智慧財產及商業法院民事判決114年度民專訴字第5號原 告 日商任天堂株式會社法定代理人 古川俊太郎訴訟代理人 徐宏昇律師
劉俞佑律師劉思瑜律師被 告 陳孟汝即玥品企業社
林沛豪上列當事人間請求排除侵害專利權等事件，本院於民國114年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告不得製造、使用、販賣、為販賣要約及進出口如附圖所示之控制器及其他侵害中華民國第D185825號及第D185826號設計專利之裝置。
二、被告應以自己費用將已進口、持有之控制器及其零組件全數回收、下架及銷毀。
三、被告應連帶給付原告新臺幣貳萬壹仟伍佰捌拾參元，及被告陳孟汝即玥品企業社自民國一一三年十月九日起、被告林沛豪自民國一一三年十月十日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告連帶負擔十分之八，餘由原告負擔。
六、本判決第三項得假執行。但被告以新臺幣貳萬壹仟伍佰捌拾參元，為原告預供擔保，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面
一、按因專利權涉訟之第一審民事訴訟事件，當事人應委任律師為訴訟代理人；當事人應委任訴訟代理人而未委任，或委任之訴訟代理人未到場者，視同不到場，智慧財產案件審理法（下稱智審法）第10條第1項第2款、第13條第3項分別定有明文。次按智審法第10條第1項第1款至第5款及第7款事件，當事人向受訴法院所為之訴訟行為，應由訴訟代理人為之；智審法第10條第1項事件，除法律別有規定外，當事人未委任訴訟代理人或委任之訴訟代理人未到場時，其所為之書面陳述或聲請，法院不得斟酌，智慧財產案件審理細則第24條、第26條分別亦有明定。查被告等於收受起訴狀繕本及本院通知後，未委任訴訟代理人，嗣經本院裁定命其補正委任律師或具律師資格之特定關係人員為訴訟代理人後，迄今均未委任訴訟代理人，有本院通知、裁定及送達證書可稽（本院卷第161至163頁、第191至199頁、第207至209頁、第217至219頁），揆諸前揭說明，縱被告林沛豪於本院言詞辯論時實際到庭，並提出相關書狀說明，仍應視同不到場，且本院不得斟酌其所為之陳述，合先敘明。
二、被告陳孟汝即玥品企業社（下稱被告陳孟汝）、林沛豪經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請（本院卷第440頁），由其一造辯論判決。
貳、實體方面
一、原告主張：原告為中華民國公告第D185825號及第D185826號「電腦控制器」設計專利（下分別稱系爭專利1及系爭專利2，合稱系爭專利）之專利權人，專利權期間自民國106年10月1日起至121年2月19日止，現仍在專利權期間內。詎被告陳孟汝於蝦皮購物網站使用帳號「smilefix1681」與被告林沛豪共同經營之開設「有Sense 有保固SWITCH＆OLED副廠 JOYCON 手把 手柄 無線 藍芽 支援健身環 sports」網路賣場（下稱有Sense網路賣場），販售可供任天堂Switch遊戲機使用，仿正版任天堂Switch遊戲機「Joy-con控制器」之遊戲控制器（下稱系爭產品），每組含左右手控制器各一，分別標示「L」、「R」。原告於113年6月26日自上開賣場購得系爭產品，並進行比對後，發現系爭產品之外觀設計業已落入系爭專利之專利權範圍，自有侵害原告專利權之情事。又被告等於「有Sense網路賣場」宣稱系爭產品為副廠手把，且未檢附任何廠商授權證明，顯見被告等明知或可得而知系爭產品為侵害原告專利權商品，縱認被告等並非故意侵權，然系爭專利業經公告上網，被告等為專業賣家自應上網查證，卻未為之，至少亦有過失，是被告等係故意或過失共同侵害原告專利權，自應連帶負損害賠償責任，原告並得請求被告排除及防止侵害。再截至113年9月26日止，被告等已透過上開網路賣場以新臺幣（下同）699元之價格售出317組系爭產品，所得利益共計221,583元（計算式：699元×317組＝221,583元），而被告等為故意侵權，爰請求酌定2倍損害賠償共計為443,166元（計算式：221,583元×2＝443,166元）。為此，爰依專利法第142條準用第96條第1項至第3項及民法第185條第1項前段規定提起本件訴訟，並聲明：㈠被告等不得製造、使用、販賣、為販賣要約及進出口如附圖所示之控制器（即系爭產品）及其他侵害系爭專利之裝置。㈡被告等應以自己費用將已製造、進口、持有之控制器（即系爭產品）及其零組件全數回收、下架及銷毀。㈢被告等應連帶給付原告443,166元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣第一、三項之聲明，請准原告提供擔保後假執行。
二、被告陳孟汝未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀做任何聲明或陳述；被告林沛豪則未委任具律師資格之訴訟代理人到場及提出聲明、陳述。
三、不爭執事項（本院卷第319頁）㈠原告為系爭專利之專利權人，專利權期間自106年10月1日起至121年2月19日止，現仍在專利期間內。
㈡被告陳孟汝為「玥品企業社」登記負責人，並為蝦皮帳號「s
milefix1681」之所有人，被告林沛豪經營蝦皮購物「有Sense網路賣場」，專賣任天堂及其他遊戲廠商之遊戲機配件及周邊商品，並販賣如原證5所示之系爭產品。
四、系爭專利及系爭產品技術內容㈠系爭專利技術分析⒈系爭專利設計內容（本院卷第30至38頁、第40至47頁）⑴系爭專利1為原設計，系爭專利2為衍生設計，原設計的電腦
控制器配置成其右側具有與電腦主體組合之介面，衍生設計係配在其左側與電腦主體組合之介面，且控制按鈕、控制搖桿與原設計的配置位置不同。
⑵系爭專利1之電腦控制器的本體為長方形，其中兩角呈直角，
另兩角為圓弧倒角，頂面與右側面臨接部分有一弧度與圓弧倒角相同的狹長形按鈕，正面有一個正方形按鈕、四個大小相同排列呈菱形的圓形按鈕、一個圓形控制搖桿、一個圓形按鈕，背面左上方配置有一個圓形按鈕，右上方配置一個與圓弧形倒角相同但呈凸起之瓣形按鈕，本體側邊有一個圓形按鈕，下方有一個長方形。
⑶系爭專利2之電腦控制器的本體為長方形，其中兩角呈直角，
另兩角為圓弧倒角，頂面與右側面臨接部分有一弧度與圓弧倒角相同的狹長形按鈕，正面有四個稜形排列圓形按鈕、一十字形按鈕、一個圓形控制搖桿、略下方有一個圓形按鈕，背面左上方配置有一個圓形按鈕，右上方配置一個與圓弧形倒角相同但呈凸起之瓣形按鈕，本體側邊有一個圓形按鈕，下方有一個長方形按鈕。
⒉系爭專利之主要圖式（本院卷第30至38頁、第40至47頁）⑴系爭專利1之主要圖式
⑵系爭專利2之主要圖式
⒊系爭專利申請專利範圍
設計專利的專利權範圍是由「物品」及「外觀」所構成。依系爭專利核准公告之圖式，並審酌說明書中之設計名稱及物品用途，系爭專利所應用之物品為可以與電腦主體組合使用，使該電腦主機成為具有左、右側配置電腦控制器之組合介面，並以系爭設計上的控制按鈕及控制搖桿操作該電腦主機，也可以將電腦主體放在一旁而分開使用的「電腦控制器」。依系爭專利核准公告之圖式，並審酌說明書中之設計說明，系爭專利之外觀為如圖式各視圖中所構成的整體設計。
㈡系爭產品技術內容⒈系爭產品設計內容
系爭產品為被告等所經營之有Sense網路賣場所購得之「joy-con控制器」產品，包含兩個左與右手操控的控制器（下稱系爭產品L、系爭產品R），兩個控制器的本體皆為長方形，其中兩角呈直角，另兩角為圓弧倒角，頂面與側面臨接部分有一弧度與相同圓弧倒角的狹長形按鈕，正面皆有四個大小相同排列呈菱形的圓形按鈕、一個圓形控制搖桿，背面上方配置有一個圓形按鈕，左或右側上方配置一個與圓弧形倒角相同但呈凸起之瓣形按鈕，本體一側邊有一個圓形按鈕，下方有一個長方形。系爭產品L與系爭產品R差異之處在於控制按鈕，系爭產品L前視之按鈕具有四稜形排列圓形按鈕、一方形按鈕、一負號按鈕、一圓形搖桿，系爭產品R前視之按鈕具有四稜形排列圓形按鈕、一圓形按鈕、一加號按鈕、一圓形搖桿。⒉系爭產品照片（本院卷第77、99頁）
⒊解析系爭產品
應對照系爭專利權範圍所確定之物品及外觀，認定系爭產品中對應之設計內容，無關之部分不得納入比對。由於系爭專利之專利權範圍為如圖式各視圖所構成電腦控制器之設計，故比對時應僅就相對應之系爭產品的形狀比對，系爭產品所呈現的色彩非屬比對內容。
五、得心證之理由原告主張其為系爭專利之專利權人，現仍於系爭專利之專利權期間內，詎被告等販賣之系爭產品已落入系爭專利之專利權範圍，原告自得請求被告等連帶負損害賠償責任及排除、防止侵害，是本件所應審究者為：㈠系爭產品有無落入系爭專利之專利權範圍？㈡被告陳孟汝是否有與被告林沛豪共同經營蝦皮購物「有Sense網路賣場」，被告等是否有共同侵害系爭專利之故意或過失？原告依專利法第142條第1項準用第96條第2項之規定，民法第185條第1項前段規定，請求被告等連帶負損害賠償責任，有無理由？若有，其損害賠償金應如何計算？以若干為適當？㈢原告依專利法第142條第1項準用第96條第1項、第3項之規定，請求排除及防止侵害，有無理由？（本院卷第319至320頁），茲論述如下：
㈠專利侵權部分：系爭產品落入系爭專利之專利權範圍⒈按設計專利的侵權比對，應先確定設計專利之專利權範圍，
再比對、判斷確定後之專利權範圍與被控侵權對象（系爭產品）。確定設計專利之專利權範圍，係以圖式所揭露的內容為準，並得審酌說明書之文字，以正確認知圖式所呈現之「外觀」及其所應用之「物品」，合理確定其權利範圍。比對、判斷確定後之專利權範圍與被控侵權對象，須先解析被控侵權對象，其應對照系爭專利權範圍所確定之物品及外觀，認定被控侵權對象中對應之設計內容，無關之部分不得納入比對判斷。再以普通消費者選購相關商品之觀點，就系爭專利權範圍的整體內容與被控侵權對象中對應該專利之設計內容進行比對，據以判斷被控侵權對象與系爭專利是否為相同或近似物品，及是否為相同或近似之外觀。亦即比對時應依普通消費者選購商品之觀點，以「整體觀察、綜合判斷」之方式，比對、判斷系爭產品與系爭專利之整體外觀是否相同或近似，綜合考量每一設計特徵之異同（共同特徵與差異特徵）對整體視覺印象的影響，以「容易引起普通消費者注意的部位或特徵」為重點，包含「系爭專利明顯不同於先前技藝的設計特徵」、「正常使用時易見的部位」，再併同其他設計特徵，構成整體外觀統合的視覺印象，綜合考量系爭產品與系爭專利之視覺印象是否產生混淆，若產生混淆之視覺印象者，則認定二者整體外觀無實質差異，而為近似之外觀。
⒉系爭產品與系爭專利之物品相同
經查，系爭產品與系爭專利皆為一種用於控制任天堂Switch遊戲機的控制器，二者用途相同，故判斷系爭產品與系爭專利物品相同。
⒊系爭產品與系爭專利之外觀近似
觀諸系爭專利圖式與系爭產品照片（本院卷第30至38頁、第40至47頁、第77、99頁），經整體觀察比對，可知系爭專利與系爭產品之「共同特徵」如下：⑴本體為長方形，其中兩角呈直角，另兩角為圓弧倒角；⑵頂面與左側（或右側）面臨接部分有一弧度與圓弧倒角相同的狹長形按鈕；⑶正面有一個負號（或加號）按鈕、一個圓形控制搖桿、四個大小相同排列呈菱形的圓形按鈕、一個方形（或圓形）按鈕；⑷背面左上方（或右上方）配置有一個圓形按鈕，右上方（或左上方）配置一個與圓弧形倒角相同但呈凸起之瓣形按鈕；⑸右側邊（或左側邊）有一狹長形滑軌；⑹右側邊（或左側邊）有一圓角長方形及圓形按鈕。而「差異特徵」則為：⑴系爭專利俯視圖上之按鈕沒有指示文字，系爭產品在相同位置處之按鈕上有指示文字；⑵系爭專利右側視圖（或左側視圖）上之滑軌沒有指示燈，系爭產品在相同位置處之滑軌上有指示燈。
⒋上開系爭專利與系爭產品之共同特徵，其部位或特徵均為容
易引起普通消費者之部位或特徵而影響整體視覺印象，且依系爭專利「電腦控制器」相關產品之性質，該控制器側面及正面為該類產品易見的部位，其中上開共同特徵，為該類產品之普通消費者選購或操作正常使用時易見的部位。而上開系爭專利與系爭產品之差異特徵，係將系爭產品增加慣常使用於方向指示的符號或文字標示，以及系爭產品通電後產生之指示性燈號，皆僅是細微差異。經整體觀察、綜合判斷，以普通消費者依選購商品時之觀察與認知，系爭產品上開共同特徵已使其整體外觀與系爭專利之整體外觀無法區別差異，兩者已產生近似之視覺印象，應認定系爭產品與系爭專利外觀近似。
⒌綜上，系爭產品與系爭專利之物品相同、外觀近似，故系爭
產品與系爭專利為近似設計，系爭產品落入系爭專利之專利權範圍。
㈡被告陳孟汝與被告林沛豪共同過失侵害原告專利權，應連帶
負損害賠償責任⒈按設計專利權人對於因故意或過失侵害其專利權者，得請求
損害賠償；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，專利法第142條準用同法第96條第2項、民法第185條第1項前段分別定有明文。次按依前條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：……二、依侵害人因侵害行為所得之利益。依前項規定，侵害行為如屬故意，法院得因被害人之請求，依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍，專利法第97條第1項第2款、第2項亦有明定。而所謂過失，乃應注意能注意而不注意即欠缺注意義務之謂。構成侵權行為之過失，係指抽象輕過失即欠缺善良管理人之注意義務而言。行為人已否盡善良管理人之注意義務，應依事件之特性，分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價，而有所不同（最高法院93年度台上字第851號民事判決意旨參照）。
⒉經查，本件蝦皮購物「有Sense網路賣場」之蝦皮帳號「smil
efix1681」所有人為被告陳孟汝（本院卷第295頁），且該賣場係由「玥品企業社」所經營（本院卷第101頁），而被告陳孟汝即為玥品企業社之登記負責人（本院卷第105頁)，被告林沛豪則為玥品企業社之實際負責人（本院卷第303至307頁），再由被告陳孟汝有至被告林沛豪處受領報酬（本院卷第309頁），堪認被告陳孟汝應有與被告林沛豪共同經營蝦皮購物「有Sense網路賣場」。被告等未經原告同意或授權，即擅自銷售侵害系爭專利之系爭產品，自已侵害原告之專利權。又被告等雖為專賣任天堂、其他遊戲廠商之遊戲機配件及周邊商品之賣家，並在其賣場記載「SWITCH ＆ OLED副廠 JOYCON 手把」（本院卷第53頁），並無證據證明其等為具有相關專利知識之人，尚難認定其等係明知或可得而知任天堂遊戲機之控制器業經申請公告註冊設計專利而有侵害系爭專利之故意。再專利權既採登記及公告制度，處於任何人均可得知悉之狀態，而系爭專利業經上網公告，被告等將在販售相關商品前，理應加以查證是否有侵害他人專利權之情事，卻未為適當之注意及查證，致侵害原告之專利權，主觀上應有過失甚明，依專利法第142條準用同法第96條第2項、民法第185條第1項前段之規定，自應連帶負損害賠償責任。
⒊原告主張依蝦皮購物「有Sense網路賣場」之系爭產品頁面所
示之「317已售出」及單價699元共計221,583元之2倍計算本件損害賠償額（本院卷第129頁），而觀諸新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司台灣分公司於114年10月31日函覆之銷售資料（本院卷第339至345頁），可知扣除被告等所銷售之原廠產品（即金額為2,290元部分）後，其餘被告等實際銷售系爭產品之數量及總金額已超過原告主張之221,583元，則原告主張僅請求損害額221,583元部分（計算式：699元×317組＝221,583元），即非無理由。至原告雖請求酌定2倍損害額之賠償，惟本件尚無證據證明被告等為故意侵權，業如前述，則原告此部分請求，即屬無據，應予駁回。
⒋另原告雖得請求被告等連帶給付221,583元之損害賠償，已如
前述，惟被告林沛豪先前已賠償原告20萬元，業據原告自承在卷（本院卷第359頁），是本件原告所得請求之損害賠償額，自應扣除被告林沛豪業已給付之20萬元。從而，原告請求被告等應連帶給付21,583元（計算式：221,583元－20萬元＝21,583元），即屬有據，應予准許。至逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
⒌再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233
條第1項、第203條亦有明定。查本件原告請求被告等賠償之金額，並未定有給付期限，而本件起訴狀繕本係分別於113年10月8日送達被告陳孟汝、於113年10月9日送達被告林沛豪，有本院送達證書在卷可參（本院卷第161、163頁），是被告等應分別自本件民事起訴狀繕本送達之翌日即113年10月9日、同年10月10日起負遲延責任。是以，原告請求被告等應分別自110年10月9日、同年10月10日起給付法定遲延利息，即屬有據，應予准許。
㈢原告請求排除及防止侵害，為有理由
按發明專利權人對於侵害其專利權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之。發明專利權人為第一項之請求時，對於侵害專利權之物或從事侵害行為之原料或器具，得請求銷毀或為其他必要之處置，專利法第96條第1項、第3項分別定有明文。該排除、防止侵害請求權，並不以故意、過失為必要。查，被告等在蝦皮購物「有Sense網路賣場」販賣侵害原告專利權之系爭產品，是自不能排除被告等有再度侵害原告專利權之可能性，且被告等已進口、持有之系爭產品及其零組件，亦不能證明業已銷毀，則原告依上開規定，請求被告等不得製造、使用、販賣、為販賣要約及進出口如附圖所示之系爭產品及其他侵害系爭專利之裝置，並應以自己費用將已進口、持有之系爭產品及其零組件全數回收、下架及銷毀，於法即無不合，應予准許。至本件尚無證據證明被告等有實際製造系爭產品及零組件之行為，則原告請求被告等應將「已製造」之系爭產品及其零組件全數回收、下架及銷毀，即無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告依專利法第142條準用第96條第1項至第3項及民法第185條第1項前段規定，請求被告等應連帶給付原告21,583元，及被告陳孟汝自113年10月9日起、被告林沛豪自113年10月10日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並請求如主文第一、二項所示之排除及防止侵害，即為有理由，應予准許。至逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。
七、本判決主文第三項所命給付金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，並依民事訴訟法第392條第2項規定，依職權宣告被告預供擔保後得免為假執行之宣告。至本判決如主文第一項所示原告勝訴部分，性質上禁止被告等不得為一定行為，本質上不適於宣告假執行，故此部分原告假執行之聲請，應予駁回。另原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，不應准許，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不另逐一論述，附此敘明。訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第2條，民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 115 年 1 月 13 日
智慧財產第二庭
法 官 林怡伸以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴時應提出委任律師或具有智慧財產案件審理法第10條第1項但書、第5項所定資格之人之委任狀；委任有前開資格者，應另附具各該資格證書及釋明委任人與受任人有上開規定（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 13 日
書記官 林佳蘋附註：
智慧財產案件審理法第10條第1項、第5項智慧財產民事事件，有下列各款情形之一者，當事人應委任律師為訴訟代理人。但當事人或其法定代理人具有法官、檢察官、律師資格者，不在此限：
一、第一審民事訴訟事件，其訴訟標的金額或價額，逾民事訴訟法第四百六十六條所定得上訴第三審之數額。
二、因專利權、電腦程式著作權、營業秘密涉訟之第一審民事訴訟事件。
三、第二審民事訴訟事件。
四、起訴前聲請證據保全、保全程序及前三款訴訟事件所生其他事件之聲請或抗告。
五、前四款之再審事件。
六、第三審法院之事件。
七、其他司法院所定應委任律師為訴訟代理人之事件。當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或當事人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格，並經法院認為適當者，亦得為第一項訴訟代理人。附圖：（本院卷第21至27頁）