智慧財產及商業法院民事判決114年度民商上字第6號上 訴 人 統一工商綜合區開發股份有限公司（下稱統一工
商公司）法定代理人 呂富美上 訴 人 賴光榮
太揚行銷股份有限公司（下稱太揚公司）兼法定代理人 鄭博文共 同訴訟代理人 侯傑中律師(兼上四人及次一人之送達代收人)
林宇文律師被 上訴 人 誠品股份有限公司法定代理人 吳旻潔訴訟代理人 賴安國律師（兼上一人之送達代收人）上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國114年4月11日本院113年度民商訴字第11號第一審判決提起上訴，本院於115年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由
壹、程序方面：本件證據編號及所在卷冊頁碼，見本院卷一第485至487頁之證據編號對照表。
貳、被上訴人主張：
一、被上訴人為註冊第122751號、第2219615號「誠品」商標及第1760631號「誠品生活」商標（合稱系爭商標，如附圖1所示）之商標權人，系爭商標之「誠品」字樣經被上訴人近40年的經營發展及多角化經營，為經濟部智慧財產局（下稱智慧局）認定之著名商標。
二、上訴人統一工商公司、太揚公司（下稱上訴人二公司）以不動產買賣業務為業，於112年1月至10月，未經被上訴人同意，使用與系爭商標圖樣相同或高度近似的「城品學苑」標誌（如附圖2所示）、「誠品生活」圖樣作為商標，招攬消費者注意，銷售坐落於新北市土城區青雲路、青福街口之不動產，於名片、書面型錄、房屋型錄、建案說明文件、銷售現場之大型廣告看板、招牌、路燈旗、公車廣告等行銷資料，臉書、官網及591房市交易網路平台使用「誠品」圖樣之行為，並使用誠品書店照片作為廣告宣傳用語，有致相關消費者產生混淆誤認之虞，且有減損被上訴人著名之「誠品」商標之識別性或信譽之虞者，構成105年12月15日修正施行之商標法（下稱105年商標法）第68條第2、3款侵害商標權行為、第70條第1款視為侵害商標權行為。另上訴人之廣告宣傳用品，惡意攀附、榨取被上訴人多年努力成果，構成公平交易法（下稱公平法）第25條影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，致被上訴人受有損害。爰依105年商標法第69條第3項、第71條第1項第2款前段、民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項前段規定，請求上訴人二公司連帶損害賠償新臺幣（下同）500萬元。而上訴人賴光榮、鄭博文分別為上訴人統一工商公司、太揚公司之法定代理人，對於上訴人二公司具有實質控制力，依公司法第23條第2項（故意或過失）規定，上訴人賴光榮、鄭博文各自就其執行職務，與統一工商公司、太揚公司連帶賠償。
參、上訴人之抗辯：
一、「城品學苑」之建案名稱，不具備指示商品或服務來源之商標識別功能，上訴人的廣告標明「誠品生活圈」、「誠品時光散步就到」、「與誠品時光為臨」、「隨步誠品」非作為商標使用。又廣告文案中使用「The cradle of elite」，中譯為「菁英之搖籃」，在整個廣告文案中，其字體偏小，也是在形容建案之特性，「elite」純屬正常的文字使用，與使用商標無涉。此外，上訴人符合105年商標法第36條第1項第1款規定。
二、「城品學苑」與被上訴人之「誠品」商標，文字並不相同，不構成相同或近似之商標。而「城品學苑」用於不動產買賣之服務，其價位之高，相關消費者在選購時，通常會施以較高之注意力，亦不致於有所誤認，且廣告文案之顯著位置標示「投資興建/統一工商綜合區開發股份有限公司」、「企劃行銷/太揚行銷」以及相關設計單位及營造公司，明顯看出建案與被上訴人並非同一來源。被上訴人似不曾實際使用「誠品」商標於不動產買賣、銷售之相關領域，「城品學苑」不致於令消費者誤認不同來源之間有所關聯。此外，上訴人所為並未減損被上訴人著名之「誠品」商標之識別性或信譽之虞。
三、被上訴人依105年商標法第71條第1項第2款「銷售該項商品全部收入」，應以上訴人統一工商公司與客戶簽訂之房屋預定買賣契約書計算，且上訴人二公司有建築成本、管理費用、銷售費用、利息費用等，可參考財政部公布之同業利潤標準，淨利率為10%。另不動產買賣之買方選擇建案之房屋主要取決於諸多因素，非僅使用商標文字，如將上訴人營業所得利益均評價為上訴人因侵害商標權所得利益，顯非合理，應依同法第71條第2項規定予以酌減。
肆、兩造之聲明：原審為兩造部分勝訴部分敗訴之判決，上訴人就其不利部分提起上訴：
一、上訴人之上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
伍、兩造之不爭執事項（本院卷一第111、120頁）：
一、被上訴人為系爭商標（如附圖1所示）即「誠品」、「誠品生活」著名商標之商標權人。
二、上訴人統一工商公司為不動產開發業者，上訴人太揚公司為不動產代銷業者，上訴人統一工商公司委託上訴人太揚公司銷售坐落於新北市土城區青雲路、青福街口之不動產「城品學苑」（如附圖2所示，見甲證10、11、12，原審卷一第249至301頁）。
陸、爭點如附表1所示。
柒、得心證之理由：
一、上訴人以「城品學苑」作為不動產建案之名稱，並將「城品學苑」、「誠品生活」等字樣使用於行銷文宣資料、大型廣告看板與銷售網站等處之行為，為商標使用，並無105年商標法第36條第1項第1款之適用：㈠105年商標法第5條規定：「（第1項）商標之使用，指為行銷
之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。（第2項）前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」準此，商標之使用，應具備：⑴使用人須有表彰自己之商品或服務來源之意思；⑵使用人需有行銷商品或服務之目的；③需有標示商標之積極行為；⑶所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。
㈡上訴人二公司以「城品學苑」作為不動產建案名稱，及其行銷資料為商標使用：
⒈上訴人辯稱其使用「城品學苑」一詞是作為所銷售之不動
產之建案名稱，僅是一次性單一的使用，並無系列性使用而達到指示提供建築物之營建、施工或買賣等特定服務來源之作用。故「城品學苑」此一建案名稱即不具備指示商品或服務來源之商標識別功能云云。
⒉然上訴人二公司經營不動產買賣業務，其使用「城品學 苑
」、「誠品生活」圖樣標誌（如附圖2所示），以銷售坐落於新北市土城區青雲路、青福街口不動產，並印製有「城品學苑」等圖樣名片、書面型錄、房屋型錄、建案說明文件等行銷文宣，且在銷售現場設置標示「城品學苑」圖樣之大型廣告看板、路燈旗及公車廣告，又在591房市交易網路銷售平台、上訴人二公司在自身網站以「城品學苑」為標誌登載不動產廣告資訊等，有上訴人二公司登記資料、型錄、建案說明、名片等行銷資料、所設置之廣告看板、帆布幕、路燈旗、公車廣告等照片，及上訴人公司之網站與臉書資料（甲證10至12）在卷可稽。足見上訴人二公司使用「城品學苑」標誌，登載在廣告宣傳、網頁及社群媒體，以銷售坐落在土城區青雲路、青福街口不動產，顯係將該標誌作為商業上使用，亦即其等確有以行銷目的積極標示「城品學苑」標誌，以行銷不動產，將之作為其商標使用之意，足使相關消費者認識到其為商標，藉以區別所表彰之不動產買賣服務，而屬商標之使用。故上訴人所辯不足採信。
㈢上訴人二公司不符105年商標法第36條第1項第1款規定：
⒈105年商標法第36條第1項第1款規定：「下列情形，不受他
人商標權之效力所拘束：以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。」⒉上訴人辯稱其建案在土城區青福街，隔壁即被上訴人所開
設之「誠品生活時光限定店」，屬於誠品生活圈的範圍，用以說明本建案位置的優越性，符合商標法第36條第1項第1款「其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者」之情形云云。
⒊如前所述，上訴人二公司將「城品學苑」、「誠品生活」
字樣使用於廣告文宣、名片、書面型錄、房屋型錄、建案說明文件等行銷文宣資料上反覆出現，且其位置或居於中心、或列為標題，其字體大小及其設計遠超越上訴人二公司名稱，極為醒目，加以標有「城品學苑」、「誠品生活」字樣之大型廣告看板、招牌、布幕設置於接待中心 、施工圍籬、議員服務處、路邊、公車廣告等人潮眾多、引人注目之顯眼場所，並在591房市交易網、自身官網、專為推廣系爭不動產服務之臉書網站，以「城品學苑」為商標行銷其不動產服務。故上訴人二公司以「城品學苑」、「誠品生活」作為不動產銷售服務宣傳行銷之文案主題及視覺主軸，予人寓目印象足使相關消費者可得識別不動產銷售服務來源之表徵，難認其僅係單純描述建案之相鄰環境，而以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己有關商品或服務本身之說明，自無105年商標法第36條第1項第1款之適用。故上訴人所辯並非可取。
二、上訴人前開行為為105年商標法第68條第3款侵害商標權之行為：
㈠按未經商標權人同意，為行銷目的而有「於同一或類似之商
品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，為侵害商標權，105年商標法第68條第2、3款定有明文。
㈡系爭商標圖樣（如附圖1所示）係由中文文字「誠品」、「誠
品生活」由左至右排列而構成；上訴人二公司使用之「城品學苑」標誌（如附圖2所示），起首文字為「城品」，與系爭商標「誠品」、「誠品生活」圖樣比較，外觀相仿，且「城品」與「誠品」之讀音相同。「城品」2字雖無意義，然結合「學苑」2字，予人文化、藝文人士聚集居住場所之印象。因此，二商標整體於外觀及讀音極相彷彿，若其標示在相同或類似的服務上時，具有普通知識經驗之消費者購買時施以普通之注意，經異時異地隔離觀察，可能誤認標示上訴人二公司之商標圖樣與系爭商標之服務係來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬高度近似之商標。
㈢上訴人二公司在「城品學苑」建案之宣傳看板、型錄等資料
，使用「誠品生活」、「與誠品時光為鄰」、「隨步誠品」、「誠品生活圈，好好品味在每一天」等廣告文字，已於前述，故上訴人二公司係將「城品學苑」、「誠品生活」使用於不動產買賣服務，與系爭商標指定使用之第36類「不動產之租售、買賣」、「不動產買賣」服務，在性質、功能、消費族群及行銷管道等因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者，應屬同一、高度類似之服務。
㈣系爭商標「誠品」雖無特定意義，然因多年經營，其事業範
圍已自書店、畫廊等文化事業，擴展至百貨、不動產租售等業務，成為著名商標，消費者見「誠品」二字已與文化事業有特別連結；且系爭商標之「誠品」商標經智慧局與法院認定係著名商標，有被上訴人提出之智慧局中台異字第821288、821289、870618及G00881069號商標異議審定書、第T0289001號核駁審定書、臺北高等行政法院89年度訴字第1196號及本院108年度民商訴字第1號、108年度民商上易字第3號、111年度民商上更一字第5號等判決為證（甲證4至8）。故相關消費者對於系爭商品顯較為熟悉。
㈤衡酌上訴人二公司所使用之「城品學苑」、「誠品生活」與
系爭商標高度近似，且上訴人二公司將「城品學苑」與「誠品生活」使用於不動產買賣服務，與系爭商標指定使用之服務同一、高度類似。又系爭商標「誠品」為著名商標，且因被上訴人多年經營，消費者見「誠品」二字已與文化事業有特別連結；而上訴人二公司將「城品」與「學苑」加以結合，予人文化、藝文人士聚集居住場所之印象。綜合判斷以上相關因素，可認客觀上上訴人二公司所使用之「城品學苑」與「誠品生活」字樣有使相關消費者誤認上訴人二公司所提供之不動產買賣服務與系爭商標服務為同一來源之系列服務，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。綜上，上訴人二公司構成105年商標法第68條第3款之商標侵權行為。
三、被上訴人得請求損害賠償500萬元本息：㈠按105年商標法第69條第3項規定，商標權人對因故意或過失
侵害其商標權者，得請求損害賠償，此以行為人主觀上有故意或過失為必要。所謂故意者，係指行為人對於構成商標權侵權之事實，明知並有意使其發生者，或預見其發生而其發生並不違背其本意。又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，民法第185條第1項前段及公司法第23條第2項分別定有明文。
㈡上訴人二公司使用「城品學苑」標誌作為建案名稱，該標誌
在外觀及讀音上，與系爭商標之「誠品」、「誠品生活」商標圖樣高度近似，且其等使用「城品學苑」、「誠品生活」等文字作為廣告宣傳，參諸系爭商標之「誠品」商標為著名商標，已於前述，而依被上訴人所稱：「本件之建案位置，就鄰近『誠品生活時光限定店』……建案的位置坐落於『誠品生活時光限定店』周邊……」等語，足見上訴人二公司對於其等使用「城品學苑」、「誠品生活」字樣而侵害被上訴人商標權乙節，「明知並有意使其發生者，或預見其發生而其發生並不違背其本意」，堪認上訴人二公司具有侵害商標權之故意，且「城品學苑」建案之行銷資料及與不動產購買者簽訂之買賣合約書均由上訴人二公司共同具名，是上訴人二公司就使用「城品學苑」、「誠品生活」等字樣之行為，有行為關聯共同，亦有意思聯絡，應成立共同侵害商標權行為。而上訴人賴光榮、鄭博文各自就上訴人統一工商公司、太揚公司關於銷售「城品學苑」建案業務之執行，其執行職務違反法令，亦屬故意，致使被上訴人之系爭商標權受有損害，故被上訴人依105年商標法第69條第3項、民法第185條第1項前段規定，請求上訴人二公司負連帶損害賠償責任，並依公司法第23條第2項規定，請求上訴人賴光榮、鄭博文分別與上訴人統一工商公司、太揚公司負連帶賠償責任，且上訴人彼此間為不真正連帶關係，即屬有據。
㈢上訴人應損害賠償500萬元本息：
⒈105年商標法第71條第1項第2款前段規定：「商標權人請求
損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。」本款所稱之所得利益，係指「因侵權行為所得之收入」扣減「因侵權行為所支出之成本或必要費用」之「淨利潤」，侵權人得舉證扣減其成本或必要費用，如未能舉證，則以侵害商標權行為所獲之全部收入為賠償金額。上訴人如抗辯其成本或必要費用，其須證明該成本或必要費用與侵害商標權行為具有關聯性，亦即上訴人負有證明該成本或必要費用與侵權行為直接相關的責任（如提出完整財務報表、成本分析等），倘僅主張整體成本或必要費用而未區分是否為侵權所致，則難以採信。
⒉被上訴人主張依據內政部不動產交易實價查詢服務網現有
之資料，上訴人二公司全面停止使用「城品學苑」標誌前（約為112年11月中旬），已經銷售至少50筆不動產，上訴人雖自112年10月30日改以「一品學苑」登錄銷售資料，但其實際使用「城品學苑」標誌銷售不動產時間，至少持續至同年11月中旬，故11月中旬以前之銷售收入，仍應算入，總計收入至少7億7,014萬元，112年10月29日前銷售6億2,137萬元，112年10月30日至112年11月9日銷售1億4,877萬元，其他累計至11月中旬之銷售紀錄，因主管機關內政部未上傳，僅以7億7,014萬元計算上訴人侵害系爭商標行為所得收入等語，並提出上訴人統一工商公司同年1月至11月間「城品學苑」標誌建案之實價查詢資料紀錄為證（甲證13）。
⒊依被上訴人上開主張及所提證據，上訴人二公司使用「城
品學苑」標誌銷售建案，於112年1月至10月間之銷售金額為6億2,137萬元；另上訴人於本院審理時提出乙附表1（50戶銷售明細表，房屋款共2億9,915萬元、土地款共4億8,810萬元，總售價為7億8,725萬元）及相關土地預定買賣契約書（乙證6、7），被上訴人就其形式真正並不爭執（本院卷一第268、335頁）；以上金額可作為105年商標法第71條第1項第2款侵害所得利益之初步基礎。至其後上訴人二公司以「一品學苑」名稱銷售部分，則不應算入。⒋上訴人辯稱本件損害數額計算基礎應僅為房屋款，而不包
括銷售土地之收入，且依財政部公布之同業利潤標準，不動產開發業淨利率為10%，則上訴人統一工商公司以「城品學苑」標誌銷售不動產之成本及必要費用為90%，上訴人太揚公司代銷收入為房屋、土地買賣底價通常為5%，不動產代銷業之淨利率為31%云云。雖上訴人自陳：合建土地之銷售為地主與上訴人統一工商公司間合建契約內容之一部分，地主就土地之銷售有透過上訴人統一工商公司，委由上訴人太揚公司與建物一起銷售等情，然本件「城品學苑」建案之標的包含土地及建物，其整體規劃、行銷及執行皆由上訴人二公司主導，無許上訴人逕自將土地與建物切分、捨土地價款而不論。
⒌又105年商標法第71條第1項第2款前段規定，商標權人因商
標權受侵害，請求損害賠償時，得依侵害行為所得之利益計算其損害。是數人共同侵害商標權，各侵權行為人應對商標權人負全部賠償責任，於依是款規定，以侵害行為所得利益計算損害時，應以共同侵權行為人所獲總利益為計算之基準，而非按各侵權行為人內部責任分擔或受益比例計算（最高法院114年度台上字第452號民事判決參照）。
準此，縱使上訴人太揚公司之代銷收入係以房地買賣價格一定比率計算，然上訴人二公司既共同侵害系爭商標權，本件即應以其等所獲總利益為計算之基準。依上訴人所提之淨利率，上述6億2,137萬元收入之10%計算，上訴人統一工商公司之淨利為6,213萬7,000元。復審酌上訴人二公司侵害行為態樣，係使用到與系爭商標圖樣近似之「城品學苑」標誌銷售建案，衡以不動產買方選購房地，除不動產坐落位置、所在區域與生活機能外，尚考量不動產規畫設計、建材規格、建商或業者之專業與聲譽等諸多因素，倘將上訴人二公司上開侵權期間營業所得、不動產銷售之利益，均評價為上訴人二公司因侵害商標權所得利益，顯非合理。原審考量被上訴人並無銷售同類建案與上訴人二公司競爭，兩者在不動產商品銷售市場無明顯關聯性，被上訴人就實際損害及利益未提出具體估算與證據，又依前開證據顯示，上訴人二公司自112年1月至10月之期間銷售「城品學苑」標誌之建案為50筆，侵害系爭商標時間未逾1年，影響市場交易安全尚非嚴重等情，認被上訴人請求1,000萬元之賠償金額仍屬過高，酌減至500萬元，此數額亦低於上訴人前述淨利所得6,213萬7,000元，核屬適當。
故上訴人請求酌減為50萬元以下云云，即非可採。
⒍被上訴人請求上訴人賠償並無確定期限，被上訴人起訴請
求上訴人給付500萬元及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息，應認已生催告給付之效力，故被上訴人請求上訴人應負遲延責任，即自113年1月9日（原審卷一第323、325頁）起至清償日止按年息5%計算之利息，洵屬有據。
四、承前所述，被上訴人就上訴人以「城品學苑」作為不動產建案之名稱，並將「城品學苑」、「誠品生活」等字樣使用於行銷文宣資料、大型廣告看板與銷售網站等處之行為，主張違反商標法及公平法規定，係就同一之單一事實以同一給付目的之數個請求權之併存，被上訴人就數請求權選擇行使其一，請求權之行使已達目的者，其他請求權即行消滅，如未達目的者，仍得行使其他請求權。因本院認被上訴人得依法請求損害賠償之總額為500萬元，即無須再審究公平法之損害賠償請求。
五、綜上所述，被上訴人得請求上訴人二公司連帶損害賠償500萬元本息，以及上訴人賴光榮、鄭博文各自就其執行職務，與上訴人統一工商公司、太揚公司連帶賠償500萬元本息。
從而，原審為上訴人部分敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經
本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 21 日
智慧財產第一庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 陳端宜法 官 蔡惠如以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項(詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 6 月 1 日
書記官 邱于婷附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。