智慧財產及商業法院民事判決114年度民商訴字第19號原 告 台味到國際貿易有限公司法定代理人 詹前宏訴訟代理人 蔣文正律師複 代理人 蔣瑞安律師訴訟代理人 廖正多律師
蘇英偉律師被 告 饗饕國際貿易有限公司法定代理人 張語蓁訴訟代理人 楊承彬律師
林孟毅律師上列當事人間排除侵害商標權行為事件，本院於民國114年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告不得使用相同或近似於註冊第02189729號、第02189918號、第02216541號「魔芋爽」商標圖樣於附表一註冊商品類別第29類、30類、35類之商品或服務，並應除去、銷毀及刪除含有相同或近似於上開商標圖樣之招牌、名片、廣告、網頁、數位影音、電子媒體及其他行銷物品。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：原告起訴聲明第1項原為：被告不得使用相同或近似於註冊第02189729號、第02189918號、第02216541號魔芋爽商標圖樣於附表所示之商品及服務類別，並應除去及銷毀含有相同或近似於上開商標圖樣之招牌、名片、廣告、網頁、數位影音、電子媒體及其他行銷物品（本院卷一第11頁）。嗣更正其中「附表」為「本件起訴狀」，且就前開「除去及銷毀」之外，另增加「刪除」之態樣，經被告當庭同意（本院卷二第341至342頁），核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告為附表一所示商標（分別為系爭商標1至3，合稱系爭商標）之專屬被授權人，迄今仍在專屬被授權期間內。被告未經原告之授權或同意，基於行銷之目的，在便利超商及電商平台上販售印有如附表二所示之商標（分別為被告商標1至2，合稱被告商標）之商品（下稱被告商品），被告之使用態樣則如附表三所示。系爭商標與被告商標之外觀起首文字均為「魔芋」二字，僅有字尾「宝宝」、「爽」之些微差異，在呼唱方面均為「ㄇㄛˊ；ㄩˋ」，二者均予人有「魔芋○○」之系列商標之印象而構成近似。又二者所指定之商品或服務，於用途、材料、產製者、銷售管道及場所等因素，具有共同或關聯之處，自屬同一或類似，消費者即可能誤認二者來自同一來源，或有極高度關聯性存在；況甲證29、30之商品販售頁面可知，我國電商誤將「魔芋爽」、「魔竽爽 魔芋爽」放置商品說明中，易將二商標聯想成同一商品來源，且使消費者產生混淆誤認之情。被告近期亦將行銷管道置於電商平台，原告商品之鋪貨地點同樣涵蓋便利商店及超市，亦透過電商平台進行商品行銷，二者行銷方式與場所均有所重疊。系爭商標為知名零食產品，被告商標使用近似於系爭商標之文字，難謂出於巧合，且被告固稱「魔芋」為植物名稱，不具有獨創性，惟我國風俗民情並不會將「魔芋」與「蒟蒻」混為一談，是二者致使消費者混淆誤認之可能性極高，爰依商標法第68條第3款、第69條第1項、第2項之規定，提起本訴訟。並聲明：㈠、被告不得使用相同或近似於系爭商標之商標圖樣於附表一所示之商品及服務類別，並應除去、銷毀及刪除含有相同或近似於上開商標圖樣之招牌、名片、廣告、網頁、數位影音、電子媒體及其他行銷物品；㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：原告自承其自111年間大量販售「魔芋爽」，可知我國消費者獲悉系爭商標當僅有三、四年之久，另被告商標於113、114年間經核准註冊公告，倘系爭商標自110年間起於我國已有一定之知名度，則被告商標於申請註冊時，必然與系爭商標進行比對及審查，主管機關既仍核准被告商標之註冊，由此足證被告商標與系爭商標明顯「不相同」亦「不近似」。再者，被告商品之製造商為訴外人烛山公司，烛山公司早在111年2月7日，即已於大陸地區取得「魔芋宝宝」圖樣之註冊登記，更足證被告商標與系爭商標「不相同」亦「不近似」。況「魔芋」係天南星科蒟蒻屬（或魔芋屬）植物的總稱，系爭商標所使用之「魔芋」二字並不具有獨創性。再者，系爭商標除去「魔芋」二字後，與被告商標之字數、讀音已有顯著之不同；又於外觀上，系爭商標採用特殊字體並指定為「墨色」，被告商標除係由彩色背景方塊所包圍，並以白色字樣呈現外，於第三字之「宝」字樣中，更特別添加「閃電」符號，若將被告商標與系爭商標異時異地加以觀察，此兩者有明顯之差異。另就意涵上，系爭商標之「爽」字，其整體予人之印象乃在於強調其口感上之「舒爽」，被告商標之「宝宝」二字，則是擬人化為「宝宝」之印象，二者當亦具有顯著之區分特徵，故系爭商標與被告商標確實「不相同」亦「不近似」，原告主張為無理由。並聲明：
㈠、原告之訴駁回；㈡、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項(本院卷二第196至197、345頁)：
㈠、原告為系爭商標之被專屬授權人。
㈡、甲證22、甲證23均為被告於我國境內所陳列、販售。
㈢、被告商品於產品外包裝上標註有：「製造商：岚皋县烛山食业有限公司」、「進口商：饗饕國際貿易有限公司」等字樣。
㈣、被告為被告商標之商標權人，被告商標分別指定使用於第029類、第035類商品或服務。
㈤、被告於113年8月29日以「魔芋宝宝及圖」，指定使用於第30類之商品，向經濟部智慧財產局申請商標註冊（申請號：113060568)，目前仍未核准。
㈥、原告已就被告商標提出異議。
四、原告主張被告未經原告之同意或授權，擅自使用被告商標於被告商品，並在便利超商及電商平台上販售，被告商標相同或近似於系爭商標，致消費者混淆誤認，惟為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件經兩造協議簡化爭點後，本院所應審究者為：㈠、被告使用被告商標之行為，是否構成商標法第68條第3款侵害原告系爭商標？㈡、原告依商標法第69條第1項、第2項訴請除去、防止及銷毀之行為，有無理由（本院卷二第197頁）？茲分別論述如後：
㈠、被告使用被告商標如附表三所示，已有商標法第68條第3款規定侵害原告商標權之行為：
１、按未經商標權人同意，為行銷目的而於同一類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵害商標權，商標法第68條第3款定有明文。又所謂商標構成相同或近似者，係指以具有通常知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以通常之注意，就兩商標整體之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言（最高行政法院103年度判字第99號行政判決意旨參照）。
２、系爭商標與被告商標相較，二者均為字體經過設計所組成之文字商標，其中起首之中文字均為「魔芋」，外觀上已極為相近；再將系爭商標與被告商標以國語發音於一般實際交易過程連貫唱呼之際，整體發音亦極相彷彿。是以，二商標無論外觀、字體及讀音均無明顯可資區別之差異，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度高。又被告商標1係指定使用於第29類商品，與系爭商標1、2分別指定使用於第29類、第30類商品大部分相同；另系爭商標3指定使用第35類服務，亦與被告商標2指定使用於第35類服務相同，均屬食品、零售領域，二者相較，其性質、用途、功能、行銷管道及購買者等因素上具有共同或相同關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬類似程度極高之商品或服務。是被告商品標示如附表三所示被告商標，確有使具有普通知識經驗之相關消費者誤認被告所提供之商品來源與原告相同，或二者間有授權、加盟或關係企業等類似關係存在，而有致相關消費者混淆誤認之虞，自應構成商標法第68條第3款之商標侵權行為。又依原告提出電商平台銷售被告商品時，其網路頁面關鍵字除被告商標之「魔芋寶寶」外，其後均有系爭商標之「魔芋爽」字樣，有原告提出電商商品販售頁面在卷可參（本院卷二第239至244、245至272頁），確足使相關消費者於購買時混淆誤認，應可認定。
３、至於被告雖辯稱「魔芋」二字不具有獨創性，除去上開二字後，系爭商標與被告商標字數、讀音已有顯著不同云云，系爭商標之「魔芋」雖係指蒟蒻、天南星科魔芋屬之多年生草本植物（本院卷二第47頁），為一既有詞彙，然未直接傳達與原告系爭商標指定使用商品/服務本身或與其內容有關之相關資訊，消費者自得將其視為指示及區別來源之標識，系爭商標具有相當之識別性。又商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為整體觀察，業如前述，被告以系爭商標及被告商標除去相同「魔芋」二字後，二者字數及讀音有所不同云云，應屬無據。被告復抗辯被告商標已在大陸地區註冊登記，足證被告商標與系爭商標不相同亦不近似云云，惟商標權的註冊效力係採屬地保護原則，於特定國家或地區取得商標權，其受保護的範圍僅限於該註冊領域境內，被告以被告商標在大陸地區已註冊登記即認被告商標與系爭商標不相同亦不近似，難認有據。
㈡、原告請求防止及排除侵害為有理由：
１、按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之，有侵害之虞者，得請求防止之；商標權人依前項規定為請求時，得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具，商標法第69條第1項、第2項前段分別定有明文。所謂侵害，乃第三人不法妨礙商標專用權之圓滿行使，而商標專用權人無忍受之義務。侵害須已現實發生，且繼續存在。所謂有侵害之虞，係侵害雖未發生，就現在既存之危險狀況加以判斷，其商標專用權有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要，但不以侵害曾一度發生，而有繼續被侵害之虞為必要（最高法院87年度台上字第2319號民事判決意旨參照）。準此，商標權人排除侵害的態樣有二，一為排除侵害請求權，旨在排除現實已發生之侵害；另一為防止侵害請求權，旨在對現實尚未發生之侵害予以事先加以防範。無論是排除侵害、防止侵害，均不以侵害人主觀上有故意或過失為要件。
２、經查，本件被告有侵害原告系爭商標之行為，業如前述，而被告既曾為侵害系爭商標權之行為，且經原告委請律師發函要求停止侵害行為後，原告仍持續販售被告商品，顯有持續侵害系爭商標權之情事，則原告依上開規定，請求被告不得使用相同或近似於系爭商標之商標圖樣於附表一所示之商品及服務類別，並應除去、銷毀及刪除含有相同或近似於上開商標圖樣之招牌、名片、廣告、網頁、數位影音、電子媒體及其他行銷物品，於法即無不合，應予准許。
五、綜上所述，原告依商標法第68條第3款、第69條第1、2項之規定，請求如主文第1項所示之排除及防止侵害，即為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及攻擊防禦方法、請求權基礎及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 8 月 29 日
智慧財產第二庭
法 官 林惠君以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴時應提出委任律師或具有智慧財產案件審理法第10條第1項但書、第5項所定資格之人之委任狀；委任有前開資格者，應另附具各該資格證書及釋明委任人與受任人有上開規定（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 29 日
書記官 余巧瑄附註：
智慧財產案件審理法第10條第1項、第5項智慧財產民事事件，有下列各款情形之一者，當事人應委任律師為訴訟代理人。但當事人或其法定代理人具有法官、檢察官、律師資格者，不在此限：
一、第一審民事訴訟事件，其訴訟標的金額或價額，逾民事訴訟法第四百六十六條所定得上訴第三審之數額。
二、因專利權、電腦程式著作權、營業秘密涉訟之第一審民事訴訟事件。
三、第二審民事訴訟事件。
四、起訴前聲請證據保全、保全程序及前三款訴訟事件所生其他事件之聲請或抗告。
五、前四款之再審事件。
六、第三審法院之事件。
七、其他司法院所定應委任律師為訴訟代理人之事件。當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或當事人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格，並經法院認為適當者，亦得為第一項訴訟代理人。
附表一（原告獲有專屬授權之商標）：
系爭商標1（註冊第02189729號） 申請日期：110/07/06 註冊日期：110/12/16 註冊公告日期：110/12/16 專用期限：120/12/15 商標名稱：魔芋爽 商標權人：大陸商漯河市衛龍商貿有限公司 商品類別：第29類 商品或服務名稱：乳製品；蒟蒻製成之果凍；食品用膠；肉類製品；食用魚粉；肉類速食調理包；水產速食調理包；湯；蒟蒻；蒟蒻塊；蒟蒻絲；加工過的蔬菜；醃漬菜；蔬菜速食調理包；豆乾；麵筋；素肉；大豆製素肉餅塊；人造肉速食調理包；食用海藻濃縮物。系爭商標2（註冊第02189918號） 申請日期：110/07/06 註冊日期：110/12/16 註冊公告日期：110/12/16 專用期限：120/12/15 商標名稱：魔芋爽 商標權人：大陸商漯河市衛龍商貿有限公司 商品類別：第30類 商品或服務名稱：蒟蒻麵條；調味品；調味醬；辣醃菜調味醬；佐料；代用糖；蜜；軟糖；冷凍甜點；糕點；穀製零食；布丁；芋丸；芋頭糕；芋粉；番薯粉；粉圓；芋圓；麵速食調理包；冷凍麵速食調理包。系爭商標3（註冊第02216541號） 申請日期：110/10/28 註冊日期：111/04/16 註冊公告日期：111/04/16 專用期限：121/04/15 商標名稱：魔芋爽 商標權人：大陸商漯河市衛龍商貿有限公司 商品類別：第35類 商品或服務名稱：廣告宣傳；為零售目的在通訊媒體上展示商品；代理進出口服務；為其他企業採購商品及服務；電腦檔案管理；提供企業加盟及連鎖經營管理之諮詢顧問；市場研究及分析；對購物訂單提供行政處理服務；市場調查；為商品及服務之買方和賣方提供線上市集；共同工作場所的辦公設備租賃；籌備商業性或廣告目的性的展示會；網路購物；農產品零售批發；飲料零售批發；畜產品零售批發；水產品零售批發；食品零售批發；售貨架出租；商品買賣之仲介服務。附表二（被告商標）：
被告商標1（註冊第02412108號） 申請日期：113/08/29 註冊日期：113/11/01 註冊公告日期：113/11/01 專用期限：123/10/31 商標名稱：魔芋宝宝及圖 商標權人：饗饕國際貿易有限公司 商品類別：第29類 商品或服務名稱：蒟蒻；蒟蒻塊；蒟蒻絲；以植物為主的人造肉；人造肉速食調理包；豆乾；果凍；蒟蒻製成之果凍；調味乳；米漿；代乳品；豆奶；五穀漿；豆花；肉類製品；肉類速食調理包；乾製果蔬；脫水果蔬；醃製果蔬；蔬菜速食調理包。被告商標2（註冊第02439440號） 申請日期：113/06/05 註冊日期：114/03/01 註冊公告日期：114/03/01 專用期限：124/02/28 商標名稱：魔芋宝宝及圖 商標權人：饗饕國際貿易有限公司 商品類別：第35類 商品或服務名稱：百貨公司；超級市場；便利商店；購物中心；郵購；電視購物；網路購物；為消費者選擇商品服務提供資訊和諮詢；量販店；百貨商店；雜貨店；食品零售批發。附表三（被告使用態樣）：
編號1（甲證22） 編號2（甲證23） (本院卷一第587頁) (本院卷二第591頁) (本院卷一第593頁) (本院卷一第595頁) (本院卷一第599頁) (本院卷ㄧ第601頁) (本院卷二第607頁) (本院卷一第609頁) 備註：被告不爭執（本院卷二第194頁）