智慧財產及商業法院民事裁定114年度民暫字第2號聲 請 人 天后闆妹有限公司法定代理人 陳正豪代 理 人 張安婷律師相 對 人 澄霖生醫國際股份有限公司法定代理人 陳品宏代 理 人 林士弘
黃豐緒律師上列當事人間聲請定暫時狀態之處分事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人旗下直播主古羽庭自民國105年間即開始以「闆妹」、「天后闆妹」自稱，且於106年6月19日創立「天后闆妹」Facebook粉絲專頁，聲請人經與古羽庭同意後，申請註冊「闆妹」、「天后闆妹」之商標，並經經濟部智慧財產局（下稱智慧局）核准註冊如附圖一所示註冊第02055952號、第02057041號、第02057283號、第02057399號「闆妹」商標（下稱系爭商標1）及如附圖二所示註冊第02356937號、第02384914號、第02057042號、第02057400號「天后闆妹」商標(下稱系爭商標2)。又「闆妹」以販賣婦嬰童裝用品起家，後創立自有品牌，推出保健食品、保養品等，於直播界頗負盛名，目前「天后闆妹」Facebook粉絲專頁已有72萬人追蹤，Instagram粉絲專頁亦有22萬人追蹤，聲請人並以「闆妹」為名，贊助創立職業電競戰隊，且邀請知名藝人代言聲請人研發販售之商品、購買大幅看板廣告等，迄今已至少支出新臺幣(下同)8千多萬元之行銷費用，另經智慧局認定系爭商標2具有相當知名度，堪認系爭商標1、2（下合稱系爭商標）已達著名之程度，而屬著名商標。詎相對人未經聲請人同意，竟以如附圖三所示之「澄霖闆妹」商標作為相對人代言人之藝名，不僅高度近似於系爭商標，且提供與系爭商標指定使用類別相同或類似之商品或服務，並以「澄霖闆妹」之名經營社群軟體、建立Line粉絲群組、架設大型廣告看板、直播銷售等，完整抄襲聲請人之行銷手法，以推廣與相對人公司之產品，不僅有致消費者混淆誤認之虞，亦有減損系爭商標識別性之情形，已構成商標法第68條第3款之侵害商標權行為及同法第70條第1款之視為侵害商標權行為。再者，聲請人本案勝訴可能性非低，且相對人開始以「闆妹」稱呼該公司代言人，並有越來越多相關消費者直接稱呼相對人代言人為「闆妹」，致系爭商標識別性正面臨現在、立即之減損、淡化，具急迫危險，若不即時阻止將生難以金錢回復之重大損害等語。並聲明：⒈聲請人願供擔保，在本院114年度民補字第31號事件判決確定、或調解成立、或撤回前，相對人不得繼續使用相同或近似系爭商標於營養補充品、化妝品、保養品、洗髮產品、沐浴產品、網路購物、提供不可下載之線上影片、播客節目製作及藝人表演服務等商品或服務。⒉聲請人願供擔保，在本院114年度民補字第31號事件判決確定、或調解成立、或撤回前，相對人應將已使用相同或近似系爭商標文字之招牌、廣告、網頁、通訊軟體帳號名稱及群組名稱，社群軟體帳號名稱曁文章或標籤內容，或其他表徵刪除或除去。
二、相對人陳述意旨略以：本件聲請人請求顯然欲以暫時性權利保護取代本案判決，違反事先裁判禁止原則；又聲請人所提相關證據多僅與系爭商標2相關，並無直接使用系爭商標1之證據，且該等證據多為聲請人以系爭商標2推銷聲請人藝人本人之名號，並未與聲請人之商品直接連結，自非商標使用，尚難認定系爭商標係屬著名商標；縱認系爭商標2為著名商標，惟系爭商標1、2指定使用之商品類別與服務名稱均不相同，自不足以認定系爭商標1亦屬著名商標。再相對人所使用之商標為「澄霖闆妹」，有較引人注目之「澄霖」作為起首，就商標整體觀察應具辨識性，自可與系爭商標相互區辨，足認無減損系爭商標之識別性或信譽之虞，亦未見消費者反饋有誤認商標而錯購產品致聲請人受有損害之情事，自無致消費者有混淆誤認之虞。況且，相對人代言人自稱「闆妹」僅為直播中口語，非商標使用態樣，而相對人之直播觀眾反稱相對人代言人為「闆妹」一事，難認屬商標侵害之理由。是以，本案訴訟並無勝訴可能性，聲請人亦未能釋明如駁回其聲請將可能發生重大之損害，或有避免急迫危險之必要，聲請人之聲請應予駁回等語。
三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分；聲請定暫時狀態之處分時，聲請人就有爭執之法律關係，及防止發生重大之損害，或避免急迫之危險，或有其他相類之情形，而有必要之事實，應釋明之；其釋明有不足者，法院應駁回聲請；另法院審理定暫時狀態處分之聲請時，就保全之必要性，應斟酌聲請人將來勝訴之可能性、聲請之准駁對於聲請人或相對人是否將造成無法彌補之損害、權衡處分與否對兩造現在及繼續損害之可能性及程度及對公眾利益之影響，民事訴訟法第538條第1項、智慧財產案件審理法第52條第1項、智慧財產案件審理細則第65條第3項分別定有明文。所謂「法律關係」，係指權利義務關係而言，包括權利義務存在與否及其內容、範圍等在內。又所謂爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，係指因防止重大之損害或避免急迫之危險或因其他情事，有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要者而言。而衡量損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，即法院須就聲請人因許可定暫時狀態處分所能獲得之利益、其因不許可處分所可能發生之損害、相對人因定暫時狀態處分所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益、公共利益等加以比較衡量(最高法院113年度台抗字第517號民事裁定意旨參照)。
四、經查：㈠本件是否存有爭執之法律關係部分
聲請人主張系爭商標為著名商標，其為系爭商標之商標權人，詎相對人未經聲請人同意，即使用高度近似於系爭商標之「澄霖闆妹」商標，行銷與系爭商標指定同一或類似商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，且已淡化系爭商標之識別性，已構成商標法第68條第3款之侵害商標權行為及同法第70條第1款之視為侵害商標權行為等情，業據其提出系爭商標1商標單筆詳細報表、系爭商標2之智慧局商標註冊簿、直播主天后闆妹之臉書創立時間、追蹤人數及IG追蹤人數截圖、以「闆妹」為關鍵字之Google搜尋結果、「闆妹紅什麼」podcast榮登排行榜第一名列印資料、「Ban Mei Gaming(BMG)」《傳說對決》職業電競戰隊勇奪世界冠軍之新聞報導、於Google搜尋「BMG」之顯示結果、「天后闆妹」之大幅看板、相關廣告代言新聞、聲請人與藝人Ella就聲請人之商品簽立之代言合約、相關廣告費用列表暨相關對話紀錄截圖、智慧局之另案核駁審定書、「澄霖闆妹」FB、IG粉專設立時間、聲請人以IG訊息通知侵害商標權之對話紀錄、「澄霖闆妹」粉專行銷相對人公司產品之發文、「澄霖闆妹」代言人肖像及藝名之廣告大型看板、「澄霖闆妹」為相對人公司代言人之新聞報導、相對人以「澄霖闆妹」四字申請商標註冊之智慧局商標檢索系統資料、聲請人與相對人開設之LINE大群截圖、聲請人女裝直播證據截圖及相對人模仿女裝直播之截圖、聲請人公司保健品、洗沐產品、保養品部分型錄、相對人公司保健品、洗沐產品、保養品型錄、相對人之消費者稱相對人代言人「澄霖闆妹」為「闆妹」之LINE截圖、相對人稱呼其代言人「澄霖闆妹」為「闆妹」之影片、媒體稱呼古羽庭為「闆妹」之相關報導、聲請人旗下產品廣告文宣中有使用「闆妹」商標之圖檔、聲請人以「闆妹家的〇〇」稱呼自家商品之相關發文、消費者以「闆妹家的〇〇」稱呼聲請人旗下產品之相關證據、Google Trends「闆妹」搜尋結果、近期媒體大量報導「闆妹」公司員工旅遊之相關新聞、網路溫度計最新時尚網紅排名、智慧局就相對人申請之「澄霖闆妹」四商標之先行核駁通知、相對人之消費者開始以「闆妹家的」稱呼相對人公司商品之官方LINE群討論串、相對人以「澄霖闆妹」四字為名創設官方LINE大群及在該群組以帳號為「澄霖闆妹」之人發布網購連結、說明商品之相關截圖、「澄霖闆妹」FB粉專直播販售澄霖公司產品之文宣、直播影片截圖、「天后闆妹」FB粉專直播販售聲請人公司產品之文宣及直播影片截圖、「澄霖闆妹」之宣傳服裝高度抄襲聲請人之證據、聲請人109至113年之營利事業所得稅報稅資料等件為證（本院卷第19至171頁、第227至282頁、第349至447頁、第450至459頁、卷內證物袋）。惟相對人則辯稱據聲請人所提證據無從證明系爭商標為著名商標，且相對人係以「澄霖」作為商標名之起首，並未使相關消費者有混淆誤認之虞，亦無減損系爭商標識別性，自無侵害或視為侵害聲請人之商標權等語。是以，兩造就相對人是否有侵害或視為侵害系爭商標，確存有爭執，堪認聲請人就兩造間有爭執之法律關係存在已為相當之釋明。
㈡本件是否有定暫時狀態處分之必要性部分⒈聲請人將來勝訴可能性:
依聲請人提出之上開證據資料，可認系爭商標常見於各大新聞媒體報導及廣告看板，社群媒體上亦有數十萬人之粉絲，網路聲量極高，並以系爭商標為名據以行銷販賣其自有品牌之商品，每年營業收入均達上億元以上，且逐年屢創新高，堪認系爭商標確具有相當知名度；又系爭商標1係為字體大小相同之中文字「闆妹」二字，系爭商標2則為字體大小相同之中文字「天后闆妹」四字，均別無其他設計，而「澄霖闆妹」同為字體大小相同之中文字四字且無其他設計，其中就「闆妹」二字不論外觀、讀音與觀念完全相同，且較為通俗易記，相關事業及消費者極可能誤認二者係屬同一。再系爭商標1係指定使用於從網際網路下載之聲音、影片及影像、廣告、電視廣告、廣告宣傳、電腦網路線上廣告、電視購物、網路購物、訊息和影像的電腦傳輸、提供線上影片欣賞服務等服務，系爭商標2則指定使用於化粧品、保養品、洗髮精、護髮乳、營養補充品、廣告、電視廣告、廣告宣傳、電視購物、網路購物、婦嬰用品零售批發、提供線上影片欣賞服務、藝人表演服務、影片製作等商品或服務，而「澄霖闆妹」商標則在社群媒體直播使用，並製作廣告看板，用於行銷販售相對人公司之保健營養品、保養品、洗髮精、沐浴品，二者相較，其性質、功能、用途大致相當，於商品用途、功能、產製主體、行銷管道及購買者等因素上均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關事業或消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬相同或類似程度極高之商品或服務，應有致相關消費者混淆誤認之可能，且相對人直播內容中亦多有直接以「闆妹」稱呼「澄霖闆妹」之語，亦有諸多相關消費者直接以「闆妹」稱呼相對人代言人「澄霖闆妹」之情形，足見確有可能減損系爭商標之識別性。準此，堪認聲請人業已釋明將來有勝訴之可能性。
⒉聲請之准駁對於聲請人或相對人是否將造成無法彌補之損害
、處分與否對兩造現在及繼續損害之可能性及程度，以及對公共利益之影響:
聲請人雖已釋明將來有勝訴之可能性，並主張相對人開始以「闆妹」稱呼該公司代言人，且有越來越多相關消費者直接稱呼相對人代言人為「闆妹」，致系爭商標識別性正面臨現在、立即之減損、淡化，具急迫危險，若不即時阻止將生難以金錢回復之重大損害等語，惟縱相對人確實有侵害聲請人商標權之情事，聲請人並非不能透過本案訴訟中請求損害賠償以填補其損害，且以刊登道歉聲明之方式回復其受減損之識別性，客觀上實無發生重大損害或急迫危險之虞；再者，相對人向智慧局申請之「澄霖闆妹」商標尚在審查階段，並未正式核駁，而相對人就「澄霖闆妹」之行銷亦已支出相關廣告成本，倘准予本件聲請，對於相對人之商譽、所投入之成本，恐將造成相當程度之損害，難以回復或彌補。準此，透過權衡理論及比例原則，並斟酌智慧財產案件審理細則第65條第3項所列各款情形，本件相對人因准許之定暫時狀態處分所受之損害，顯重於駁回定暫時狀態之聲請人所受之損害，自難認聲請人已釋明有發生重大之損害或避免急迫之危險，而有定暫時狀態處分之必要。又本件屬兩造間關於商標權侵害之私權爭議，對公益影響不大，是難認本件之准駁將對於公共利益產生不利之影響。
五、綜上所述，兩造固存在爭執之法律關係，然聲請人就爭執之法律關係，是否有為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或其他相類之情形而有必要之事實，並未釋明，該釋明之欠缺，依智慧財產案件審理法第52條第1項之規定，無法以供擔保代之或補釋明之不足，從而本件聲請於法不合，不應准許。
六、依智慧財產案件審理法第2條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 9 月 11 日
智慧財產第二庭
法 官 林怡伸以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣1,500元。抗告時應提出委任律師或具有智慧財產案件審理法第10條第1項但書、第5項所定資格之人之委任狀；委任有前開資格者，應另附具各該資格證書及釋明委任人與受任人有上開規定（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 114 年 9 月 11 日
書記官 林佳蘋附註：
智慧財產案件審理法第10條第1項
一、第一審民事訴訟事件，其訴訟標的金額或價額，逾民事訴訟法第四百六十六條所定得上訴第三審之數額。
二、因專利權、電腦程式著作權、營業秘密涉訟之第一審民事訴訟事件。
三、第二審民事訴訟事件。
四、起訴前聲請證據保全、保全程序及前三款訴訟事件所生其他事件之聲請或抗告。
五、前四款之再審事件。
六、第三審法院之事件。
七、其他司法院所定應委任律師為訴訟代理人之事件。智慧財產案件審理法第10條第5項當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或當事人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格，並經法院認為適當者，亦得為第一項訴訟代理人。
附圖附圖一(系爭商標1) 註冊號：02055952 商標名稱：闆妹 申請日：108年9月23日 註冊公告日：109年5月1日 商標圖樣顏色：墨色 指定使用類別及名稱 第9類:從網際網路下載之音樂；從網際網路下載之聲音；可下載之手機鈴聲；可下載之音樂檔案；從網際網路下載之影片；從網際網路下載之影像；可下載之影像檔案；從網際網路下載之電影；從網際網路下載之書籍；可下載之電子出版品；可下載之電子樂譜；從網際網路下載之圖片；影碟；電視影片；電視節目錄影帶；電影片；錄影帶；聲音記錄器具；影像記錄器具；影音記錄媒體。 附圖一(系爭商標1) 註冊號：02057041 商標名稱：闆妹 申請日：108年9月23日 註冊公告日：109年5月1日 商標圖樣顏色：墨色 指定使用類別及名稱 第35類:廣告企劃；廣告設計；廣告題材設計；報章廣告設計；雜誌廣告設計；網路廣告設計；各種廣告招牌設計；廣告美術設計；型錄設計；商標設計；產品簡介設計；企業識別體系設計；廣告模型設計；為企業企劃折扣卡以促銷其商品或服務為目的之服務；廣告版面設計；廣告；戶外廣告；電視廣告；電台廣告；郵購型錄廣告；廣告製作；廣告促銷模型製作；廣告資料更新；各種廣告招牌製作；廣告稿撰寫；廣告劇本編寫；廣告代理；傳播媒體廣告時段租賃；廣告宣傳；樣品分發；張貼廣告；廣告宣傳品遞送；為他人促銷產品服務；電腦網路線上廣告；商品現場示範；廣告宣傳本出版；為他人提供促銷活動；為零售目的在通訊媒體上展示商品；商店櫥窗裝飾；商店擺設設計；廣告片製作；市場行銷；電話行銷服務；為促銷的搜尋引擎最佳化；網站訪問量最佳化；每點擊付費廣告；為商業或廣告目的編網頁索引；為商業或廣告目的彙編資訊索引；飛行常客方案的管理；消費者忠誠度方案的管理；電視購物節目製作；廣告傳播策略諮詢；經由贊助體育賽事宣傳商品及服務；目標行銷；為軟體發行業者提供行銷服務；電視購物；網路購物；成衣零售批發；衣服零售批發；首飾零售批發；嬰兒用品零售批發；婦嬰用品零售批發。 附圖一(系爭商標1) 註冊號：02057283 商標名稱：闆妹 申請日：108年9月23日 註冊公告日：109年5月1日 商標圖樣顏色：墨色 指定使用類別及名稱 第38類:有線電視播送；無線電視播送；有線電視頻道之出租；電視播送；電台廣播；無線電廣播；數位檔案傳送；提供線上論壇；網路電視播送；網路電台廣播；隨選視訊傳送；訊息和影像的電腦傳輸。 附圖一(系爭商標1) 註冊號：02057399 商標名稱：闆妹 申請日：108年9月23日 註冊公告日：109年5月1日 商標圖樣顏色：墨色 指定使用類別及名稱 第41類:書刊之出版；書籍出版；書刊之發行；雜誌之出版；雜誌之發行；文獻之出版；文獻之發行；提供電子圖片線上瀏覽服務；文字撰寫（廣告稿除外）；除廣告以外的版面設計；提供線上影片欣賞服務；提供不可下載之線上錄影節目；藉由隨選視訊提供不可下載之影片；藉由隨選視訊提供不可下載之電視節目；藝人表演服務；為藝術家提供模特兒；音樂節目主持服務；影片製作；除廣告片外的影片製作；影片發行；錄影片製作；錄影片發行；碟影片製作；碟影片發行；影片錄影片碟影片之製作；唱片製作；唱片發行；錄音帶製作；錄音帶發行；伴唱帶製作；伴唱帶發行；電台育樂節目策劃；電台育樂節目製作；廣播節目製作；廣播娛樂節目製作；電視育樂節目策劃；電視娛樂節目製作；電視節目製作；電視娛樂節目之策劃製作；除廣告目的外的劇本編寫；電影劇本編寫；劇本改編；錄影帶編輯；錄影帶錄製；錄影帶剪輯；音樂錄製；音樂製作；唱片錄音服務；配音；表演節目製作；戲劇製作；配字幕；音樂作曲服務；歌曲寫作；為活動提供錄影編輯服務；除廣告片外的影片導演；舉辦娛樂活動。 附圖二(系爭商標2) 註冊號：02356937 商標名稱：天后闆妹 申請日：112年8月1日 註冊公告日：113年2月16日 商標圖樣顏色：墨色 指定使用類別及名稱 第3類:化粧品；保養品；兒童化粧品；洗髮精；護髮乳；頭髮保養品；美髮品；人體用清潔劑；非人體用清潔劑；精油；茶浴包；非醫療用口腔清潔劑；皮革用蠟；線香；金剛鋁研磨劑；除鏽劑；動物用化粧品；動物用潔毛劑；用於清潔及除塵的罐裝加壓空氣；空氣芳香劑。 附圖二(系爭商標2) 註冊號：02384914 商標名稱：天后闆妹 申請日：112年8月1日 註冊公告日：113年7月1日 商標圖樣顏色：墨色 指定使用類別及名稱 第5類:人體用藥品；醫療用冷凍乾製食品；纖維膳食補充品；益生菌營養補充品；膠原蛋白萃取營養補充品；環境衛生用消毒劑；敷藥用材料；衛生棉；隱形眼鏡清潔液；捕蟲盒；嬰兒食品；已裝藥急救箱；空氣淨化製劑；保健貼布；嬰兒用尿布；生理期用褲；胸部護理墊；醫療用盥洗製劑；醫療用口腔洗淨劑；療癒用蠟燭式按摩油。 附圖二(系爭商標2) 註冊號：02057042 商標名稱：天后闆妹 申請日：108年9月23日 註冊公告日：109年5月1日 商標圖樣顏色：墨色 指定使用類別及名稱 第35類:廣告企劃；廣告設計；廣告題材設計；報章廣告設計；雜誌廣告設計；網路廣告設計；各種廣告招牌設計；廣告美術設計；型錄設計；商標設計；產品簡介設計；企業識別體系設計；廣告模型設計；為企業企劃折扣卡以促銷其商品或服務為目的之服務；廣告版面設計；廣告；戶外廣告；電視廣告；電台廣告；郵購型錄廣告；廣告製作；廣告促銷模型製作；廣告資料更新；各種廣告招牌製作；廣告稿撰寫；廣告劇本編寫；廣告代理；傳播媒體廣告時段租賃；廣告宣傳；樣品分發；張貼廣告；廣告宣傳品遞送；為他人促銷產品服務；電腦網路線上廣告；商品現場示範；廣告宣傳本出版；為他人提供促銷活動；為零售目的在通訊媒體上展示商品；商店櫥窗裝飾；商店擺設設計；廣告片製作；市場行銷；電話行銷服務；為促銷的搜尋引擎最佳化；網站訪問量最佳化；每點擊付費廣告；為商業或廣告目的編網頁索引；為商業或廣告目的彙編資訊索引；飛行常客方案的管理；消費者忠誠度方案的管理；電視購物節目製作；廣告傳播策略諮詢；經由贊助體育賽事宣傳商品及服務；目標行銷；為軟體發行業者提供行銷服務；電視購物；網路購物；成衣零售批發；衣服零售批發；首飾零售批發；嬰兒用品零售批發；婦嬰用品零售批發。 附圖二(系爭商標2) 註冊號：02057400 商標名稱：天后闆妹 申請日：108年9月23日 註冊公告日：109年5月1日 商標圖樣顏色：墨色 指定使用類別及名稱 第41類:書刊之出版；書籍出版；書刊之發行；雜誌之出版；雜誌之發行；文獻之出版；文獻之發行；提供電子圖片線上瀏覽服務；文字撰寫（廣告稿除外）；除廣告以外的版面設計；提供線上影片欣賞服務；提供不可下載之線上錄影節目；藉由隨選視訊提供不可下載之影片；藉由隨選視訊提供不可下載之電視節目；藝人表演服務；為藝術家提供模特兒；音樂節目主持服務；影片製作；除廣告片外的影片製作；影片發行；錄影片製作；錄影片發行；碟影片製作；碟影片發行；影片錄影片碟影片之製作；唱片製作；唱片發行；錄音帶製作；錄音帶發行；伴唱帶製作；伴唱帶發行；電台育樂節目策劃；電台育樂節目製作；廣播節目製作；廣播娛樂節目製作；電視育樂節目策劃；電視娛樂節目製作；電視節目製作；電視娛樂節目之策劃製作；除廣告目的外的劇本編寫；電影劇本編寫；劇本改編；錄影帶編輯；錄影帶錄製；錄影帶剪輯；音樂錄製；音樂製作；唱片錄音服務；配音；表演節目製作；戲劇製作；配字幕；音樂作曲服務；歌曲寫作；為活動提供錄影編輯服務；除廣告片外的影片導演；舉辦娛樂活動。 附圖三