智慧財產及商業法院民事判決114年度民商訴字第14號原 告 乖乖股份有限公司法定代理人 鍾育霖訴訟代理人 孫德至律師複 代理 人 陳冠恩律師訴訟代理人 楊芝青律師被 告 李晨瑋訴訟代理人 王奐淳律師複 代理 人 湯巧綺律師訴訟代理人 羅暐智律師上列當事人間請求侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於民國115年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣玖拾捌萬參仟零伍拾捌元，及自民國一百一十三年十二月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十一，餘由原告負擔。
本判決主文第一項，原告以新臺幣參拾貳萬柒仟陸佰捌拾陸元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣玖拾捌萬參仟零伍拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：原告之法定代理人原為鍾嘉村，於本件訴訟中之民國115年2月2日變更為鍾育霖，有原告提出該公司之公司變更登記事項表在卷可佐（本院卷㈡第147至151頁），且經鍾育霖具狀聲明承受訴訟（本院卷㈡第143至144頁），於法並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、本件原告主張：被告明知如附表一所示字（圖）樣為原告合法註冊之商標（包括第02044094號、第00803539號、第00917055號、第00691706號、第02041527號、第02043879號、第01387923號、第00774719號、第02062904號，下稱系爭商標），且原告為附表二所示4個平面美術著作（下稱系爭美術著作）之著作權人，仍於110年1月間起至112年8月為警察約詢查獲時止，陸續向中國大陸阿里巴巴（下稱阿里巴巴）網站所購入仿冒前開商標及非法重製前開美術著作財產權之乖乖包裝鑰匙圈吊飾、冰箱貼及包裝盒等物品（下稱系爭侵權商品）而持有之，數量至少有27,175件，並以蝦皮拍賣帳號「timehome」（下稱系爭帳號），在蝦皮網路賣場陳列、販售系爭侵權商品，其上開行為亦經臺灣臺南地方法院以113年度智簡字第11號刑事簡易判決認定被告係犯商標法第97條非法販賣侵害商標權之商品罪及著作權法第91條之1第2項散布侵害著作財產權之重製物罪，且經判決確定。是核被吿所為已侵害原吿之商標權及著作財產權，爰依商標法第69條第3項及第70條第1款、著作權法第88條第1項規定擇一請求被告賠償損害，及依商標法第71條第1項第3款規定，主張以系爭侵權商品零售價格新臺幣（下同）59元，作為計算原告損害之標準，計算原告至少受有160萬3,325元之損害（計算式：59元×2萬7,175＝160萬3,325元）；又本件如有損害賠償額不易證明之情形，則依著作權法第88條第3項規定，請求本院審酌被告故意侵害行為情節重大，於500萬元之數額內酌定本件之損害賠償額。並聲明：㈠被告應給付原告至少160萬3,325元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告於刑事偵查與審理中皆稱侵權商品數量為900多個，犯罪所得約24,000元，而原告身為告訴人，於刑事審理期間皆無對侵權商品數量表示意見，亦未對刑事判決提起上訴，顯見原告於刑事案件程序中對於侵權商品之數量與不法所得金額並無異議，卻於民事事件為與刑事認定事實所相異之主張。原告主張以其提供之甲附表1所示數量計算賠償金額，惟其僅為原告在阿里巴巴網站上推測而得出之數量，並非原告有「實際查獲」之數量，原告更未曾見得被告持有、存放或上架相當於該數量之侵權商品，被告亦否認原告所列之數量為其在阿里巴巴網站上下單之數量。又賠償金額須以被告實際出售之金額為計算，被告從未以原告所稱之59元出售商品，且被告將系爭侵權商品之零售價訂為59元，再以折扣之方式售出，僅係被告之銷售策略，蓋市場上未見以59元出售相同商品，若被告以59元之價格出售系爭侵權商品，被告勢無法與其他廠商競爭。況依丁證4之銷售資料，顯示被告向以20元至29元之價格出售系爭侵權商品，足見20元至29元之價格，始為系爭侵權商品之零售價額。原告主張以59元作為零售單價，實屬違誤。又新加坡蝦皮娛樂電商有限公司台灣分公司（下稱蝦皮公司）所提出丁證4之產品銷售資料（即甲附表四），係包含系爭侵權商品以外之商品，自無從作為認定本件原告所受損害之證據資料等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由㈠被告因輸入、持有、陳列、販售系爭侵權商品，自應對原告負擔損害賠償之責：
1.按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償；因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。商標法第69條第3項及著作權法第88條第1項前段分別定有明文。
2.經查，本件原告主張被告明知系爭商標為原告合法註冊之商標，且為系爭美術著作之著作權人，仍於上開時間，陸續向阿里巴巴網站所購入仿冒前開商標及非法重製前開美術著作財產權之系爭侵權商品而持有之，並以系爭帳號，在蝦皮網路賣場陳列、販售系爭侵權商品，其上開行為亦經臺灣臺南地方法院以113年度智簡字第11號刑事簡易判決認定被告係犯商標法第97條非法販賣侵害商標權之商品罪及著作權法第91條之1第2項散布侵害著作財產權之重製物罪，且經判決確定等事實，業據原告提出系爭商標之商標檢索資料、被告以系爭帳號將系爭侵權商品陳列在蝦皮網路賣場販售之網頁截圖、原告為蒐證而於上開網路賣場購買系爭侵權商品之截圖、上開刑事簡易判決、檢察官之起訴書、被告之警詢筆錄、偵訊筆錄、被告自阿里巴巴網站購入系爭侵權商品之訂單等件為證（本院卷㈠第69至76頁、第127-141頁、第143頁、第145至147頁、第149至151頁、第153至159頁、第163至165頁、第167至171頁、本院卷㈡第357至366頁），且為被告所不爭執，自堪予採信。是核被告所為，侵害系爭商標之商標權及系爭美術著作之著作財產權，依前開規定，被告自因對原告負擔損害賠償之責。
㈡被告應賠償原告98萬3,058元：
1.按商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價1,500倍以下之金額。但所查獲商品超過1,500件時，以其總價定賠償金額；前項損害賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之，商標法第71條第1項第3款及第2項定有明文。
又商標法第71條第1項第3款之立法目的係為解決被害人無法證明或計算其實際所受損害，而以法律明定法定賠償額，是該所查獲侵害商標權商品之數量，本不以行為人業已實際銷售為必要，且所稱之查獲侵害商標權商品亦非以實際經查獲到案或經刑事搜索扣押為必要，只要依相關證據資料得以確認侵害商標權商品之數量為何，即足當之。且該款所稱之零售單價，係指侵害他人商標權之商品對外銷售之零售價。又所謂零售單價，係指侵害他人商標專用權之商品實際出售之單價（最高法院101年度台簡上字第9號判決參照）。惟仿冒商品之零售單價，應指在通常情形零售時之常態價格而言，不包括偶發之非常態價格，倘侵權人僅偶發性以促銷價銷售時，仍應以原價為其零售單價（最高法院106年度台上字第1179號民事判決參照）。
2.經查：⑴被告自阿里巴巴網站購入系爭侵權商品共計830件，業經原告
提出甲證20之訂單為證（本院卷㈠第167至171頁），且為被告所不爭執，堪可採信。又依丁證2蝦皮公司所檢送於系爭帳號內有關系爭侵權商品存貨資料（本院卷㈠第477至479頁），及丁證4蝦皮公司所檢送系爭侵權商品銷售資料中銷售價額為20元、21元及29元之商品數量（蓋依原告所提出甲證15之網頁資料，僅能證明系爭侵權商品之銷售價格為20元、21元及29元，無法證明有其他價格之品項）進行相互勾稽（本院卷㈡第307至354頁），因原告並未能證明被告購入系爭商品之確切數量，本院爰以系爭侵權商品之進貨及銷貨之最大數量，計算系爭侵權商品之數量為1萬6,662件（其中20元之品項為766件、21元之品項為4,673件、29元之品項為1萬1,223件）。至原告雖主張依阿里巴巴網站之信用評價規則顯示經該網站系統默認好評之交易成功訂單至少有51筆，依被告相同之採購模式，被告購入之系爭侵權商品至少有2萬7,175件云云。然除前述830件系爭侵權商品外，原告並未能舉證其餘2萬6,345元均係系爭侵權商品，原告徒以被告之採購模式，逕行推論被告所購入者均為系爭侵權商品，實非邏輯所必然，自非可採信。
⑵又依甲證15所示之網頁資料，系爭侵權商品之銷售價格均為
折扣價等情，此由該等網頁資料所標示之售價旁記載「3.6折」、「4.9折」、「3.4折」等字樣，即得為證明（本院卷㈠第132至141頁）。換言之，上開網頁資料所標示系爭侵權商品之銷售價格「20元」、「21元」、「29元」均為折扣後之價格，實際零售單價應為折扣前之「59元」。揆諸前述，本件計算原告受有損害之數額，即應以59元乘上系爭侵權商品之數量1萬6,662元，即98萬3,058元。至被告雖抗辯：被告從未以原告所稱之59元出售商品，且被告將系爭侵權商品之零售價訂為59元，再以折扣之方式售出，僅係被告之銷售策略，蓋市場上未見以59元出售相同商品，若被告以59元之價格出售系爭侵權商品，被告勢無法與其他廠商競爭。況依丁證4之銷售資料，顯示被告向以20元至29元之價格出售系爭侵權商品，足見20元至29元之價格，始為系爭侵權商品之零售價額云云。然被告所提出如乙證2所示之其他廠商販售系爭侵權商品相同物品之價格資料（本院卷㈠第213至236頁），僅得證明特定廠商販售該等商品之銷售價格，尚無從證明其他販售相同商品之廠商所銷售價格。且觀諸乙證2所示之網頁資料，該等商品並未如系爭侵權商品分別標示零售價格及折扣後之價格，可知該等價格均為特定業者所販售商品之「零售價」，系爭侵權商品不同，自無從相提並論。從而，被告抗辯應以系爭侵權商品實際銷售價格之「20元」、「21元」、「29元」計算原告損害之數額，自乏所據。
四、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項及第203條亦有明文。查本件係屬侵權行為損害賠償之債，核屬無確定期限之給付，又係以支付金錢為標的，則依前揭法律規定，既經原告提起本件訴訟，且起訴狀繕本業於113年12月12日送達被告，有本院送達證書在卷可稽（本院卷㈠第199頁），被告迄未給付，自應負遲延責任。是原告請求自起訴狀繕本送達前揭被告翌日起即113年12月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，核無不合。
五、綜上所述，本件原告依商標法第69條第3項、第88條第1項規定，請求被告應給付原告98萬3,058元，113年12月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本判決第一項原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因失所附麗，亦予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用之負擔：智慧財產案件審理法第2條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
智慧財產第二庭
法 官 周裕暐以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴時應提出委任律師或具有智慧財產案件審理法第10條第1項但書、第5項所定資格之人之委任狀；委任有前開資格者，應另附具各該資格證書及釋明委任人與受任人有上開規定（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 10 月 6 日
書記官 施屏如附註：
智慧財產案件審理法第10條第1項、第5項（第1項）智慧財產民事事件，有下列各款情形之一者，當事人應委任律師為訴訟代理人。但當事人或其法定代理人具有法官、檢察官、律師資格者，不在此限：
一、第一審民事訴訟事件，其訴訟標的金額或價額，逾民事訴訟法第四百六十六條所定得上訴第三審之數額。
二、因專利權、電腦程式著作權、營業秘密涉訟之第一審民事訴訟事件。
三、第二審民事訴訟事件。
四、起訴前聲請證據保全、保全程序及前三款訴訟事件所生其他事件之聲請或抗告。
五、前四款之再審事件。
六、第三審法院之事件。
七、其他司法院所定應委任律師為訴訟代理人之事件。（第5項）當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或當事人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格，並經法院認為適當者，亦得為第一項訴訟代理人。