第2款規定，向上訴人請求排除、防止侵害，並賠償損害新臺幣（下同）100萬元。
參、上訴人之抗辯：上訴人業於113年4月1日取得註冊第02367816號「趣兒藍鵲菲菲」之商標註冊（附圖3-2），主觀及客觀上均未單獨將「藍鵲」二字作為商標使用，上訴人使用甲附表2附圖2-1至2-5（以下簡稱「附圖2-1至附圖2-5」）提及「藍鵲」2字時，作為戶外體驗活動（服務）之商品或服務本身說明，屬表示本身露營場地之描述性說明文字，符合商業交易習慣之誠實信用方法，亦為習見用法，依105年、113年商標法第36條第1項第1款規定，不受商標權之效力所拘束。縱上訴人可能構成使用商標，與系爭商標完全不同，亦無任何構成混淆誤認之可能。此外，上訴人面臨嚴重虧損，被上訴人主張上訴人於111年9月至113年6月獲利至少達960萬餘元，顯是臨訟將求償金額墊高。
肆、兩造之聲明：
一、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明如下：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、被上訴人之答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡若受有利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
伍、兩造之不爭執事項如下（本院卷二第191、193至194、281至282頁）：
一、被上訴人於101年5月11日以「藍鵲」文字向智慧局申請商標註冊，經智慧局核准取得系爭商標，商標權專用期間經延展後自102年3月1日起至122年2月28日（甲證1）。被上訴人並使用系爭商標於其所經營之藍鵲渡假莊園場所及相關官方網站、社群網站上（甲證2至甲證3-4）。
二、上訴人於111年8月5日以「藍鵲菲菲CHILL及圖」圖樣（附圖3-1）向智慧局申請商標註冊（申請第111056587號），經智慧局於112年3月7日，認與系爭商標近似，而作成核駁商標申請之審定（甲證5），因上訴人未聲明不服而確定。
三、上訴人於112年7月28日以「趣兒藍鵲菲菲」圖樣（附圖3-2），向智慧局申請商標註冊，經智慧局核准註冊（註冊第02367816號，甲證12、乙證1），商標權專用期間自113年4月1日起至123年3月31日止。嗣經被上訴人提起異議，經智慧局於114年5月29日，認有商標法第30條第1項第10款之事由而作成異議成立之審定（中台異字第G01130279號審定書，甲證26），因上訴人未聲明不服而確定。
四、上訴人自111年8月22日（甲證21）起迄今，於經營之餐飲及露營住宿等服務，及其經營之官方網站、Facebook、Instagram等社群粉絲專頁使用如附圖2-1至2-5所示之圖樣。
陸、爭點如附表2所示。
柒、得心證之理由：
一、應適用之法律：㈠105年、113年商標法第5條規定：「（第1項）商標之使用，
指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：將商標用於商品或其包裝容器。持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。將商標用於與提供服務有關之物品。將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。（第2項）前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」準此，商標之使用，應具備：
⒈使用人須有表彰自己之商品或服務來源之意思；⒉使用人需有行銷商品或服務之目的；⒊需有標示商標之積極行為；⒋所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。
㈡105年、113年商標法第35條第1項、第2項第3款規定：「（第
1項）商標權人於經註冊指定之商品或服務，取得商標權。（第2項第3款）除本法第三十六條另有規定外，下列情形，應經商標權人之同意：於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」㈢105年、113年商標法第36條第1款規定：「下列情形，不受他
人商標權之效力所拘束：一、以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。」又商標合理使用，包括描述性合理使用及指示性合理使用兩種型態。前者係指純粹作為自己商品或服務本身之說明，與作為商標使用無涉，並非利用他人商標指示商品或服務來源；後者係指以他人之商標指示該他人（即商標權人）之商品或服務，而非作為自己商標之使用。
㈣105年、113年商標法第68條第3款規定：「未經商標權人同意
，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」準此，本款所定侵害商標權之要件有四：
⒈未經商標權人同意；⒉行為人基於行銷之目的；⒊行為人於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標
之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞；⒋無同法第36條所定不受商標權拘束之情形。
二、上訴人如附圖2-1至2-5之使用，係屬商標之使用，不符105年、113年商標法第36條第1項第1款規定：
㈠上訴人自111年8月22日起迄今，於經營之餐飲及露營住宿等
服務，及其經營之官方網站、Facebook、Instagram等社群粉絲專頁上使用「趣兒Chill：藍鵲菲菲」、「藍鵲菲菲」、「趣兒藍鵲菲菲」等字樣（如附圖2-1至2-5所示），此為兩造所不爭執（第伍、四項）。觀諸上訴人如附圖2-1至2-5所示之使用態樣，均在對相關消費者行銷其所經營之餐飲及露營住宿等服務，確有以行銷目的積極標示附圖2-1至2-5所示之「趣兒Chill：藍鵲菲菲」、「藍鵲菲菲」、「趣兒藍鵲菲菲」，以之作為其商標使用之意，足使相關消費者認識到其為商標，藉以區別所表彰之餐飲及露營住宿等服務，而屬105年、113年商標法第5條第1項第3、4款之商標使用。
㈡至上訴人辯稱附圖2-1，上訴人僅使用於象棋外盒標示、房型
標示以及貼文內文處，僅係出於標示象棋所有權、房型及貼文則為營區名稱之縮寫；附圖2-2，整體設計並未單獨顯示「藍鵲」文字，且標示公司名稱及圖案之行為符合商業習慣，足使消費者認識該文字僅是為了傳達公司之名稱、營區之特色；附圖2-3，因露營場地確有「藍鵲」出現，屬表示本身露營場地之描述性說明文字，符合商業交易習慣之誠實信用方法，且為戶外體驗活動 (服務)之商品或服務本身說明，不受商標權之效力所拘束；附圖2-4，上訴人並無積極凸顯「藍鵲」文字作為商標使用之行為，符合商業交易習慣之誠實信用方法，不受系爭商標權之效力所拘束；附圖2-1至2-5包含「藍鵲」字樣之部分，並非單以此二字作為商標使用，而係結合不同文字、圖樣、讀音，創造出全然不同之寓目印象予消費者云云。惟查：
⒈綜觀上訴人如附圖2-1至2-5之使用態樣，涵蓋其營地現場
之象棋、門牌、餐盤、杯子、旗幟、椅子、擺飾、信封袋、菜單、Wifi看板、入住說明、餐點看板、園區地圖、招牌、被單、風箏、貼紙、黑板、餐券、告示牌、電子燈板、住宿資訊、信封卡紙、布簾、名片、月曆、布袋、文宣、文宣紙卡、毛巾、杯子、露營車、桌子等物品，以及其官方網站之首頁、網站文宣、與社群媒體之網路文宣貼文，在在傳達上訴人所經營之餐飲及露營住宿等服務，予相關消費者之寓目印象即在指向上訴人此一服務營業主體，則相關消費者在選購相關餐飲及露營服務服務時，即有服務提供之來源認知作用，而屬商標。
⒉至上訴人所屬露營場地縱有「藍鵲」現蹤（乙證3、4），
與其同位於陽明山之一處農園名為「竹子湖藍鵲農園」（乙證2），然整體觀察上訴人前述使用「藍鵲」、「趣兒Chill：藍鵲菲菲」、「藍鵲菲菲」、「趣兒藍鵲菲菲」之方式，難認其純粹作為自己商品或服務本身之說明，亦無足認定「藍鵲」2字為露營、農場或戶外活動等同一或類似商品或服務之行業中習用之用法。
⒊此外，上訴人於111年8月5日以「藍鵲菲菲CHILL及圖」圖
樣（附圖3-1）向智慧局申請商標註冊，經智慧局於112年3月7日認與系爭商標近似，而作成核駁商標申請之審定確定（甲證5、丁證3）；上訴人又於同年7月28日以「趣兒藍鵲菲菲」圖樣（附圖3-2），經智慧局核准註冊（甲證1
2、乙證1），被上訴人對之提起異議，嗣經智慧局於114年5月29日認有商標法第30條第1項第10款之事由而作成異議成立之審定確定（甲證26），此為兩造所不爭執（第伍、二、三項）。因此，上訴人自上開智慧局112年3月7日商標核駁審定書已知被上訴人系爭商標「藍鵲」之存在，而被上訴人於同年5月25日以存證信函及同年8月5日以律師函，二度致函上訴人表示毋再繼續使用系爭標誌之「藍鵲」文字等情（甲證11-1、11-2），且上訴人遭核駁之附圖3-1之「藍鵲菲菲CHILL及圖」商標圖樣即附圖2-2之圖樣，異議成立之附圖3-2之「趣兒藍鵲菲菲」商標圖樣即附圖2-4之圖樣，附圖2-1、附圖2-3則分別為純文字「藍鵲」、「藍鵲菲菲」、「趣兒CHILL：藍鵲菲菲」字樣，亦與系爭商標之「藍鵲」純文字圖樣相同、高度近似（詳後第三、㈡項所述），難認上訴人就附圖2-1至2-5之使用係符合商業交易習慣之誠實信用方法。
㈢綜上，上訴人如附圖2-1至2-5之使用，係屬105年、113年商
標法第5條第1項第3、4款之商標使用，不符同法第36條第1項第1款不受商標權之效力拘束之規定。
三、上訴人如附圖2-1至2-5之使用，構成105年、113年商標法第68條第3款侵害系爭商標之行為：
㈠系爭商標之圖樣：
系爭商標為墨色中文文字由左至右排列「藍鵲」（如附圖1所示），至上訴人辯稱被上訴人系爭商標之外觀組成、讀音及起首字詞等，係先由被上訴人另案取得之註冊商標標章圖樣（未著任何服飾裝飾之真實畫風之長尾巴藍鵲圖樣，如附圖4所示），搭配一連串無識別性之中文字樣「藍鵲渡假莊園」；其組成為未經設計之排列，即圖樣搭配無識別性之「藍鵲渡假莊園」中文字樣；讀音為「藍鵲渡假莊園」云云。惟上訴人前開所述文字、圖案，並非系爭商標之圖樣，無從作為判斷商標近似與否之對象，自非可採。
㈡附圖2-1至2-5之圖樣與系爭商標圖樣相同、高度近似：
⒈附圖2-1之圖樣即「藍鵲」2字，與系爭商標圖樣「藍鵲」（附圖1）相同。
⒉附圖2-2：
⑴附圖2-2之「藍鵲菲菲CHILL」之圖樣係由藍黑色鳥側身
圖案及其下方有「CHILL」、「藍鵲菲菲」、「GLAMPIN
G AREA」所組成，相較於字形甚小之外文「CHILL」、「GLAMPING AREA」，其中「藍鵲」2中文字為我國相關消費者所使用之語言文字，予人寓目印象深刻且作為主要識別部分之一，與系爭商標圖樣「藍鵲」（附圖1）相較，台灣藍鵲為台灣特有種鳥類，「藍鵲」予人鳥類名稱之印象，二商標予人之整體印象有其相近之處，相關消費者於異時異地隔離整體觀察，或實際交易時連貫唱呼之際，易使人產生系列商標之聯想，在外觀、讀音上予人商標之整體印象極為相近，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其近似程度高。
⑵縱上訴人就附圖2-2圖樣中之藍黑色鳥側身圖案已取得附
圖3-3之註冊商標，然商標近似與否之判斷，係就二商標外觀、觀念及讀音為觀察，判斷二商標予人之整體印象有無相近之處，如前所述，附圖2-2之「藍鵲菲菲CHILL」之圖樣係由藍黑色鳥側身圖案及其下方有「CHILL」、「藍鵲菲菲」、「GLAMPING AREA」所組成，其整體圖樣與系爭商標圖樣高度近似，自不因上訴人就其中部分圖樣取得註冊商標乙情而影響二商標圖樣高度近似之判斷。⒊附圖2-3之「藍鵲菲菲」圖樣，其字首「藍鵲」2字，與系
爭商標圖樣「藍鵲」（附圖1）相同，台灣藍鵲為台灣特有種鳥類，「藍鵲」予人鳥類名稱之印象，二商標予人之整體印象有其相近之處，相關消費者於異時異地隔離整體觀察，或實際交易時連貫唱呼之際，易使人產生系列商標之聯想，在外觀、讀音上予人商標之整體印象極為相近，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其近似程度高。
⒋附圖2-4之「趣兒藍鵲菲菲」圖樣係由中文文字由左至右排
列「趣兒藍鵲菲菲」所構成，與系爭商標圖樣「藍鵲」（附圖1）相較，均有引人注意且相同之中文「藍鵲」，固系爭商標尚於「藍鵲」前、後結合「趣兒」、「菲菲」等字，然整體並未傳達特定意涵，而台灣藍鵲為台灣特有種鳥類，「藍鵲」予人鳥類名稱之印象，二商標予人之整體印象有其相近之處，相關消費者於異時異地隔離整體觀察，或實際交易時連貫唱呼之際，易使人產生系列商標之聯想，在外觀、觀念、讀音上予人商標之整體印象極為相近，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其近似程度高。
⒌附圖2-5之「CHILL：藍鵲菲菲」圖樣係由外文代寫字母「C
HILL」、標點符號冒號「：」及中文文字由左至右排列「藍鵲菲菲」所構成，與系爭商標圖樣「藍鵲」（附圖1）相較，均有引人注意且相同之中文「藍鵲」，固系爭商標尚於「藍鵲」前、後結合「CHILL」及「：」，然整體並未傳達特定意涵，而台灣藍鵲為台灣特有種鳥類，「藍鵲」予人鳥類名稱之印象，二商標予人之整體印象有其相近之處，相關消費者於異時異地隔離整體觀察，或實際交易時連貫唱呼之際，易使人產生系列商標之聯想，在外觀、觀念、讀音上予人商標之整體印象極為相近，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其近似程度高。
⒍至上訴人辯稱其露營場地位於陽明山區，確有「藍鵲」出
現，「菲菲」2字是「飛飛」之同音異字，消費者容易理解為「藍鵲飛飛」之意，並聯想園區有藍鵲飛翔之動態意涵，且藍鵲為臺灣特有之鳥類品種，亦為國人熟知、習用之單詞（乙證3），故附圖2-1至2-5包含「藍鵲」字樣之部分，並非單以此二字作為商標使用，而係結合不同文字、圖樣、讀音，創造出全然不同之寓目印象予消費者，並無構成相同或近似之可能云云。惟商標之設計理念或創意構思乃商標設計者內心之主觀想法或動機，並非消費者由商標圖樣即可知悉，故判斷商標是否近似，仍應就商標圖樣客觀上所呈現予相關消費者之寓目印象為依據，並不涉及商標設計者主觀創意構思等個人心理因素，是上訴人此部分所辯並無可採。
⒎綜上，附圖2-1至2-5之圖樣與系爭商標圖樣相同、高度近似。
㈢上訴人使用附圖2-1至2-5之圖樣於餐飲及露營住宿等服務，與系爭商標指定使用之服務相同、高度類似：
系爭商標指定使用於附圖1所示之服務，與上訴人將附圖2-1至2-5之圖樣使用於餐飲及露營住宿等服務相較，其性質、內容或目的，在滿足消費者的需求上以及服務提供者、行銷管道或場所、消費族群等因素上，具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般服務消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使用之服務間應屬相同、高度之類似關係。
㈣系爭商標「藍鵲」，其主要識別部分即為中文「藍鵲」，固
然台灣藍鵲為台灣特有種鳥類，「藍鵲」予人鳥類名稱之印象，然與所指定使用之服務（如附圖1所示）間並無直接明顯之關聯，消費者會直接將其視為指示及區辨來源之識別標識，具有相當識別性。至上訴人辯稱「藍鵲」不僅為臺灣特有之鳥類品種 ,且亦為國人熟知、習用之單詞（乙證3），並非被上訴人所獨創，故其作為商標使用之識別性較弱云云，僅論以「藍鵲」2字，卻未思及其識別性之高度應探究系爭商標圖樣「藍鵲」與所指定使用如附圖1所示之服務彼此間之關連性與予服務之相關消費者的印象，故此部分抗辯要無可取。
㈤系爭商標早於101年5月11日申請註冊，於102年3月1日註冊、
公告，遠早於上訴人自111年8月22日（甲證21）之使用時間，本於我國採取之商標註冊主義，自應賦予系爭商標較大之保護。
㈥上訴人使用附圖2-1至2-5之圖樣，難認為善意：
如前所述，上訴人於111年8月5日申請附圖3-1之「藍鵲菲菲CHILL及圖」商標註冊之前，為免發生不准註冊之事由或侵害他人商標權情形，理應善盡商標檢索之能事，客觀上施以合理且充分之調查注意，至少利用智慧局建置之商標檢索系統，即可知悉被上訴人早於102年3月1日取得系爭商標「藍鵲」之註冊、公告，且上訴人自智慧局112年3月7日核駁附圖3-1之「藍鵲菲菲CHILL及圖」商標時即已知悉被上訴人系爭商標「藍鵲」之存在，被上訴人於同年5月25日以存證信函及同年8月5日以律師函，二度致函上訴人表示毋再繼續使用系爭標誌之「藍鵲」文字等情，且上訴人所申請獲准之「趣兒藍鵲菲菲」商標（附圖3-2），亦經智慧局於114年5月29日作成異議成立之審定確定，上訴人卻持續使用附圖2-1至2-5迄今，難認其係善意使用之。
㈦衡酌附圖2-1至2-5之圖樣與系爭商標圖樣相同、高度近似，
上訴人使用附圖2-1至2-5之圖樣於餐飲及露營住宿等服務，與系爭商標指定使用之服務相同、高度類似，系爭商標具有相當識別性，且其申請、獲准註冊遠早於上訴人使用附圖2-1至2-5之時間，以及上訴人使用附圖2-1至2-5之圖樣，難認為善意等情，綜合判斷以上相關因素，可認客觀上附圖2-1至2-5之圖樣有使相關消費者誤認上訴人之餐飲及露營住宿等服務與系爭商標之服務為同一來源之系列服務，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。
㈧至上訴人辯稱：倘認附圖2-4構成侵害商標權之態樣，上訴人
以附圖2-4所示「趣兒藍鵲菲菲」取得註冊商標（即附圖3-2），於商標權專用期間（113年4月1日起至ll4年8月16日公告撤銷註冊確定止）係合法使用附圖2-4，並無構成侵權云云。然附圖3-2之商標，既經智慧局認與系爭商標近似程度不低，指定使用之服務存在類似關係，有商標法第30條第1項第10款之適用而作成異議成立之審定（甲證26），嗣因上訴人未提訴願而告確定，即撤銷其註冊，姑不論附圖3-2之商標權溯及自註冊當時（113年4月1日）失其效力，此商標自始不存在，惟上訴人自113年4月1日起至ll4年8月16日止使用附圖2-4圖樣縱係使用取得註冊之附圖3-2商標，此圖樣既與系爭商標圖樣近似，有致相關消費者混淆誤認之虞，仍構成105年、113年商標法第68條第3款侵害系爭商標之行為，至上訴人於此期間內因無故意或過失而不負損害賠償（詳後第五、㈢項所述），則屬二事，無許上訴人以合法使用附圖3-2之商標而卸免侵害系爭商標權之責。
㈨上訴人又辯稱：兩造露營區相距甚遠，一般露營消費者習慣
以地區找尋適合之住宿地點，從而本件無構成混淆誤認之可能云云。惟上訴人於其經營之官方網站、Facebook、Instagram等社群粉絲專頁及訂房網站https://linktr.ee/chilllifestyle使用附圖2-1至附圖2-5字樣，消費者可隨時隨地上網查閱前述網頁或粉絲專頁，不受地理限制，而仍有致消費者混淆誤認之高度可能。故上訴人此部分抗辯，應不足採。㈩上訴人再辯稱：其所經營之露營區係屬高單價之住宿價格，
與被上訴人之住宿價格截然不同，而無致消費者混淆誤認兩造露營區之情事云云。惟消費者選擇住宿、餐飲的動機及因素並非以價格當作唯一考量，重點仍在於消費者尋求休憩飲食的需求可否獲得滿足。上訴人之露營區既然與系爭商標指定服務都有實現消費者休憩飲食的需求，且兩造為經營餐飲及露營住宿服務之同業，若標示相同或高度近似之「藍鵲」圖樣，相關消費者即有高度可能產生混淆誤認兩者屬同一來源或具授權等類似關係。故上訴人此部分抗辯，即不足採。上訴人另就上訴人所使用之「趣兒Chill：藍鵲菲菲」、「藍
鵲菲菲」、「趣兒藍鵲菲菲」等字樣，與甲證1所示「藍鵲」文字（即系爭商標），近似程度為何？是否有致消費者混淆誤認之虞？聲請囑託財團法人中華工商研究院進行市場調查之鑑定（本院卷一第166至168頁）。惟以市場調查方式調查相關消費者是否會實際產生混淆誤認，此僅為判斷混淆誤認之虞的審酌因素之一，本院業已綜合各項因素審酌後，認定上訴人使用附圖2-1至2-5，有致相關消費者產生混淆誤認之虞，故無囑託市場調查之必要。
綜上，上訴人使用附圖2-1至2-5之圖樣於餐飲及露營住宿等
服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，自應構成105年、113年商標法第68條第3款侵害系爭商標之行為，上訴人辯稱商標不近似、無混淆誤認之虞云云，委無可採。
四、被上訴人得請求排除、防止侵害：㈠113年商標法第69條第1項、第2項規定：「（第1項）商標權
人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之。（第2項）商標權人依前項規定為請求時，得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具。但法院審酌侵害之程度及第三人利益後，得為其他必要之處置。」㈡承前所述，上訴人使用附圖2-1至2-5，侵害被上訴人之系爭
商標。而上訴人自111年8月22日（甲證21）起迄今，於經營之餐飲及露營住宿等服務，及其經營之官方網站、Facebook、Instagram等社群粉絲專頁使用如附圖2-1至2-5所示之圖樣（見第伍、四項之不爭執事項），且於115年1月17日至同年3月17日期間，上訴人仍持續使用附圖2-1、2-2、2-5（甲證35），即其侵害行為仍在持續中，揆諸前揭規定，被上訴人向上訴人為訴之聲明第1項之請求（不得在提供露營住宿設備等項目，使用「藍鵲」或其他相同或近似於系爭商標「藍鵲」字様，並請求銷毀、刪除或變更已使用含有相同或近似於系爭商標「藍鵲」文字之廣告等物件），即屬有據。
㈢上訴人雖辯稱：上訴人因公司經營權更迭，新任管理團隊於l
14年1月l日起，即將露營園區之名稱更改為「蟬說：暖硫」，並將所有包含「藍鵲」文字之標誌、商品全面撤換，不再使用云云（本院卷一第165頁）。然依上訴人所提之甲證31所示，上訴人經營之Facebook與Instagram社群專頁中，均仍留有111年9月11日至112年12月30日間共計300餘篇之大量貼文或影片，該等貼文或影片皆顯示以「藍鵲」相關字樣行銷推廣其餐飲及露營住宿等服務，且上訴人經營之Facebook社群專頁114年10月23日、10月3日、8月11日、1月16日之貼文或影片（甲證31第2至5頁），及其所經營之Instagram社群專頁同年10月3日、9月29日、9月1日、8月11日、7月9日、7月6日、6月27日之貼文或影片（甲證31第159至165頁），可見上訴人114年間仍持續在其露營地現場之門牌、三角旗、椅子、露營車等物品上使用「藍鵲」相關字樣；依消費者114年4月19日住宿分享網路影片（甲證32）、消費者114年8月2日住宿分享網路文章（甲證33第5、11、22頁）、消費者115年1月2日住宿分享網路文章（甲證34第1、11、14、
18、19頁），可見上訴人露營園區中門牌、椅子、露營車、杯子及布簾等上仍有「藍鵲」、「藍鵲菲菲」、「趣兒CHILL藍鵲菲菲」字樣；依甲證35之截圖顯示，於115年1月17日至同年3月17日期間，上訴人仍持續使用附圖2-1、2-2、2-5。故上訴人辯稱已全面撤換云云，顯非可採。
㈣綜上，被上訴人得依113年商標法第69條第1項前段、後段規定，請求排除、防止侵害。
五、上訴人得請求上訴人賠償損害100萬元：㈠105年、113年商標法第69條第3項規定：「商標權人對於因故
意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償。」所謂故意者，係指行為人對於構成商標侵權之事實，明知並有意使其發生者，或預見其發生而其發生並不違背其本意。所謂過失，乃應注意能注意而不注意，係以行為人是否怠於善良管理人之注意為斷。又應盡善良管理人之注意義務而欠缺者，係指依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意而欠缺。行為人已否盡善良管理人之注意義務，應依個案事實、特性，分別加以考量，因行為人之智識、職業、營業項目、侵害行為之態樣、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價等，而有所不同（最高法院112年度台上字第2702號民事判決參照）。
㈡105年、113年商標法第71條第1項第2款規定：「商標權人請
求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。」本款所稱之所得利益，係指「因侵權行為所得之收入」扣減「因侵權行為所支出之成本或必要費用」之「淨利潤」，侵權人得舉證扣減其成本或必要費用，如未能舉證，則以侵害商標權行為所獲之全部收入為賠償金額。上訴人如抗辯其受有虧損而免負賠償責任，其須證明侵害商標權行為與營業虧損具有關聯性，如侵權行為本身導致虧損、無法獲利，可能影響計算；如虧損係因經營不善、市場因素等非侵權因素所致，則法院不減免賠償。是以上訴人負有證明虧損與侵權行為直接相關的責任（如提出完整財務報表、成本分析等），倘僅主張整體虧損而未區分是否為侵權所致，則難以採信。
㈢上訴人先後有侵害商標權之過失、故意（除113年4月1日至11
4年8月16日使用附圖2-4圖樣部分外），如附表1之C、D欄所示：
⒈上訴人自111年8月22日（甲證21）起迄今，於經營之餐飲
及露營住宿等服務，及其經營之官方網站、Facebook、Instagram等社群粉絲專頁使用如附圖2-1至2-5所示之圖樣，侵害被上訴人系爭商標權，已於前述。又上訴人使用附圖2-1至2-5所示圖樣之時間，按附表3-1商標之核駁公告（112年4月1日）、附圖3-2商標之註冊公告（113年4月1日）及異議公告（114年8月16日），就不同時段，分別以紅色、黑色、綠色及藍色字體表示，如甲附表2之說明所示。另本件相關時序如附表1之A、B欄所示。
⒉上訴人自111年8月22日起至112年4月1日止使用附圖2-1至2
-5圖樣具侵權之過失（如附表1之C、D欄所示）：上訴人於111年8月5日申請附圖3-1之「藍鵲菲菲CHILL及圖」商標，並自同年8月22日起開始使用「藍鵲」為行銷推廣，因其與被上訴人皆屬從事餐飲及露營住宿等同業，理應知悉被上訴人系爭商標之存在，且其於同年8月5日申請附圖3-1之商標時，應可經由智慧局所架設之商標檢索資料庫搜尋出被上訴人系爭商標「藍鵲」，上訴人本應善盡商標檢索之可能，並應注意於餐飲及露營住宿等服務上所使用各商標圖樣，以避免商標權爭議，惟其未予深究即直接申請註冊、使用，顯怠於善良管理人之注意。故上訴人自111年8月22日起至112年4月1日止使用附圖2-1至2-5圖樣，至少過失侵害被上訴人所享有之系爭商標權。
⒊上訴人自112年4月2日起迄今使用附圖2-1至2-3、2-5圖樣具侵權之故意（如附表1之C欄所示）：
智慧局於112年3月7日就上訴人之附圖3-1「藍鵲菲菲CHILL及圖」商標申請為核駁申請之審定，並於同年4月1日為核駁公告，至此時上訴人已明知被上訴人之系爭商標，且附圖3-1「藍鵲菲菲CHILL及圖」商標圖樣（即附圖2-2之圖樣）與系爭商標構成近似，且有致相關消費者混淆誤認之虞之情事。參以被上訴人分別於同年5月25日、8月5日寄發存證信函及律師函，通知上訴人有侵害系爭商標之疑慮毋再繼續使用系爭標誌之「藍鵲」文字等情（甲證11-1、11-2），足見上訴人自同年4月2日起迄今，對於其使用附圖2-1至2-3、2-5而侵害被上訴人系爭商標權乙節，「明知並有意使其發生者，或預見其發生而其發生並不違背其本意」。
⒋上訴人自112年4月2日起迄今使用附圖2-4圖樣部分（如附表1之D欄所示）：
附圖3-1商標因與系爭商標構成近似，且有致相關消費者混淆誤認之虞之情事，經智慧局核駁而於112年4月1日公告，上訴人自同年2日（核駁公告翌日）起對使用附圖2-4圖樣侵害商標權乙事，「明知並有意使其發生者，或預見其發生而其發生並不違背其本意」。然上訴人附圖3-2之「趣兒藍鵲菲菲」商標（同附圖2-4）於113年4月1日經智慧局核准註冊並公告，至114年8月16日因異議成立而經智慧局公告撤銷註冊為止，堪認上訴人自113年4月1日至114年8月16日就附圖2-4之使用不具侵害商標權之故意或過失，惟自114年8月17日（異議公告翌日）起迄今即具侵權之故意，亦即，上訴人就附圖2-4圖樣之使用，自112年4月2日起至113年3月31日止、自114年8月17日起迄今具侵權之故意。
⒌至上訴人於原審113年8月8日具狀提出自身網站聲明「我司
為獨立公司 僅此一間，尚無分區及分店 坐落於台北陽明山菁山遊憩區內……特此聲明 近期得知位於苗栗有間藍鵲渡假莊園 因此特別聲明我司與藍鵲集團毫無任何關係……特此聲明」（乙證8），此聲明之張貼時間未明，且上訴人自111年8月22日起迄今使用附圖2-1至2-5之具體情狀（除113年4月1日至114年8月16日使用附圖2-4圖樣部分外），僅憑前述乙證8網頁聲明無足卸免其使用附圖2-1至2-5圖樣之未盡善良管理人之注意義務之欠缺或故意侵權責任。
⒍綜上，除113年4月1日至114年8月16日使用附圖2-4圖樣部
分外，上訴人自111年8月22日起迄今，過失、故意侵害被上訴人所享有之系爭商標權（如附表1之C、D欄所示）。
因此，被上訴人依105年、113年商標法第69條第3項規定，請求上訴人損害賠償，即屬有據。
㈣被上訴人得請求上訴人賠償100萬元本息：
⒈依財政部北區國稅局三重稽徵所函送上訴人111年8月至113
年3月間之營業人銷售額與稅額申報書(401)，顯示上訴人此期間累積銷售總額達3千3百萬餘元（丁證1，原審卷二第91頁，申報書表置於證物袋內）。
⒉上訴人辯稱依丁證1顯示，其自111年8月起至113年2月止應
實繳之稅額均為0，顯然在此期間內並無任何獲利，且因往年累積之虧損548萬2,988元，並無累積盈餘，且有關實際之進項成本均無法反映在401表中，無法真實呈現其實際損益情形，故提出乙證9之113年度損益表及資產負債表（帳戶式），其中「營業收入淨額」1千9百多萬元，扣除相關成本率之後，「營業毛利」是1千2百多萬元，「營業費用」總額1千4百多萬，計算出113年的損益，「收入」扣除「成本費用」後，即虧損180幾萬元，可知上訴人自111年8月至113年嚴重虧損云云。然上訴人自111年8月22日起迄今經營餐飲及露營住宿等服務，前述111年8月至113年3月間之累積銷售總額達3千3百萬餘元，其中或有可能包括其他與本件侵害商標權行為無關之收入，且上訴人可能因本件侵權行為而支出成本或必要費用，惟須由上訴人提出證據證明。
⒊依乙證9第1頁之損益表記載，113年度上訴人之營業收入為
1,928萬9,533元，營業成本為675萬3,313元，成本率為35.01%，營業毛利為1,253萬6,220元，毛利率為64.98%，營業費用為1,438萬6,059元，本期損益為負181萬7,907元，純益率為負9.40%（原審卷二第101至102頁）；乙證9第2頁之資產負債表記載，113年度上訴人之資產總額為2,060萬2,157元，負債總額為108萬5,145元，資本總額為2,500萬元，保留盈餘總額為548萬2,988元（「累積盈虧(87年度以後)」為負366萬5,081元，「本期損益」為負181萬7,907元），負債及權益總額為2,060萬2,157元（原審卷二第103頁），是以被上訴人所稱累積虧損達548萬2,988元，係加計上訴人自87年度以後至113年度之累積盈虧366萬5,081元，上訴人僅以上開累積虧損作為免賠依據，別無其他與上訴人使用附圖2-1至2-4圖樣提供露營住宿服務支出相關成本或必要費用之證明。
⒋上訴人於本院審理時固聲請函詢台灣露營觀光產學研協進
會，以確認露營產業之成本及必要費用，並說明露營產業所支出之費用，何些項目可以認列為成本及必要費用，以及其他行業與本案行業之必要成本是否相同？旅宿業是否有其他特殊判斷標準？（本院卷一第165至166頁，本院卷二第283頁），亦即上訴人擬請該協進會概括式地說明露營產業認列成本及必要費用之項目，並非針對上訴人因本件使用附圖2-1至2-5之侵權行為所支出之成本或必要費用，即無函詢之必要。
⒌另本院於115年3月25日當庭曉諭：「因上訴人持有帳冊，
透過第三人來評估必要成本並非洽當，此部分應由上訴人提出原始憑證交由會計師查核，始是最精確的做法。第三方在缺乏帳冊的情況下所為之主觀評估，其憑信性不高。
就此部分，上訴人是否可提出原始憑證？」上訴人則表明：「請再給我們1週確認及評估，若有則會提出。」（本院卷二第283頁）。然上訴人逾1週後遲至同年4月2日提出所謂113年度營運之原始憑據資料如附表1至24、乙證13（置於外放證物袋內），並主張其113年度營業成本為652萬4,753元，營業費用為1,401萬4,094元，營業收入總額為1,928萬9533元，營業淨利為負124萬9,314元，顯見其於經營營區之過程均為虧損狀態，並無所得利益，並請求依商標法第71條第2項規定予以酌減等等（本院卷二第307至309頁），惟此係言詞辯論終結後始提出之新抗辯及證據資料，並經被上訴人於115年4月14日具狀主張此依法不應納入本件審酌範圍（本院卷二第315至318頁）。況上訴人所稱113年度營業成本、營業費用、營業收入總額及營業淨利之數額，與乙證9所揭示之各該科目金額不符，且上訴人所提附表1至24為其自行製作之營業費用收支表、支出明細表、財產目錄、以及桶裝瓦斯費用、人事費用、文具及事務機耗材費用、配送費用、郵務及電信費用、維修及停車設備維護費用、印刷品費用、水電費用、勞健保費用、禮品聚餐飲料費用、未攤銷費用、便當費用、龍年手提燈費用、佣金費用、餐廚用具費用、餐郵政匯款費用、交通油資費用、商標、會計服務費用、清潔及廢棄物清運服務費用等明細表，乙證13為其所稱原始憑證如發票等影本，均未經會計師查核簽證，且上開費用屬無法直接辨識或歸屬至特定成本標的，無從認屬與本件侵權行為相關，則上訴人於言詞辯論終結後始主張之事實及提出之證據，尚非本院所能審酌，且難認本件有再開辯論之必要。
⒍如前所述，上訴人自111年8月22日起迄今，於經營之餐飲
及露營住宿等服務，及其經營之官方網站、Facebook、Instagram等社群粉絲專頁使用如附圖2-1至2-5所示之圖樣，長達3年半。而上訴人111年8月至113年3月間累積銷售總額達3千3百萬餘元，參酌乙證9第1頁損益表所載毛利率
64.98%，此段期間（1年7個月）營業毛利約1,200萬元，上訴人復未就其成本或必要費用舉證，因此，就上訴人自111年8月22日起至今使用附圖2-1至2-5侵害系爭商標權行為（除上訴人自113年4月1日至114年8月16日就附圖2-4之使用不具侵害商標權之故意或過失而不負損害賠償責任部分外），被上訴人以前開上訴人111年8月至113年3月間經營全部收入其中100萬元，作為105年、113年商標法第71條第1項第2款侵害所得利益，核屬適當，並無顯不相當而予酌減之情事，即屬有據。
⒎被上訴人請求上訴人賠償並無確定期限，被上訴人於113年
7月4日具狀擴張訴之聲明，請求上訴人給付100萬元及自該書狀送達翌日起之法定遲延利息（原審卷一第335至337頁），上訴人於同年8月8日具狀表示被上訴人請求賠償100萬元為無理由等語（原審卷二第3至8頁），應認已生催告給付之效力，則被上訴人請求上訴人應負遲延責任，即自同年8月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據。
六、綜上所述，被上訴人得請求上訴人為起訴聲明第1項之排除、防止侵害請求，並請求上訴人賠償100萬元本息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 4 月 16 日
智慧財產第一庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 陳端宜法 官 蔡惠如以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項(詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 27 日
書記官 邱于婷附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。