智慧財產及商業法院民事判決114年度民著上字第3號上 訴 人 智冠科技股份有限公司法定代理人 王俊博訴訟代理人 陳鵬光律師（兼上一人及次二人之送達代收人）
呂紹凡律師黃子芸律師被上訴人 杭州邊鋒網絡技術有限公司法定代理人 何鋒被上訴人 張雪南共 同訴訟代理人 劉秋絹律師（兼上二人及次三人之送達代收人）複 代理 人 許嘉芬律師訴訟代理人 馮玉婷律師
陳瀅芝律師上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國114年1月16日111年度民著更一字第2號第一審判決提起上訴，本院於114年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、本件為兩岸人民民事事件，本院有管轄權，且準據法為臺灣地區法律：
㈠按臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另
有規定外，適用臺灣地區之法律；本章所稱行為地、訂約地、發生地、履行地、所在地、訴訟地或仲裁地，指在臺灣地區或大陸地區；而民事法律關係之行為地或事實發生地跨連臺灣地區與大陸地區者，以臺灣地區為行為地或事實發生地；至侵權行為則依損害發生地之規定，臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸關係條例）第41條第1項、第3項、第45條及第50條前段分別定有明文。
㈡本件上訴人主張被上訴人杭州邊鋒網絡技術有限公司（下稱
被上訴人公司）先後在大陸地區、臺灣地區發行「俠客風雲傳」，侵害上訴人就「武林群俠傳」遊戲（下稱系爭遊戲）中如附表一至四「上訴人欄」所示語文、美術、音樂著作之著作權，可知上訴人所主張之侵權行為地及結果發生地均在臺灣地區，依上開規定，自應以臺灣地區法律為準據法。原審誤引涉外民事法律適用法以定本件準據法，容有未洽。
二、本件於智慧財產案件審理法民國112年8月30日修正施行前已繫屬於本院，依修正施行後之第75條第1項規定，適用修正施行前之規定（下稱智審法）。
三、兩造前就本件本院是否有管轄權有爭執，雖經原審以110年度民著訴字第7號裁定認本院無管轄權而駁回上訴人之訴，上訴人不服提起抗告，經本院以110年度民著抗字第5號裁定抗告駁回，上訴人不服提起再抗告，經最高法院以110年度台抗字第1322號裁定原裁定廢棄，嗣由原審以110年度民抗更(一)字第2號裁定本件有管轄權確定。
四、按大陸地區之法人、團體或其他機構，其權利能力及行為能力，依該地區之規定，兩岸關係條例第46條第2項定有明文。查被上訴人公司係依大陸地區法律註冊登記之法人，雖未經臺灣地區主管機關認許，然設有代表人，並有公司登記（備案）申請書附卷可稽（本院卷第107頁至118頁），故認被上訴人公司有當事人能力。
五、被上訴人公司之法定代理人原為被上訴人張雪南，於西元2011年11月21日變更為曾寧宇，又於2024年2月7日變更為何鋒，此有公司登記（備案）申請書附卷可稽（本院卷第107至118頁），經何鋒聲明承受訴訟（本院卷第103至104頁），經核並無不合，應予准許。
六、上訴人不得主張被上訴人公司在臺灣發行「俠客風雲傳」單機版之攻防方法：
上訴人於準備程序終結後提出言詞辯論意旨㈠狀第17頁主張被上訴人公司於臺灣地區尚有製作發行「俠客風雲傳」單機版等語（本院卷第365頁），此為被上訴人所不同意（本院卷第396頁）。上訴人雖稱其於歷審均主張被上訴人公司於民國106年及107年間有製作發行俠客風雲傳手機遊戲單機版及俠客風雲傳手機遊戲Online版，此並非新攻擊防禦方法云云（本院卷第396頁），惟本件經上訴人於準備程序當庭表明其原因事實（本院卷第300、319頁），本院並與兩造協議確認不爭執事項及爭點（本院卷第300、320至321頁），可知上訴人所主張被上訴人侵害著作權之行為乃被上訴人公司於大陸地區發行「俠客風雲傳」手機遊戲單機版及Online版，並授權訴外人魔塊遊戲有限公司（下稱魔塊公司）於臺灣地區發行「俠客風雲傳」手機遊戲Online版，復無民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款至第6款、第447條但書各款之情形，自無許上訴人於準備程序終結後再追加主張於臺灣地區製作發行「俠客風雲傳」單機版之攻防方法。
七、本件所引用證據之編號及卷冊頁碼如附表五所示。
貳、上訴人之主張：上訴人之受僱人即訴外人徐昌隆、陳則孝、林永樂、張少驊（下稱徐昌隆等人）於80年間創作開發完成系爭遊戲，上訴人與徐昌隆等人並簽訂電腦遊戲委製合約書約定上訴人為著作財產權人，經上訴人90年間對外發行系爭遊戲，系爭遊戲中如附表一至四上訴人欄所示之角色名稱與造型、場景配樂樂譜均分別為著作權法所保護之語文、美術、音樂著作。詎被上訴人公司未經上訴人同意或授權，106年間在大陸地區製作發行「俠客風雲傳」手機遊戲單機版，於107年6月20日在大陸地區製作發行「俠客風雲傳」手機遊戲Online版，迄今仍繼續販賣及更新遊戲內容，並於108年3月6日由魔塊公司代理「俠客風雲傳」手機遊戲Online版，在臺灣遊戲平台上市，經上訴人查驗比對後，「俠客風雲傳」手機遊戲單機版、Online版與系爭遊戲在如附表一至四所示之人物角色名稱、造型及配樂整體觀之具完全相同或高度相似，已故意或過失侵害上訴人之重製權、改作權、散布權、公開傳輸權，爰依著作權法第84條前段及第88條第1項、第2項第2款規定，請求被上訴人公司排除侵害及損害賠償。又被上訴人張雪南自105年2月22日起至111年11月21日止為被上訴人公司負責人，上訴人依公司法第23條第2項規定，請求被上訴人連帶負損害賠償責任。
參、被上訴人之抗辯：附表一、二所示之角色名稱並非我國著作權法保護之語文著作。被上訴人公司之「俠客風雲傳」遊戲係訴外人杭州鳳俠網路科技有限公司（下稱鳳俠公司）委託訴外人河洛遊戲有限公司（下稱河洛公司）開發，由鳳俠公司取得著作權，並授權河洛公司在臺灣進行經銷，嗣鳳俠公司於105年1月4日將「俠客風雲傳」遊戲授權予被上訴人公司，並簽訂授權書，故被上訴人公司為該遊戲之著作財產權之專屬被授權人。又上訴人默示同意河洛公司將系爭遊戲修改為「俠客風雲傳」遊戲乙情，業經本院111年度民著上更一字第3號民事判決確定，故被上訴人公司自有權發行「俠客風雲傳」遊戲，且被上訴人公司於106年僅在大陸地區發行「俠客風雲傳」遊戲單機版、Online版，並未於臺灣地區發行Online版，故被上訴人公司並無侵害上訴人之著作財產權。另被上訴人公司係設立於大陸地區之公司，不適用我國公司法，是上訴人不得援引公司法第23條第2項規定，主張被上訴人負連帶賠償責任，且被上訴人張雪南未實際參與「俠客風雲傳」遊戲之開發、製作，此亦非其身為公司負責人之業務，亦不符同法第23條第2項規定。再者，上訴人於106年6月18日委由浩信法律事務所發函與被上訴人公司，是上訴人至遲於前開時間即已知悉其主張之損害賠償義務人，然上訴人遲至109年6月19日，始提起本件訴訟，已罹於著作權法第89條之1規定之2年請求權時效。
肆、兩造之聲明：
一、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明如下：㈠原判決關於駁回後開第二、三項請求部分廢棄。
㈡被上訴人公司不得自行或使第三人繼續散布或公開傳輸附表
一至四所示著作原件及重製物，並不得自行或使第三人為重製、改作、散布、公開傳輸侵害上訴人系爭遊戲之著作財產權的行為。
㈢被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）165萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣就第三項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人之答辯聲明：㈠上訴人之上訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，請准允供擔保免為假執行。
伍、兩造之不爭執事項如下（本院卷第300、319頁）：
一、系爭遊戲為上訴人於90年間發行，上訴人為著作財產權人。㈠系爭遊戲中之劇情框架、遊戲對話、主線任務、主要角色及
人物組織、武功招式、場景與道具名稱等文字描述為受著作權法保護之語文著作。
㈡系爭遊戲中之人物造型、武器道具及故事場景繪圖為受著作權法保護之美術著作。
㈢系爭遊戲之音樂音效為受著作權法保護之音樂著作。
二、被上訴人公司為大陸地區公司，張雪南自105年2月22日起至111年11月21日止為該公司法定代理人。
三、被上訴人在大陸地區製作發行「俠客風雲傳」單機版、Online版之手機遊戲。
四、附表一、二所示之圖案（美術著作）、附表三、四所示之樂譜（音樂著作），兩者構成實質相似。
陸、本件兩造所爭執之處，經協議簡化如下(本院卷第300、320至321頁)：
一、附表一、二所示之角色名稱是否為我國著作權法保護之語文著作？
二、上訴人得否依著作權法第84條前段規定，請求被上訴人公司不得為上訴聲明第二項所示事項？
三、上訴人得否請求被上訴人連帶損害賠償？㈠被上訴人公司於大陸地區發行「俠客風雲傳」手機遊戲單機
版及Online版，有無侵害上訴人著作財產權（重製權、改作權、散布權、公開傳輸權）之故意或過失？㈡被上訴人公司是否直接或間接授權魔塊公司於臺灣地區發行
「俠客風雲傳」手機遊戲Online版？被上訴人公司有無侵害上訴人著作財產權（重製權、改作權、散布權、公開傳輸權）之故意或過失？㈢上訴人得否依著作權法第88條第1項、第2項第2款規定，請求
被上訴人公司損害賠償165萬元？㈣被上訴人張雪南執行職務有無故意或過失？上訴人得否依公
司法第23條第2項規定，請求被上訴人張雪南與被上訴人公司連帶賠償？㈤如上訴人得請求損害賠償，是否罹於2年時效？
柒、得心證之理由：本件經本院與兩造商定審理計畫，先就第陸項爭點第一、二、三㈠、㈡、㈤項進行調查及辯論（本院卷第301至302頁）。
茲分述如下：
一、附表一、二所示之角色名稱並非我國著作權法保護之文字著述：㈠依上訴人所述，系爭遊戲係於80年間創作開發完成，則附表
一、二所示之角色名稱是否為著作權法所保護之著作，應依當時有效施行之79年1月26日修正施行著作權法定之。該法第3條第1項第1款規定：「著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。」第4條第1項第1款規定：「左列著作，除本法另有規定外，其著作人於著作完成時享有著作權：一、文字著述。」第5條第2款規定：「左列各款不為著作權之標的：二、標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊、時曆。」㈡著作權法所保護之著作，乃著作人所創作之精神上作品，須
為著作人獨立之思想或感情之表達，並具有原創性。而原創性之內涵，包含「創作性」及「原始性」，「原始性」係指獨立創作，亦即著作人為創作時，並未抄襲他人著作，獨立完成創作；「創作性」則指創作至少具有少量創意，且足以表現作者之個性。著作權之保護，重在其表達之原創性，所要求的創意程度或創意高度，僅須少量創意、最低程度之創意即為已足，即最低創作性、最起碼創作之創意要求，非如專利「進步性」之高度要求。
㈢上訴人主張附表一、二之上訴人欄所示之角色名稱，並非單
純使用常見詞彙，而是經由創作者精心設計，使其與角色性格、能力、武功及劇情發展緊密結合，整體觀之為語文著作云云。然觀之附表一、二之上訴人欄所示之角色名稱，其中「荊棘」、「老胡」、「神醫」、「書生」、「丹青」、「醉仙」、「卓夫人」、「齊老」、「劍聖」、「吃」、「喝」、「嫖」、「賭」、「黑無常」、「白無常」、「龍王」、「陳公公」，均係常用語句（參乙證5、6「神醫」、「黑白無常」），而「無因」、「無色」、「無嗔」、「無戒」、「夜叉」、「摩呼羅迦」、「阿修羅」、「乾達婆」、「緊那羅」、「迦樓羅」、「天王」均為佛經常見之用語（參乙證4「無戒」），均非上訴人於開發系爭遊戲時所創造，自不得由其獨占通用名詞而以著作權享有排他權。其餘名稱係人物之命名，縱為創作者投入心思與情感以期呈現系爭遊戲之豐富內容與特色，然單就「角色名稱」而言，難認展現創作者的個性或獨特性而具有原創性。故附表一、二之上訴人欄所示之角色名稱並非文字著述。㈣至上訴人所指各該角色名稱係精心設計，使其與角色性格、
能力、武功及劇情發展緊密結合乙節，至多與系爭遊戲所呈現角色扮演供玩家操控遊戲中角色之活動、故事與劇情之推進、及敘事架構之整體是否受著作權法保護之著作相關，無由許上訴人單獨將角色名稱抽離而成為著作權法文字著述保護之標的。另上訴人援引本院111年度民著上更一字第3號民事判決（甲證37）以為附表一、二上訴人欄所示之角色名稱為語文著作之憑據云云（本院卷第353至354頁），惟觀諸上訴人所引用之該判決段落載明：「由據爭著作之劇情框架、主要任務、角色人物、場景、遊戲對話、武功及武器道具等相關文字描述（參附件），......武林群俠著作之文字敘述部分為具原創性之語文著作無誤。」係針對該案著作「文字敘述」，並非「角色名稱」，故上訴人此部分主張顯屬無據。
二、鳳俠公司委託河洛公司開發「俠客風雲傳」遊戲：被上訴人公司之「俠客風雲傳」遊戲係鳳俠公司委託河洛公司開發，約定由鳳俠公司取得著作權，並授權河洛公司在臺灣進行經銷，有技術委託開發合同可參（本院111年民著上更一字第3號〈下稱另案更一卷〉卷二第437至442頁)。該合同第7.3條約定：「甲方（即河洛公司）保證提供給乙方（即鳳俠公司）的作品不侵犯任何第三方的合法權益，包括但不限於第三方的知識產權、商業秘密等；如果甲方違反本款所述的保證，使乙方面臨任何爭議、訴訟、仲裁或索賠等，由甲方負責解決，給乙方造成損失的，甲方應負責賠償乙方直接及間接損失。」可知鳳俠公司委託河洛公司開發「俠客風雲傳」遊戲時，已要求河洛公司就所開發之遊戲不得有侵害他人著作權之行為。
三、上訴人曾默示同意河洛公司以「新武林群俠傳」對系爭遊戲進行後續之重製或改作：
㈠觀諸上訴人於104年1月14日發行之電玩雙週刊第156期標題為
「河洛重出江湖，『新』武林群俠傳，經典回歸」，關於河洛公司負責人徐昌隆之專訪文章記載「河洛出品的遊戲以著名的高自由度為遊戲特色…曾出品過…《武林群俠傳》…等一代經典單機遊戲。2014年3月31日晚間11點…全面啟動新計畫，推出《新武林群俠傳》，秉持單機血脈，再創華人遊戲經典」、「…欲利用這次《新武林群俠傳》全面翻新的版本進行武林補完計畫…」、「註1：遊戲名稱為暫定，正確名稱以官方公佈為準」、「聊到玩家最在意的新舊版本差異，徐昌隆表示，基本上新版是架構在舊版的基礎上，但是許多系統與介面、劇情、美術、畫面、角色都是全新刻劃雕琢，將過去的精華保留，投入當代的新元素洗鍊、賦予《新武林群俠傳》新的生命之作品」等內容（本院106年度民著訴第48號〈下稱另案一審〉卷一第116至120頁，108年度民著上字第3號〈下稱另案二審〉卷一第344頁），及徐昌隆之官方微博（另案二審卷一第296至312頁），可知河洛公司於103年3月31日即啟動新武林群俠傳之遊戲開發，並表明係保留原「武林群俠傳」舊版之精華為基礎進行開發新版本「新武林群俠傳（名稱暫定）」。又該電玩雙週刊係由上訴人所發行，亦據證人即負責該週刊廣告業務之陳禮英證述明確（另案一審卷二第240頁），並參酌徐昌隆與王美玲於103年9至11月間之對話紀錄（另案二審卷一第316至318頁、另案二審卷二第67至71頁）、徐昌隆與智冠音效艾霖間及徐昌隆與林淑敏間之對話紀錄（另案二審卷一第320至336頁），足認上訴人早在經銷「俠客風雲傳」遊戲前，即已知悉徐昌隆成立河洛公司並從事系爭遊戲之續作即新武林群俠傳（即俠客風雲傳）之開發，且上訴人公司員工多次與徐昌隆討論系爭遊戲之音樂音效製作工作以及經銷該遊戲條件等事宜。
㈡上訴人與河洛公司於104年6月1日就系爭遊戲之續作「新武林
群俠傳」（已更名俠客風雲傳）簽訂經銷合約書後，由上訴人取得「俠客風雲傳」遊戲於臺灣地區之獨家總經銷。而依該經銷合約書第1條、第2條、第3條第1、2項、第5條第4、13項、第17項等約定（另案一審卷一第222至223頁之原證22），河洛公司授權上訴人為「俠客風雲傳」遊戲之臺灣地區獨家總經銷；「俠客風雲傳」遊戲之包裝上每套標示定價為880元，上訴人經銷軟體於一○○市○路之經銷價為每套標示定價之60%；河洛公司同意提供「俠客風雲傳」遊戲軟體30套予上訴人；並同意提供「俠客風雲傳」遊戲適量之宣傳物給予上訴人（宣傳物諸如海報）；並同意於產品封套及包裝設計稿完成後先將圖檔等相關資料交由上訴人參考，上訴人將提供相關意見，待雙方確認設計圖稿後，河洛公司再進行印刷等後續工作。嗣河洛公司於該遊戲上市前即委託上訴人製作音樂及音效，以供該遊戲使用新的音樂音效，遂於同年7月9日簽訂音樂及錄音著作授權合約（下稱新音樂授權合約，另案一審卷一第55至56頁）。此外，河洛公司為「俠客風雲傳」遊戲印製發行「武林通鑑」乙冊（甲證44），內有完整之「俠客風雲傳」遊戲人物介紹、武器及場景等文字敘述及美術繪圖，上訴人為經銷「俠客風雲傳」遊戲，亦應有所知悉。因此，上訴人對於「俠客風雲傳」遊戲之遊戲情節等內容顯有相當程度之瞭解，其對「俠客風雲傳」遊戲為武林群俠著作之續作，並延續使用系爭遊戲之遊戲劇情、人物角色及武器場景等內容，難謂不知。
㈢河洛公司除委由上訴人製作「俠客風雲傳」遊戲之新音樂音
效外，亦不斷洽詢上訴人授權於「俠客風雲傳」遊戲中使用系爭遊戲及其另一舊作遊戲「金庸群俠傳」之遊戲配樂曲目，嗣與上訴人簽訂日期為104年7月21日之音樂及錄音著作授權合約（即另案一審卷第224至225頁，下稱舊音樂授權合約），上訴人並同意河洛公司使用系爭遊戲之遊戲配樂。是上訴人明知河洛公司所開發之「俠客風雲傳」遊戲係系爭遊戲之續作，仍同意受其委託製作該續作之新音樂音效，甚至授權其使用系爭遊戲、「金庸群俠傳」之配樂曲目，並願意擔任「俠客風雲傳」遊戲之臺灣地區獨家總經銷商，足徵上訴人除明知「俠客風雲傳」遊戲為利用系爭遊戲之創作外，且在與河洛公司簽訂經銷合約書之際，應有默示同意其得以利用系爭遊戲內容中美術著作之意思，否則上訴人豈會未要求河洛公司應先取得美術著作之授權即願意擔任「俠客風雲傳」遊戲之臺灣地區獨家總經銷，復同意將系爭遊戲、「金庸群俠傳」之配樂曲目授權「俠客風雲傳」遊戲使用，故本件客觀上足認上訴人已有默示同意之情事。
㈣觀之上訴人於另案所提出之員工袁凱樂104年11月2日之電子
郵件、上訴人員工同年12月25日、105年2月18日及2月19日之電子郵件（另案一審卷一第124至127頁），可知上訴人於同意經銷後曾於104年11月2日，以「俠客風雲傳」遊戲侵害系爭遊戲內容及音樂著作為由，暫時拒絕給付經銷「俠客風雲傳」遊戲之貨款，嗣經上訴人與河洛公司協商，於104年12月28日簽署舊音樂授權合約，並約定以每套遊戲定價（零售價）從4%變更為2%計算（合約日期不變仍為104年7月21日）後，上訴人即持續銷售「俠客風雲傳」遊戲，並於同年12月31日將銷售之貨款1,565,284元匯款予河洛公司，復於105年2月19日向河洛公司追加「俠客風雲傳」遊戲之銷售數量（另案二審卷一第436至444頁）。衡情商業交易習慣，若上訴人未同意河洛公司利用系爭遊戲之遊戲內容與音樂著作，上訴人理應不會與河洛公司簽訂舊音樂授權合約授權河洛公司使用系爭遊戲之舊遊戲配樂，並持續向河洛公司追加訂貨及給付貨款，益徵上訴人所為在客觀上已足令人推知其有默示同意河洛公司得以利用系爭遊戲內容進行重製或改作之意思。
㈤上訴人雖主張其與河洛公司為俠客風雲傳電腦版合作之經銷
關係，實質並非獨家經銷，且遊戲經銷之銷售條件，係上訴人依徐昌隆電子郵件之指示，並非其了解遊戲內容後始決定；又上訴人組織龐大，各部門員工各有其職掌，並不當然知悉其他部門負責之事務云云。然有關上訴人與河洛公司如何簽訂經銷合約、相關條件如何議定，均不影響雙方確已成立之經銷關係，且依上述事證，上訴人確已默示同意河洛公司就系爭遊戲以「新武林群俠傳」進行重製或改作，並參與後續設計、製作、行銷等事宜。又上訴人之組織結構設有各部門，固各司其職，然各部門及各層級之間相互關係及聯繫為其內部組織運作之模式，無由容許上訴人逕以其各別部門職掌分工而否認與河洛公司之合作模式。
㈥上訴人另主張其與河洛公司之經銷合約僅「俠客風雲傳」單
機版，與「俠客風雲傳」遊戲Online版無關，縱有默示同意對系爭遊戲進行後續之重製或改作，亦不及於手機遊戲；基於契約相對性，上訴人對河洛公司之默示同意，亦不及於鳳俠公司及被上訴人公司云云。惟上訴人既已默示同意河洛公司以「新武林群俠傳」對系爭遊戲進行後續之重製或改作，更參與相關設計、經銷等事宜，最終河洛公司完成「俠客風雲傳」遊戲之開發，且委由上訴人於臺灣地區獨家經銷，則上訴人於本件就其默示同意之範圍逕自限於電腦版而不及於Online版，顯非可取。
㈦此外，上訴人先前主張河洛公司於104年7月間所發行之「俠
客風雲傳」遊戲侵害其就系爭遊戲之著作財產權，對河洛公司及其法定代理人訴外人徐昌隆起訴請求連帶賠償損害、排除侵害及刊登判決書等，經本院111年度民著上更一字第3號確定判決亦認定「俠客風雲傳」遊戲為系爭遊戲之續作，雖兩者構成實質相似，然上訴人已默示同意河洛公司對系爭遊戲進行後續之重製或改作，河洛公司即無侵害上訴人著作財產權之故意或過失，且上訴人之損害賠償請求權亦已罹於時效，不得向河洛公司及徐昌隆主張權利，前開判決並經最高法院113年度台上字第458號裁定駁回確定，此經本院調卷（丁證3）核閱無誤。
㈧綜上，上訴人默示同意河洛公司以「新武林群俠傳」對系爭遊戲進行後續之重製或改作。
四、被上訴人公司於大陸地區發行「俠客風雲傳」手機遊戲單機版及Online版，並無侵害上訴人著作財產權（重製權、改作權、散布權、公開傳輸權）之故意或過失：
㈠著作權法第88條第1項規定，因故意或過失不法侵害他人之著
作財產權者，負損害賠償責任，此以行為人主觀上有故意或過失為必要。所謂故意者，係指行為人對於構成專利侵權之事實，明知並有意使其發生者，或預見其發生而其發生並不違背其本意。所謂過失，乃應注意能注意而不注意，係以行為人是否怠於善良管理人之注意為斷。又應盡善良管理人之注意義務而欠缺者，係指依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意而欠缺。行為人已否盡善良管理人之注意義務，應依個案事實、特性，分別加以考量，因行為人之智識、職業、營業項目、侵害行為之態樣、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價等，而有所不同（最高法院112年度台上字第2702號民事判決參照）。
㈡被上訴人公司於「俠客風雲傳」遊戲中使用附表一至四之上
訴人欄所示圖案、樂譜，並無故意過失：⒈被上訴人公司於大陸地區發行「俠客風雲傳」遊戲單機版
及Online版，此為被上訴人所不爭執。如前所述，鳳俠公司委託河洛公司製作「俠客風雲傳」遊戲並約定由鳳俠公司取得該遊戲之著作權。依中華人民共和國國家版權局（下稱大陸版權局）計算機軟件著作權登記證書（乙證22）所載，「俠客風雲傳」遊戲係著作權人鳳俠公司於西元2015年2月27日開發完成，原始取得全部權利。其後鳳俠公司與被上訴人公司簽訂授權書（乙證21），鳳俠公司授權被上訴人公司取得「俠客風雲傳」遊戲相關全部智識產權之權利。
⒉承上，鳳俠公司委託河洛公司製作「俠客風雲傳」遊戲時
已於契約中要求河洛公司不得有侵害第三人權利之情事，上訴人亦默示同意河洛公司得利用系爭遊戲內容製作「俠客風雲傳」遊戲，故鳳俠公司合理信賴河洛公司製作之「俠客風雲傳」遊戲中所使用附表一至四之上訴人欄之圖案、樂譜，並未侵害上訴人之著作權。而被上訴人公司善意信賴大陸版權局計算機軟件著作權登記證書所記載鳳俠公司就「俠客風雲傳」遊戲為原始取得之著作權人，而與鳳俠公司簽訂「俠客風雲傳」遊戲之全球獨家授權契約（乙證21）後，於大陸地區發行「俠客風雲傳」遊戲單機版及Online版，並無侵害上訴人著作權之故意或過失。
⒊上訴人另主張基於契約相對性，上訴人對河洛公司之默示
同意，亦不及於鳳俠公司及被上訴人公司；鳳俠公司於大陸版權局登記為「俠客風雲傳」遊戲軟件之著作人，並取得計算機軟件著作權登記書，此僅具初步推定效力，並非最終確認之權利證明文件，無可憑此即認鳳俠公司為該遊戲之著作權人云云。惟河洛公司係受鳳俠公司之委託開發「俠客風雲傳」遊戲，如前所述，上訴人默示同意河洛公司以「新武林群俠傳」對系爭遊戲進行後續之重製或改作，更參與相關設計、經銷等事宜，最終河洛公司完成「俠客風雲傳」遊戲之開發，鳳俠公司依據其與河洛公司之約定而取得著作權，與前揭大陸版權局計算機軟件著作權登記證書（乙證22）所載相符，上訴人否認鳳俠公司之著作權人地位，自有未洽。
五、被上訴人公司並未直接或間接授權魔塊公司於臺灣地區發行「俠客風雲傳」手機遊戲Online版：
㈠上訴人主張被上訴人公司於臺灣發行「俠客風雲傳」Online
版，侵害其著作財產權云云，並提出數位發展部數位產業署（下稱數位產業署）113年2月29日產經字第0000000000號函（丁證1）、魔塊公司113年12月3日函文（丁證2）為證，然此為被上訴人所否認，辯稱被上訴人公司於106年僅在大陸地區發行「俠客風雲傳」遊戲單機版、Online版，並未於臺灣地區發行Online版云云。
⒈依丁證1之數位產業署函文，「俠客風雲傳」遊戲之製作商
為被上訴人公司、發行商為Changyou Interactive(HK) Limited（下稱Changyou公司）、授權營運商為魔塊公司、授權營運商地區別為臺灣、上市日為108年3月6日、結束日為111年3月6日。
⒉又依丁證2之魔塊公司函文，「俠客風雲傳」遊戲有實際在
臺灣發行及銷售，其製作商為被上訴人公司、發行商為Changyou公司、銷售商為魔塊公司、發行及銷售期間為108年3月6日上線至109年6月30日關閉，銷售獲利有分配給發行商（即被上訴人公司），魔塊公司有簽屬在臺灣發行、銷售俠客風雲傳Online之合約，該合約（丁證2之附件）即Changyou公司與魔塊公司簽署之「魔塊遊戲有限公司代理營運聲明書」（本院111年度民著更一字第2號〈下稱111民著更一2〉卷四第455頁）記載：「雙方特此書面聲明Changyou Interactive(HK) Limited所開發或發行之《俠客風雲傳》手機遊戲，在臺灣地區的發行、銷售、營運由在臺灣依法設立登記之魔塊遊戲有限公司（被授權方公司）代理營運《俠客英雄傳》手機遊戲，在臺灣地區的金流機制為透過樂點股份有限公司（下稱樂點公司）、智冠科技股份有限公司（金流模式及配合廠商），並由魔塊遊戲有限公司（被授權方公司）對臺灣地區消費者提供客戶服務並履行遊戲分級管理辦法及消費者保護法等相關法令所規範的責任，若被授權方有支付權利金、營收分成等費用，應依臺灣地區法律申報扣繳稅賦，特此聲明。」⒊由前述函文及聲明書可知授權「俠客風雲傳」遊戲在臺灣
地區線上發行者為Changyou公司，而在臺灣營運該遊戲者為魔塊公司，營運之金流係透過上訴人及樂點公司，獲利分配給Changyou 公司，且前開聲明書之授權方簽屬者為Changyou公司，足見被上訴人公司雖為「俠客風雲傳」遊戲之製造商，然「俠客風雲傳」遊戲在臺灣地區之授權、營運管理、金流管理、獲利分配，均未透過被上訴人公司，並無證據證明被上訴人公司有授權魔塊公司在臺發行「俠客風雲傳」遊戲，自難認被上訴人公司於臺灣有何侵害上訴人就系爭遊戲著作權之行為。
㈡上訴人固主張依數位產業署函文所載，被上訴人公司確係「
俠客風雲傳」Online版之製作商，並授權Changyou公司於臺灣（或有其他地區）發行，Changyou再授權魔塊公司負責臺灣市場之遊戲運營與管理，此種層層授權的模式，大致符合軟體遊戲產業通行之商業模式；又上訴人與魔塊公司就「俠客風雲傳」Online版並未合作，並未因此取得任何銷售收入云云，並提出甲證17（巴哈姆特網頁）、甲證18（AppStore於108年8月7日寄出之電子郵件，業經公證即甲證41公證書）、甲證19（魔塊公司負責人鄭明輝於同年8月7日寄出之電子郵件）、甲證22（有關上訴人110年年報、訴外人大宇資訊股份有限公司110年、112年年報）、甲證42（魔塊公司108年4月3日寄發之存證信函）為證。然查：
⒈甲證17記載「俠客風雲傳」Online版之製造商為被上訴人
公司，且甲證22為上訴人用以證明其所謂遊戲軟體產業之運作模式，但有關魔塊公司與被上訴人間之關連尚須進一步證據始能得知。而App Store因上訴人檢舉「俠客風雲傳」Online版侵權，於108年8月7日以甲證18電子郵件通知魔塊公司，該公司負責人鄭明輝於同日以甲證19電子郵件表示「俠客風雲傳」Online版係由被上訴人公司所開發等語，並未提及該公司與被上訴人公司間之關係。
⒉魔塊公司於108年4月3日寄發之甲證42存證信函，係因上訴
人於同年3月28日以存證信函通知魔塊公司之「俠客風雲傳」單機版侵害上訴人之系爭遊戲單機版內容（見甲證42存證信函第2頁，111民著更一2卷四第495頁），有關在臺灣發行「俠客風雲傳」單機版部分並非本件審理範圍（見第壹、六項所述）。至魔塊公司於甲證42存證信函第1頁固稱「俠客風雲傳」Online版係由被上訴人公司委託魔塊公司於臺灣地方發行等語（111民著更一2卷四第495頁），然原審於113年11月20日函詢魔塊公司有關「俠客風雲傳」Online版於臺灣發行或運營情形，經該公司同年12月3日以丁證2函覆並檢附Changyou公司與魔塊公司簽署之「魔塊遊戲有限公司代理營運聲明書」，自應以丁證2之內容較為明確且可信。
㈢綜上，上訴人未能證明被上訴人公司直接或間接授權魔塊公
司於臺灣地區發行「俠客風雲傳」手機遊戲Online版。
六、上訴人不得依著作權法第84條前段規定，請求被上訴人公司不得為上訴聲明第二項所示事項：㈠依現行著作權法第84條規定，著作權人對於侵害其權利者，
得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之。排除侵害請求權，係以客觀上有現實侵害事實為要件，以侵害已現實發生，且繼續存在為前提。至防止侵害請求權，無須現實侵害，係以客觀上有侵害之虞為要件，所謂有侵害之虞，係指侵害雖未發生，就現在既存之危險狀況加以判斷，客觀上著作權日後有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要而言。防止侵害請求權之內容，在於排除侵害之虞之原因，以防止侵害於未然，確保著作權之圓滿狀態，除得請求禁止相對人為一定之行為（不行為請求權）外，亦得請求其為適當之行為（行為請求權）（最高法院112年度台抗字第832號民事裁定意旨參照）。㈡上訴人曾默示同意河洛公司以「新武林群俠傳」對系爭遊戲
進行後續之重製或改作，鳳俠公司取得「俠客風雲傳」遊戲著作權後再授權被上訴人公司於大陸地區發行「俠客風雲傳」手機遊戲單機版及Online版，且上訴人並無證據證明被上訴人公司授權魔塊公司於臺灣地區發行「俠客風雲傳」遊戲，已如前述。故被上訴人公司並未侵害上訴人之著作財產權，上訴人自不得依著作權法第84條前段排除侵害之規定請求被上訴人公司不得為上訴聲明第二項所示事項。
㈢上訴人另主張被上訴人公司為「俠客風雲傳」遊戲之製作商
，對其是否重製、再行發行或再授權，具完全控制力，其著作利用之可能性並未排除，足認被上訴人公司仍有侵害上訴人公司之著作財產權之虞，而得依著作權法第84條規定對被上訴人公司為請求云云。依其所述，顯係主張同條後段之防止侵害請求，姑不論此已逾兩造協議簡化爭點之範圍（本院卷第300、320至321頁)，且上訴人未能證明被上訴人公司有侵害上訴人之著作財產權行為，已於前述，則上訴人僅憑被上訴人公司為「俠客風雲傳」遊戲之製作商乙情，遽謂被上訴人公司有使系爭遊戲遭不法侵害之虞，要難可採。故上訴人依同法第84條後段防止侵害規定，請求被上訴人公司不得為上訴聲明第二項所示事項，亦屬無據。
捌、結論：綜上所述，附表一、二所示之角色名稱並非我國著作權法保護之文字著述；被上訴人公司於大陸地區發行「俠客風雲傳」手機遊戲單機版及Online版，主觀上並無故意或過失侵害上訴人著作財產權：被上訴人公司並未直接或間接授權魔塊公司於臺灣地區發行「俠客風雲傳」手機遊戲Online版，則上訴人主張被上訴人公司侵害其就附表一至四之上訴人欄所示圖案、文字、樂譜之著作權，而應排除、防止侵害，並應與被上訴人張雪南連帶負損害賠償責任，即屬無據。從而，上訴人依著作權法第84條規定，請求被上訴人公司不得為上訴聲明第二項所示事項，並依同法第88條第1項、第2項第2款及公司法第23條第2項規定，請求被上訴人連帶損害賠償165萬元，均無理由，不應准許。原審駁回上訴人之請求，並駁回其假執行之聲請，即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
玖、本件經本院與兩造商定審理計畫（本院卷一第336頁），先
審理第陸項爭點第一、二、三㈠、㈡、㈤項，因認上訴人此部分主張為無理由，自無須再審究第陸項爭點第三㈢至㈤項。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 12 月 3 日
智慧財產第一庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 陳端宜法 官 蔡惠如以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項(詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 12 月 15 日
書記官 邱于婷附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。