智慧財產及商業法院民事判決114年度民著上易字第7號上 訴 人 財團法人台灣發展研究院法定代理人 陳麟訴訟代理人 陳惠伶律師被 上訴 人 典匠資訊股份有限公司法定代理人 江憲鴻訴訟代理人 周金城律師
洪國智律師上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國114年6月17日本院113年度民著訴字第80號第一審判決提起上訴，本院於115年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人給付逾新臺幣肆萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3、6款定有明文。上訴人於第二審程序提出時效抗辯，核屬其對原審已提出不負損害賠償責任之攻擊或防禦方法為補充，且此攸關其得否拒絕給付被上訴人之損害賠償請求，如不許其提出，亦有顯失公平情形，依前揭規定，應予准許，業已列為爭點，由兩造進行攻防。
二、被上訴人於原審請求上訴人給付超過新臺幣（下同）12萬元，及向上訴人法定代理人陳麟請求損害賠償部分，經原審判決駁回（本院卷第13、21頁），未據被上訴人上訴，業已確定，非本院審理範圍。上訴人之上訴狀及民國114年10月17日出具之準備書狀將陳麟之稱謂列為被上訴人（「『兼』法定代理人」，本院卷第29、81頁），顯係誤載，附此敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：訴外人韓國ASADAL INC.（下稱ASADAL公司）經營ASADAL系列圖庫(下稱系爭圖庫），原審判決附圖1、3至7所示圖片（合稱系爭圖片，附圖2非本院審理範圍，本院卷第152頁）為系爭圖庫內之圖片，並為著作權法保護之美術著作，ASADAL公司為系爭圖片之著作權人，被上訴人於103年4月11日與ASADAL公司就系爭圖庫簽訂獨家專屬授權協議(下稱系爭契約)，被上訴人為系爭圖庫臺灣地區之專屬被授權人。詎上訴人未經被上訴人同意或授權，於103年4月11日至114年5月21日在上訴人官網（下稱系爭官網）使用如原審判決附表所示包含系爭圖片之1張圖片(下稱被告圖片)，侵害被上訴人就系爭圖片著作之重製權、改作權、公開傳輸權，被上訴人於112年6月6日發現並分別於同年月29日、同年10月18日以電子郵件、存證信函通知侵權後，又於113年7月5日發現上訴人仍持續使用系爭圖片，足見上訴人有侵權故意，爰依著作權法第88條規定請求上訴人負損害賠償責任等情。
二、上訴人則以：訴外人即上訴人職員柯香如係於100年間自中國大陸「素材中國」網站，以終身會員方案繳費後，取得乙證3圖檔，將圖片中間「ASADAL DESIGN BEST」英文字樣更改為「品質第一、創新為先、科學至上、適用是從」中文字樣後，貼置於系爭官網上，並非複製被上訴人銷售網站中之圖片，於112年6月29日接獲被上訴人通知當日，柯香如已登入系爭官網刪除系爭圖片，其後在系爭官網出現之系爭圖片係因使用電腦、手機者未清除其瀏覽器之暫存檔所致。「素材中國」網站之聲明並非指該網站圖片均未經著作權人授權，乙證3圖片已存在15年，ASADAL公司並無向「素材中國」指稱侵權，可證ASADAL公司於100年間即有授權「素材中國」使用該圖片。又消費者可在ASADAL公司官網頁面上操作下載圖片檔案，被上訴人並未取得ASADAL公司在臺灣之專屬授權，被上訴人請求侵害著作權之損害賠償無理由。如認上訴人有侵害被上訴人著作權，則系爭官網上之系爭圖片至112年6月29日刪除前，已超過10年期間，被上訴人於113年9月11日始提起本訴，已逾著作權法第89條之1規定之10年請求權時效等情置辯。
三、被上訴人原審請求上訴人與其法定代理人陳麟給付29萬4,000元本息，原審為被上訴人一部勝敗之判決，即上訴人應給付被上訴人12萬元本息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服其敗訴部分，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：駁回上訴。
四、爭點（本院卷第261頁）：㈠被上訴人是否為系爭圖片之專屬被授權人？㈡上訴人是否有侵害系爭圖片之重製權、改作權、公開傳輸權
？㈢上訴人就前開行為是否有故意或過失？㈣於113年9月12日提起本件訴訟，是否已逾著作權法第89條之1
規定之請求權時效？㈤被上訴人依著作權法第88條第1項規定，請求上訴人負損害賠
償責任，有無理由？若有，金額為何？
五、本院得心證理由：㈠被上訴人為系爭圖片之專屬被授權人：
⒈系爭圖片為著作權法保護之美術著作，ASADAL公司為系爭圖
片之著作權人乙情，兩造均不爭執（本院卷第261頁）。被上訴人主張於103年4月11日與ASADAL公司就系爭圖庫簽訂系爭契約，由被上訴人為系爭圖庫臺灣地區之專屬被授權人，已提出系爭契約、聲明書、著作權聲明為證(原證1、原證2、原審卷第251至265頁)，觀諸原證2聲明書記載「本公司自西元2014年4月11日，與典匠資訊股份有限公司所簽屬之專屬授權合約，其契約有效之效力仍在有效期間中。其效力包含但不限於：本公司在臺灣之代理及行銷、ASADAL系列圖庫授權、以及在臺灣地區發生著作權糾紛時有權以典匠資訊名義為一切民、刑事之訴追行為等」等語（原審卷第41頁）；經我國駐韓國台北代表部證明LEE DAE YOUNG簽字屬實之著作權聲明記載「ASADAL INC.已於西元2014年4月11日與典匠資訊股份有限公司簽署《專屬授權契約》，授權典匠資訊為專屬被授權人，在臺灣地區可經銷、行銷與銷售授權作品。典匠資訊於臺灣地區享有授權作品的專屬權利，依據《中華民國著作權法》享有授權作品之權益。且典匠資訊在授權區域內發現侵權事宜。有權以"典匠資訊"名義進行一切民、刑事追訴行為。授權期限：依照雙方所簽定之專屬授權契約，期限和終止第1條，生效日自簽署專屬授權契約之日起生效，於簽訂本聲明書時，雙方未有任何一方提出反對之意思表示，現仍在『專屬授權契約』之存續期間中」等語（原審卷第247頁、第259頁），足認系爭契約目前仍有效存續，被上訴人為系爭圖片之專屬被授權人。⒉上訴人辯稱消費者可自網路上向ASADAL公司購買系爭圖片，
上訴人未取得專屬授權云云。然被上訴人為系爭圖片臺灣地區之專屬被授權人，已如上述，依著作權法第37條規定，被上訴人自得於授權範圍內，以著作財產權人之地位行使權利。至於臺灣消費者向ASADAL公司購買系爭圖片如何處理，涉及被上訴人與ASADAL公司間之約定，被上訴人陳稱有臺灣消費者欲於ASADAL公司網站購買已專屬授權予被上訴人之美術著作，ASADAL公司會與被上訴人聯繫商議將消費者轉介予被上訴人等語（本院卷第164頁），此情形並不影響被上訴人已取得臺灣地區之著作權專屬授權，上訴人所述不可採。
⒊上訴人辯稱「素材中國」網站之聲明並非指該網站圖片均未
經著作權人授權，乙證3圖片已存在15年，ASADAL公司並無向「素材中國」指稱侵權，可證ASADAL公司於100年間即有授權「素材中國」使用該圖片云云，提出乙證11百度百科關於「素材中國」網站資訊為證。觀諸乙證11「版權說明」欄記載：「素材中國是圖片分享平台，站內所有素材圖片由網路收集和網友提供而來，素材中國不具備此類圖片的版權，使用上述圖片時請遵循相關法律法規。素材中國作為網路服務提供者，對非法轉載，盜版行為的發生不具備充分的監控能力。……素材中國所提供下載的資源（包括素材、軟體等），版權歸原作者所有。僅供學習交流之用，請複製、下載者遵循國家相關法律、法規，在未獲得版權擁有者授權之前，勿作他用；如因非法使用引起糾紛，一切後果由用戶承擔」等文（本院卷第295頁），可知「素材中國」網站已表明所有素材均由網路收集和網友提供而來，並未取得著作授權，上訴人所辯ASADAL公司於100年間即有授權「素材中國」使用乙證3圖片云云，顯屬臆測，並不可採。㈡被告圖片與系爭圖片構成實質近似，上訴人侵害被上訴人就
系爭圖片之重製權、公開傳輸權：⒈按著作權法第3條第1項第11款所稱「改作」，係指以翻譯、
編曲、改寫、拍攝動畫、拍攝電影或其他方法就原著作「另為創作」。觀諸原審判決附圖中，除附圖2比對被告圖片相似程度甚低，且被告圖片中建築物圖樣之數量，占附圖2內容之比例甚低，難認在量上已達相當比例相同或相似程度（此部分非本院審理範圍，已如前述）外，被告圖片內各局部與系爭圖片被擷取部分構成實質相似，有原證4截圖可資參照。而上訴人所辯被告圖片係上訴人職員柯香如在「素材中國」取得乙證3圖檔後，將圖片中間英文部分更改為中文字樣乙情，業據證人柯香如證述在卷（本院卷第301頁），並有乙證2、乙證3及原證3可資參核，應可採信，是以被告圖片就系爭圖片之拼貼呈現並非上訴人所為，且被告圖片與乙證3僅中間字樣不同，柯香如就系爭圖片並未加入實質創作內容，難認係就系爭圖片另為創作，所為構成重製而非改作。
⒉上訴人未經同意或授權，於系爭官網上刊登有系爭圖片之被
告圖片乙情，業據被上訴人提出原證3為證，所為構成著作權法上之重製及公開傳輸行為，被上訴人主張上訴人侵害其就系爭圖片之重製權及公開傳輸權，應屬有據可採。
㈢上訴人有侵害著作財產權之過失，應負損害賠償責任：
⒈著作權法第88條第1項前段規定：「因故意或過失不法侵害他
人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任」。⒉上訴人辯稱被告圖片係柯香如付費加入「素材中國」網站會
員，經該網站授權下載乙證3圖片後，將該圖片中間英文部分更改為中文字樣，上訴人並無侵害著作權故意或過失云云。惟證人柯香如到庭證稱略以：「素材中國」加入要給付人民幣，伊請朋友幫伊付錢，後因疫情關係會員號碼不見了，無法進入網址，網站情況有變更，原來密碼進不去等語（本院卷第301頁），並未提出付費購買乙證3圖片之證據，是否確係付費取得並非無疑。再者，甲證1「素材中國」網站關於版權聲明記載：「由於素材中國上的作品均由用戶自行發布，故素材中國沒有能力審查作品是否存在侵權等情節，但為切實維護權利人的合法權益，素材中國依據《中華人民共和國侵權責任法》、《中國人民共和國著作權法》、《信息網絡傳播權保護條例》等法律法規及相關規章制度的規定，採取如下知識財產權保護措施：⒈素材中國向用戶傳達版權保護理念，提示用戶不得上傳和傳播侵權作品。同時，素材中國對上傳作品進行嚴格審查，向網絡用戶公示素材中國的基本審查標準，提示用戶嚴格遵守法律法規及尊重他人合法權益。⒉對於違反規定，上傳侵權作品的用戶，素材中國將依照《會員上傳與下載協議》、《違規處罰規定》等規定對其進行處罰。⒊對於有理由確信存在明顯侵權、違法、違反公共利益等情形的作品，素材中國有權在不事先通知的情況下刪除該侵權作品。⒋素材中國支持權利人(包括版權人、肖像權人等)將侵權情況告知素材中國，素材中國也願意與權利人合作淨化網絡空間，減少侵權行為的發生。素材中國將在接到符合要求的權利通知後，審查後可刪除涉嫌侵權的作品和相關內容。⒌素材中國鼓勵用戶對素材中國上的作品進行全面監督，素材中國會在第一時間對舉報進行核實，及時清理侵權作品。⒍用戶下載素材中國上的作品，只應在學習、交流、分享的範圍內使用，不得用於任何商業用途的範圍。同時，用戶應自覺遵守著作權法及其他相關法律的規定，不得侵犯本網站及權利人的合法權利」等文(原審卷第153頁)，上開文字已表明該網站作品均由用戶自行發布，該網站並未擁有網站內圖片之著作財產權，該網站所有資源僅可供學習與參考用途，不得作為商業用途，並警示若發生侵權爭議，均由使用者自負其責，被告圖片既非上訴人自行創作，即可預見使用被告圖片可能涉及著作權之問題，上訴人使用被告圖片之前，自應適當查證著作財產權人為何人、有無取得合法使用權利，以避免侵害他人之著作財產權，始得謂已盡交易上具有通常知識經驗之人，應盡之善良管理人注意義務，上訴人未加以任何查證，在未經同意或授權情況下，即由員工柯香如貿然下載含有系爭圖片之乙證3圖片，更改中間字樣為被告圖片，重製並公開傳輸於系爭官網，上訴人有應注意而未注意之侵權過失甚明。
⒊被上訴人主張上訴人於112年6月29日接獲被上訴人電子郵件
通知後已知悉被告圖片有侵權情形，卻遲至114年5月21日仍可於系爭官網查得被告圖片，上訴人有侵權故意云云。經查：
⑴被上訴人主張於112年6月6日發現侵權情形後，分別於同年月
29日、同年10月18日以電子郵件、存證信函通知侵權，又於113年7月5日發現上訴人仍持續使用系爭圖片，提起本件訴訟後之原審114年5月21日言詞辯論程序經當庭勘驗系爭官網，依然可見被告圖片等情，有甲證3電子郵件、原證5存證信函、原證3系爭官網截圖、原審該次庭期筆錄及系爭官網截圖畫面（原審卷第344頁、第359頁）、甲證4系爭官網頁面及乙證8、乙證10電子郵件在卷可稽，堪信為真。
⑵上訴人辯稱112年6月29日接獲被上訴人通知當日，已由柯香
如登入上訴人網站刪除「首頁橫幅ID：（15）」即被告圖片乙情，業據證人柯香如證述：乙證10（甲證3）伊有看到這封郵件，圖片有爭議，伊有去找網站刪除的日期，伊確實有刪除，就是6月29日當日收到信件就進入網站作刪除的動作等語（本院卷第303頁），並有附件一、二（原審卷第367至374頁）、乙證7網路操作紀錄資料、乙證8電子郵件、乙證9系爭官網頁面、乙證10被上訴人職員所寄之電子郵件等在卷可稽，並非無據，堪認上訴人於接獲侵權通知後確有刪除被告圖片作為，應無侵權故意。
⒋上訴人辯稱刪除被告圖片後，在系爭官網出現之系爭圖片係
因使用電腦、手機者未清除其瀏覽器之暫存檔所致，並提出乙證12文章、乙證13電子郵件資料為證。然被上訴人其後仍可於系爭官網查得被告圖片，已如前述，足見被告圖片於前揭時間仍處於得公開傳輸之狀態，參以證人柯香如證稱：伊專業是企管，與網路無關，單純在後台操作就認為是結束了等語（本院卷第306至307頁），可徵上訴人逕由非資訊工程專業之員工柯香如進入系統修改即認已完成刪除，除有前述未盡善良管理人注意義務之過失外，亦有未盡防止侵害繼續發生之過失，無從據以解免其損害賠償責任。
㈣被上訴人於113年9月12日提起本件訴訟，未逾著作權法第89條之1規定之請求權時效：
著作權法第89條之1規定：「第85條及第88條之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同」。上訴人辯稱柯香如於100年間自「素材中國」網站取得乙證3圖片，修改圖面中間字樣為被告圖片，貼置於系爭官網，則系爭官網上之系爭圖片至112年6月29日刪除前，已超過10年期間，被上訴人於113年9月11日始提起本訴，已逾著作權法第89條之1規定之10年請求權時效云云。然上訴人將含有系爭圖片之被告圖片貼置於系爭官網，其公開傳輸行為屬繼續性侵害，被上訴人於112年6月29日以甲證3電子郵件告知上訴人侵權後，被告圖片仍持續貼置於系爭官網，遲至114年5月21日仍未撤除，已如前述，縱以被上訴人起訴之113年9月12日回推103年9月11日以前之侵權行為已逾10年時效，自103年9月12日至上訴人下架被告圖片為止之期間，並無罹於時效可言，上訴人就此期間之時效抗辯顯不可採。㈤被上訴人得請求之損害賠償金額為4萬元及法定遲延利息：
⒈著作權法第88條第3項規定：「依前項規定，如被害人不易證
明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1萬元以上100萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣500萬元」。而被害人依著作權法第88條第3項規定請求損害賠償，應以實際損害額不易證明為其要件，且法院酌定賠償額，亦應按侵害之情節定之（最高法院97年度台上字第1552號民事判決意旨參照）。
⒉被上訴人以授權他人使用系爭圖庫為業，有經濟部商工登記
公示查詢資料在卷可參（原審卷第73頁），上訴人過失侵害被上訴人就系爭圖片之重製權及公開傳輸權，致使被上訴人受有未能取得授權金之損害，上訴人自應就被上訴人所受損害負損害賠償責任。雖被上訴人提出授權其他客戶使用系爭圖庫中其他圖片之報價單（原審卷347至353頁)作為計算依據，然觀諸該些收費資料，可知其他客戶使用之圖片與系爭圖片不同，自難以上開報價單作為系爭圖片授權金額之依據。被上訴人雖又提出原審判決附圖7之報價單（原證7、陳證2），惟非原審判決附圖1、3至6之報價單，亦難以前開報價單作為各該圖片授權金額之依據。又觀諸該報價單可知其授權期間為永久授權，與本件侵權期間不同，自難以原證7、陳證2報價單作為侵權期間之授權金額之依據，準此，被上訴人主張其不易證明實際損害額而請求法院依侵害情節酌定賠償額，自屬有據。爰審酌系爭圖片具有相當之創意程度，而上訴人自103年9月至114年5月間在系爭官網刊登系爭圖片，並考量上訴人所使用系爭圖片共6張，僅一次性下載他人已拼貼之1張乙證3圖檔修改為被告圖片，重製擷取自6個著作之部分內容，收受侵權通知後並未置之不理，由非資訊工程專業之員工柯香如進入系統修改逕認已完成刪除等過失侵權情節，上訴人係以被告圖片美化系爭官網，並未藉以營利，參以被上訴人為資本總額1億5,000萬元之股份有限公司，上訴人為財產總額3,000萬元之財團法人（原審卷第73頁、第77頁）等一切情狀，認原審酌定12萬元之損害賠償，尚屬過高，應以4萬元為適當，至逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。至上訴人所舉ASADAL公司網站顯示價格資料換算新臺幣為375至2,750元之間，雖提出乙證5為證，然上訴人所指金額之授權規格、期間等細節均有未明，尚難逕予作為本件損害賠償計算依據，附此敘明。
⒊上訴人應賠償之前揭金額屬未定期限之金錢債務，兩造就利
率並無約定，亦無其他可據之利率計付規範，依民法第229條第2項、第233條第1項、第203條規定，被上訴人請求上訴人給付金額，自上訴人收受起訴狀繕本（原審卷第89頁）翌日即113年9月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，即屬有據。
六、綜上所述，上訴人過失侵害被上訴人就系爭圖片之著作財產權，應負損害賠償責任，被上訴人依著作權法第88條第1項前段、第3項規定，請求上訴人給付4萬元，及自113年9月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，應予准許，逾此部分之請求，不應准許。原審（除已確定部分外）就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，核無不合，上訴意旨就此部分聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依智慧財產案件審理法第2條，民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 10 月 8 日
智慧財產第一庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 吳俊龍法 官 陳端宜以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 115 年 10 月 20 日
書記官 吳祉瑩