智慧財產及商業法院民事判決114年度民商訴字第33號原 告 赫里亞有限公司法定代理人 胡宇駿訴訟代理人 李璇辰律師被 告 欣家園傢俱有限公司法定代理人 柯進學訴訟代理人 蕭仁杰律師被 告 競巧有限公司法定代理人 黃綉娟訴訟代理人 廖嘉成律師複 代理 人 劉淳瑜律師訴訟代理人 李佳樺律師上列當事人間請求侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於民國115年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告欣家園傢俱有限公司應給付原告新臺幣伍萬元，及自民國一一四年三月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告欣家園傢俱有限公司負擔六十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告欣家園傢俱有限公司以新臺幣伍萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告為我國註冊第02165412、02165413、02165414號「HORIA赫里亞及圖」商標(其名稱、申請日、註冊日、註冊公告日、指定使用類別，如附圖所示，下合稱系爭商標)之商標權人。原告於民國114年初於Google搜尋引擎鍵入「赫里亞」時，發現被告欣家園傢俱有限公司(下稱欣家園公司)，以「《新家園沙發》」結合「赫里亞」設定關鍵字廣告(下稱系爭廣告)，呈現如附表一所示之搜尋結果，經消費者點選後即可連結至被告欣家園公司之「新家園沙發」官網 (https：//www.newsofa.tw)，足使消費者誤認被告欣家園公司所提供商品或服務來源與原告相同，違反商標法第68條第1款而侵害原告就系爭商標之商標權。又被告欣家園公司與原告均為販賣家具商品業者，具競爭關係，其不當使用原告「赫里亞」品牌名稱刊登插入型關鍵字廣告，增加被告欣家園公司官網被到訪及成立交易之機會，減少原告接觸潛在交易相對人之機會，違反公平交易法(下稱公平法)第21條第1項、第25條規定，原告遂於114年2月17日寄發律師函與被告欣家園公司，惟被告欣家園公司以律師函函覆稱其委託被告競巧有限公司(下稱競巧公司)設定系爭廣告，並推諉此為Google廣告演算法運作結果，否認有商標侵權，爰依商標法第69條第3項、民法第184條第1項前段、第185條、公平法第30條規定，擇一請求被告等連帶負損害賠償責任等語。並聲明：㈠被告等應連帶給付原告新臺幣(下同)300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢如受有利判決，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告欣家園公司則以：系爭廣告為其委託被告競巧公司設定Google關鍵字廣告，出現該搜尋結果係Google系統演算法自動生成而非被告所主動設定，不構成商標使用。又附表一所示Google網頁搜尋結果為同時呈現原告官網「horia.com.tw」之廣告，標題為HORIA赫里亞沙發-台灣客製化手工訂製沙發及系爭廣告，此為常見之搜尋廣告排序結果而非同一來源或關係企業，且點擊連結網址www.newsofa.tw後，頁面呈現均為被告之LOGO、品牌故事、門市照片，足以使消費者辨識該網站為被告品牌而非原告品牌，難認有致消費者產生混淆誤認之虞。再者，因其與被告競巧公司間成立承攬關係，Google關鍵字廣告屬高度專業技術服務，其選任被告競巧公司操作Google關鍵字廣告乃基於信賴競巧公司為合法登記之專業廣告行銷業者，且無資料顯示被告競巧公司過往有違反商標法或公平法而遭裁罰等情，其亦無指示或要求被告競巧公司將「赫里亞」或其他相類似字詞作為關鍵字，且其公司員工僅為一般行銷行政人員，對於廣告後台設定不負專業審核義務，是其無定作或指示之過失。再者，其於收受原告以律師函通知有商標侵權等情後，即與被告競巧公司將廣告文案及設定予以修正，是已善盡合理注意義務，並無故意或過失侵害原告之商標權等語，置為抗辯。並答辯聲明： ㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，願提供擔保，請准免為宣告假執行。
三、被告競巧公司則以：附表一所示Google網頁搜尋結果，實際上係由消費者鍵入關鍵字搜尋所得之結果，並非由其或被告欣家園公司所輸入，僅其單純於搜尋引擎後台設定「赫里亞」為關鍵字，客觀上無任何將「赫里亞」使用於商品或服務之情形，消費者無法直接自被告設定「赫里亞」作為關鍵字之行為，對商品或服務之來源產生認識；原告所指之廣告區塊，消費者可自該區塊了解乃業者向Google公司購買後刊登之廣告區域，其最上方顯示贊助廣告，消費者可了解該區塊乃業者向Google公司購買後刊登之廣告區域，而非是與「赫里亞」本身相關聯之搜尋結果，該區塊並無指向特定來源或供應者之功能，且系爭廣告標題係以「新家園沙發」為首、「欣家園公司官方網站網址「https：//www.newsofa.tw>newhouse新家園>客製化沙發」、「台灣沙發工廠，30年專業團隊……」等文字並列，清楚表彰其公司之商品與服務，是消費者閱讀系爭廣告標題時自不會認為其在傳達與原告「赫里亞」或與之相關聯商品或服務，是不構成商標使用。又比較系爭商標由靛藍色之梯形、正方形、黃色圓形、與右側並列英文「HORIA」、中文字「赫里亞」組合而成，系爭廣告標題「《新家園沙發》赫里亞」僅具有文字，且消費者瀏覽頁面習慣為從左側開始閱讀，《新家園沙發》優先於「赫里亞」對消費者產生寓目印象，是兩者外觀、讀音、觀念上均有不同，而無致消費者產生混淆誤認。另「《新家園沙發》赫里亞」為Google提供一系列關鍵字提供給廣告商選擇，而非由被告主動以此文字為廣告，是無故意侵害原告就系爭商標之商標權。再者，其為從事廣告服務等資訊軟體服務業，與原告為提供沙發家具業者，兩造間非競爭關係，無公平法之適用等語，置為抗辯，並答辯聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，願提供擔保，請准免為宣告假執行。
四、兩造不爭執事項(本院卷一第438至439頁，並依本院論述與妥適調整文句)：
㈠原告為系爭商標之商標權人，指定使用於第20類商品，目前均仍於商標專用期限內。
㈡原告於114年初於Google搜尋引擎鍵入「赫里亞」文字時，於網頁呈現如附表一所示。
㈢被告競巧公司有承攬被告欣家園公司於網頁投放廣告之業務。
五、兩造間主要爭點(本院卷一第439頁，並依本院論述與妥適調整文句)：
㈠附表一中出現「《新家園沙發》赫里亞」其中「赫里亞」文字
，是否為商標使用？㈡被告等上開行為是否構成商標法第68條第1款規定侵害原告就
系爭商標之商標權？㈢被告等上開行為有無違反公平法第21條第1項、第25條規定？㈣被告等有無侵害系爭商標之故意或過失？㈤原告依商標法第69條第3項、民法第184條第1項前段、第185
條、公平法第30條規定擇一請求被告等連帶負損害賠償責任，有無理由？若有，金額為何？
六、得心證之理由：㈠系爭廣告係被告等共同參與所為：
經查，以Google搜尋「赫里亞」時，會出現系爭廣告「《新家園沙發》赫里亞」標題，點擊該內容後連結至被告欣家園公司官網，為兩造所不爭執（本院卷一第438至439頁、本院卷二第161頁），並有公證書在卷可參（本院卷一第130至141頁），足見系爭廣告之利益係歸於被告欣家園公司所有。觀之被告競巧公司提供與被告欣家園公司刊登系爭廣告之關鍵字建議書(本院卷一第507至509頁)，其中競品字之關鍵字明確列出「赫里亞沙發」，而被告欣家園公司之負責人員審閱前開建議書後加以更新並回覆，有LINE對話紀錄及更新後之關鍵字建議書可參(本院卷一第505、511至515頁)，觀諸更新後之關鍵字建議書就競品字明確記載「赫里亞」，可知系爭廣告之關鍵字建議書先由被告競巧公司人員擬稿後，再由被告欣家園公司人員審閱並修正，再由被告競巧公司人員向Google購買關鍵字廣告，是被告競巧公司、欣家園公司均係決策系爭廣告之人，均應承擔系爭廣告所生之一切責任。至被告欣家園公司雖辯稱系爭廣告係由被告競巧公司所為，與其無涉；被告競巧公司辯稱其僅為承攬人，完全聽從被告欣家園公司之指揮云云，均屬無稽。
㈡商標法部分：
⒈系爭廣告為商標使用行為：
⑴按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足
以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。
三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告；而以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5條第1
項、第2項分別定有明文。是以商標法第5條所規定之商標使用，可歸納為三要件：⑴使用人係基於行銷商品或服務之目的而使用；⑵需有使用商標之行為；⑶需足以使相關消費者認識其為商標。所稱「需足以使相關消費者認識其為商標」，意指不論該條第1項或第2項所示之情形，客觀上均足以使相關消費者認識其為商標，才具有商標的識別功能，達到商標使用之目的。
⑵查系爭廣告有使用到系爭商標中有關「赫里亞」部分（本院
卷一第146頁），即如附表一所示之系爭廣告標題，而依該使用情況係直接將系爭商標主要部分之「赫里亞」部分插入系爭廣告標題中使用，且系爭廣告標題內容為「臺灣沙發工廠，30年專業團隊－嚴選以色列進口貓抓布，擁有永久性抗汙，耐磨係數20萬次及物理防蟎，推薦給有小孩及毛孩的家庭」，已足使相關消費者認識提供工廠製造沙發之來源即為「赫里亞」，應屬商標使用行為甚明。
⒉被告等並不構成商標法第68條第1款侵害系爭商標之行為：
按未經商標權人同意，為行銷目的而於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者，為侵害商標權，商標法第68條第1款定有明文。又所謂「相同於註冊商標」係指所使用之標識無論在視覺、聽覺或觀念上，都與他人之註冊商標一模一樣。查系爭廣告之標題部分使用系爭商標中有關「赫里亞」部分，然系爭商標除中文「赫里亞」文字外，尚有圓形、正方形及梯形等圖形，及外文之「HORIA」等元素組成，是附表一所示系爭廣告標題除「赫里亞」文字外，與系爭商標並不相同，至為明確，原告主張被告等有商標法第68條第1款於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者，顯非有據。
㈢公平法部分：
⒈原告與被告欣家園公司間為公平法所稱之事業，且具有競爭關係；原告與被告競巧公司間非為公平法所稱之事業：
按本法所稱之事業如下：一、公司；二、獨資或合夥之工商行號；三、其他提供商品或服務從事交易之人或團體，公平法第2條第1項定有明文。而所謂競爭，依同法第4條規定，係指二以上事業體在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務，或其他條件，爭取交易機會之行為而言。查原告與被告欣家園公司均為依法設立之公司，而屬公平法第2條第1項第1款所稱之事業，且均為從事販賣沙發商品之業者，以較有利價格、品質、服務等，積極爭取潛在或現有之交易相對人，原告與被告欣家園公司間自具有公平法第4條所規範之競爭關係；被告競巧公司雖亦為依法設立之公司，而屬公平法第2條第1項第1款所稱之事業，然其非從事販賣沙發商品之業者，而係從事廣告服務業務等，有被告競巧公司之經濟部商工登記公示資料足憑(本院卷一第173至174頁)，是原告與被告競巧公司間不具有公平法第4條所規範之競爭關係，先予敘明。
⒉被告欣家園公司購買系爭廣告之行為，未違反公平法第21條第1項之規定：
按事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，公平法第21條第1項定有明文。經查，系爭廣告僅有標題部分有使用到系爭商標中有關「赫里亞」部分，而系爭廣告經點擊後即可連結至被告欣家園公司官網，均如前述，而被告欣家園公司官網內容僅出現「NewHouse」，並未出現有關系爭商標文字或圖樣部分，有被告欣家園公司官網截圖可佐（本院卷一第131至141頁），且為兩造所不爭執(本院卷二第161頁)，是系爭廣告點選後之實際使用情形，已足使相關消費者認識該網頁實際提供沙發之業者為「New House」，相關消費者在點選進入被告欣家園公司官網後，並不會將被告欣家園公司官網所販賣之沙發商品誤認為係「赫里亞」提供之商品或服務，尚難認對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，有為虛偽不實或引人錯誤之表示，是被告欣家園公司並未違反公平法第21條第1項之規定。
⒊被告欣家園公司購買系爭廣告之行為，已違反公平法第25條之規定：
⑴按除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩
序之欺罔或顯失公平之行為，公平法第25條定有明文。所謂「欺罔」係對於交易相對人，以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交易之行為；所謂「顯失公平」係指「以顯失公平之方法從事競爭或商業交易」者，亦即事業行為已違反效能競爭原則，對於其他遵守公平競爭本質之競爭者顯失公平，而使市場上公平競爭之本質受到侵害，致其行為具有商業倫理非難性者。另該條所稱交易秩序，泛指一切商品或服務交易之市場經濟秩序，包含產銷階段之水平競爭秩序、垂直交易關係中之市場秩序以及符合公平競爭精神之交易秩序。又判斷是否「足以影響交易秩序」時，除考慮受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果、有無影響將來潛在多數受害人之效果，以及行為所採取之方法手段、行為發生之頻率與規模、行為人與相對人資訊是否對等、市場力量大小、有無依賴性存在等項外，尚應考量交易習慣與產業特性。
⑵現今網路發達，基於網路與傳媒無國界之特性，可即時、快
速、大量占據相關消費市場之功能，競爭同業利用網路、傳媒所為之行銷方式，其對於相關消費市場上交易秩序所形成之影響，顯較傳統行銷方式影響深遠及廣泛，是競爭同業經由網路、媒體等之行銷方式，就其所經營、推廣之服務，使用系爭廣告，在消費者於網路搜尋鍵入原告系爭商標中之「赫里亞」文字後，即出現如附表一所示之系爭廣告標題及文案，經點選後旋即連結至被告欣家園公司官網，且該網站內容即為被告欣家園公司販賣沙發商品之頁面。又進入被告欣家園公司官網內容後，雖未出現原告系爭商標中之「赫里亞」文字，惟在相關消費者對於原告之沙發商品有興趣進而以「赫里亞」搜尋時，所跳出來搜尋結果包含系爭廣告標題及文案，而系爭廣告標題即出現「赫里亞」文字，此時僅由該搜尋頁面結果及系爭廣告標題，即使相關消費者認為點選入搜尋結果後即可導向原告販賣沙發商品之官網，實則卻係導入被告欣家園公司官網，自已使原告減少接觸潛在客戶之機會，並增加被告欣家園公司交易機會之結果，亦將產生替代效果，當屬以攀附原告商譽方式從事不公平競爭行為，且已不當影響相關消費者之交易決定，對於其他需透過自身效能競爭努力爭取交易機會之競爭者而言，並不公平，如不予制止將可能導致其他事業爭相模仿，顯無法對其他事業產生警惕效果，自已違反公平法第25條之規定。
⒋原告請求被告欣家園公司負損害賠償責任，為有理由：
⑴按事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償
責任，公平法第30條定有明文。次按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項亦有明定。
⑵被告欣家園公司使用系爭廣告，已使相關消費者認為點選入
搜尋結果後即可導向原告販賣沙發商品之官網，實則卻係導入被告欣家園公司官網，自已使原告減少接觸潛在客戶之機會，並增加被告欣家園公司交易機會之結果，亦產生替代效果，均如前述，堪認原告自當受有潛在客戶流失，進而受有交易機會減少之損害，是原告主張被告欣家園公司應依上開規定負損害賠償責任，即屬有據。又損害賠償之債，旨在填補損害，原告主張以被告欣家園公司113年5月1日至114年2月26日之營業收入做為本件之損害賠償，然被告欣家園公司使用系爭廣告之行為僅係增加其官網之點擊率，消費者進入被告欣家園公司官網後得清楚認知該網站非販賣原告之商品乙情，業如前述，是消費者進入被告欣家園公司官網後係基於其對於該公司所生產之商品產生興趣進而購買，並非因原告之系爭商標而購買商品，故被告欣家園公司前開時間所販賣之商品並非全然係因系爭廣告標題有「赫里亞」文字所致，故原告所主張之損害賠償計算方式有違上開損害填補原則。是被告欣家園公司所為上開行為雖造成原告受有損害，惟原告無法證明被告欣家園公司所得利益，自有不易計算其損害賠償額之情況，故本院依民事訴訟法第222條第2項之規定，審酌被告欣家園公司透過被告競巧公司向Google公司購買系爭廣告，廣告期間至少自113年12月1日起至114年2月18日(本院卷一第533頁)之時間，本院審酌系爭廣告曝光數為1281次、點擊率為129次、點閱率為10.07％(本院卷一第538頁、本院卷二第162頁)等一切情況，認被告欣家園公司之不法行為應以賠償原告5萬元為適當，至於原告其餘部分之請求，即無理由，應予駁回。
⑶再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明定。本件原告請求被告欣家園公司賠償之金額，並未定有給付期限，而本件起訴狀繕本係於114年3月25日送達於被告欣家園公司，有本院送達證書在卷可參（本院卷一第183頁），是被告欣家園公司應自本件民事起訴狀繕本送達之翌日即114年3月26日起負遲延責任。是以，原告請求被告欣家園公司應自114年3月26日給付法定遲延利息，即屬有據，應予准許。
七、綜上所述，原告依公平法第30條規定，請求被告欣家園公司應給付原告5萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即114年3月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由；至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
八、本判決主文第一項所命給付金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，被告欣家園公司聲請宣告免為假執行核無不合，爰依民事訴訟法第392條第2項規定，依聲請為被告欣家園公司預供擔保後得免為假執行之宣告。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不另逐一論述，另原告聲請調查如附表二、三事項，亦無調查之必要，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第2條，民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 7 月 22 日
智慧財產第二庭
法 官 王碧瑩以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴時應提出委任律師或具有智慧財產案件審理法第10條第1項但書、第5項所定資格之人之委任狀；委任有前開資格者，應另附具各該資格證書及釋明委任人與受任人有上開規定（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 7 月 22 日
書記官 江定宜附註：
智慧財產案件審理法第10條第1項、第5項Ⅰ智慧財產民事事件，有下列各款情形之一者，當事人應委任律
師為訴訟代理人。但當事人或其法定代理人具有法官、檢察官、律師資格者，不在此限：
一、第一審民事訴訟事件，其訴訟標的金額或價額，逾民事訴訟法第四百六十六條所定得上訴第三審之數額。
二、因專利權、電腦程式著作權、營業秘密涉訟之第一審民事訴訟事件。
三、第二審民事訴訟事件。
四、起訴前聲請證據保全、保全程序及前三款訴訟事件所生其他事件之聲請或抗告。
五、前四款之再審事件。
六、第三審法院之事件。
七、其他司法院所定應委任律師為訴訟代理人之事件。Ⅴ當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或當事人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格，並經法院認為適當者，亦得為第一項訴訟代理人。附圖：
系爭商標1(註冊第02165412號) 申請日期：110年1月18日 註冊日期：110年9月1日 註冊公告日期：110年9月1日 專用期限：120年8月31日 商標名稱：HORIA赫里亞及圖 商標權人：赫里亞有限公司 商品類別：第020類 商品或服務名稱： 家具；沙發；床；椅；桌；矮櫃；書櫃；鞋櫃；木製美術品；靠枕；枕頭；抱枕；百葉窗簾；相框；木製容器；非金屬製或非石製信箱；茶几。
系爭商標2(註冊第02165413號) 申請日期：110年1月18日 註冊日期：110年9月1日 註冊公告日期：110年9月1日 專用期限：120年8月31日 商標名稱：HORIA赫里亞及圖 商標權人：赫里亞有限公司 商品類別：第020類 商品或服務名稱： 家具；沙發；床；桌；椅；矮櫃；書櫃；鞋櫃；木製美術品；靠枕；枕頭；抱枕；百葉窗簾；相框；木製容器；非金屬製或非石製信箱；茶几。
系爭商標3(註冊第02165414號) 申請日期：110年1月18日 註冊日期：110年9月1日 註冊公告日期：110年9月1日 專用期限：120年8月31日 商標名稱：HORIA赫里亞及圖 商標權人：赫里亞有限公司 商品類別：第020類 商品或服務名稱： 家具；沙發；床；桌；椅；矮櫃；書櫃；鞋櫃；木製美術品；靠枕；枕頭；抱枕；百葉窗簾；相框；木製容器；非金屬製或非石製信箱；茶几。
附表一：
被告侵權態樣 卷證出處 本院卷一第146頁附表二：
編號 證人名稱 待證事項 1 王競廣 ⒈命其提出GOOGLE AD帳號便於原告具狀向GOOGLE公司函詢該AD帳號在113年4月1日起至114年1月30日止所投放關鍵字文案的歷史紀錄，並確認設定關鍵字後多久可於網頁搜尋時以該關鍵字查詢到相關資料。 ⒉確認被告競巧公司與被告欣家園公司之廣告服務合約，以及Google Ads系統後台所設定之關鍵字及廣告文字是否均有經被告欣家園公司同意。 2 柯姿予Tammy 確認被告競巧公司與被告欣家園公司之廣告服務合約，以及Google Ads系統後台所設定之關鍵字及廣告文字是否均有經被告欣家園公司同意。附表三：聲請調查事項 待證事項 函詢國稅局被告欣家園公司113年5月1日起至114年2月26日之銷貨資料 損害賠償之計算