智慧財產及商業法院民事判決114年度民著訴字第28號原 告 郭怜君即乎里壞企業社被 告 王襄穎上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，本院於民國114年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸萬元，及自民國一一四年一月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣陸萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張略以：伊於民國110年6月8日成立，以經營「HoLyWHiTe」全系列產品（下稱系爭產品）為主要營業項目，並由其員工即訴外人林子揚、陳盈年拍攝系爭產品及其個人之照片作為行銷之用（甲證1-1、2-1分別如附表所示，下分稱系爭著作1、系爭著作2，合稱系爭著作)，系爭著作均為著作權法所保障之攝影著作，且林子揚、陳盈年均與原告簽立著作財產權讓與契約，將系爭著作之著作財產權讓與原告，原告為系爭著作之著作財產權人。詎被告未經原告同意或授權，於111年11月8日前某時，向不詳之供貨商取得系爭著作後重製並上傳至其所申請之帳號「OOOOOOOO」蝦皮購物網站賣場（下稱被告賣場），供不特定人瀏覽系爭著作，被告已侵害原告之著作財產權，嗣經原告於111年11月8日點選被告賣場始知悉上情。爰依著作權法第88條第1項、第2項第1款及第3項規定提起本件訴訟，請求判命：被告應給付原告新臺幣（下同）12萬元，並自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；訴訟費用由被告負擔；原告願供擔保，請宣告准為假執行。
二、被告則以：系爭著作1僅為單個或數個瓶身排列整齊，於一般人眼中，僅是系爭產品之正面，不具創作性，非著作權法所保障之著作，縱認係實質近似，被告賣場之圖片中亦含有被告自己之創作，應屬改作，另原告曾向被告表示：「你的貨是那個代理給你的。如果你跟我說，我可以不去對妳提告」等語，顯見原告係透過代理商購買系爭商品對外販售，被告引用系爭著作並無侵害原告著作財產權之故意、過失。再者，原告先前已同意對被告撤回告訴，並經臺灣臺中地方法院以112年度智易字第56號刑事判決判處公訴不受理後確定在案（下稱臺中地院刑事判決），原告豈可就同一事實對被告反覆提告，違背誠信原則。原告提出原證8之最後評價日期為112年1月12日，反推最早取貨日期為111年12月13日，買賣交易日應可推算為更早之日期，被告受原告通知之時，即已下架系爭產品，並無故意或過失等語置辯，並當庭補正答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告為系爭著作之著作財產權人。
㈡、被告賣場有使用系爭著作（如甲證5-1當庭圈出確認處）。
㈢、原告前曾對被告提出違反著作權法之告訴，並於112年2月2日提出「註銷著作權告訴」乙紙，經臺灣嘉義地方檢察署檢察官於同年6月21日以112年度偵字第6556號不起訴處分書為不起訴處分，經原告再議，後經臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署於112年9月4日以112年度上聲議字第324號處分書駁回再議之聲請（下稱嘉義地檢偵查案件）。
㈣、原告於112年4月6日又以被告違反著作權法向臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）提起告訴，經臺中地檢署檢察官於同年6月14日以112年度偵字第25980號起訴，嗣臺中地院刑事判決於113年2月16日諭知不受理而確定在案。
四、原告主張被告未經其同意或授權而使用系爭著作，侵害原告之重製、公開傳輸之著作財產權等語，則為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件經整理並協議簡化爭點後（本院卷第131頁），所應審酌之爭點為：㈠、系爭著作1是否為著作權法所保護之著作？㈡、被告將系爭著作重製、公開傳輸至被告賣場，是否故意或過失侵害原告之著作財產權？㈢、倘有侵害，原告依著作權法第88條第1項、第2項第1款、第3項請求被告負損害賠償責任，有無理由？茲分別說明如后：
五、得心證之理由：
㈠、系爭著作1具有原創性，為著作權法所保護之攝影著作：按著作權法所稱之著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。是著作權法所保護之著作，指著作人所創作之精神上作品；所謂精神上作品，除須為著作人獨立之思想或感情之表現，且有一定之表現形式等要件外，尚須具有原創性始可稱之。所謂原創性，包含原始性及創作性，原始性係指著作人原始獨立完成之創作，非單純模仿、抄襲或剽竊而來；而創作性不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性或獨特性之程度為已足。又著作權法對於「創作性」的創作程度要求不高，不僅無須如專利法中對於發明、新型、設計所要求之高度原創性程度，甚至僅須有微量程度的創作，可以展現創作人個人之精神作用，無論其創作多簡單、明顯，只要有少量的創作程度即可。再者，所謂攝影著作，係指以固定影像表現思想、感情之著作，其表現方式包含照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法（著作權法第5條第1項各款著作內容例示第2點第5款規定參照）。就照片而言，攝影者在拍攝時如針對選景、光線決取、焦距調整、速度之掌控或快門使用等技巧上，具有其個人獨立創意，且達到一定之創作高度，其拍攝之照片即屬攝影著作而受著作權法之保護（最高法院106年度台上字第775號民事判決意旨參照）。查系爭著作1以系爭產品各自或前後排列，抑或將系爭產品與包裝盒堆疊呈現為拍攝主題，有原告提出之彩色圖片在卷可參（本院卷第137至139頁），可知其對於照相器材選定、鏡頭調整、拍攝距離、光量調整、取景角度、素材選擇、構圖布置與取捨等因素，均具有投入拍攝者相當之心思及情感，並非單純為機械式之呈現，復具有一定之商業目的，已足以展現拍攝者精神作用之創意，堪認具有原創性，自應屬受著作權法保護之攝影著作無訛，被告辯稱系爭著作1非著作權法所保護之著作，尚非可採。
㈡、被告重製且公開傳輸系爭著作，係過失侵害原告之著作財產權：
１、按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任，著作權法第88條第1項定有明文，上開損害賠償責任仍須以行為人有故意、過失為必要。而所謂過失係指能預見或避免損害之發生而未注意，致使損害發生；至所謂能預見或避免之程度，即行為人之注意義務，則因具體事件之不同而有高低之別，不同之行為人，例如製造商或競爭同業與單純之零售商、偶然之販賣人等，對能否預見或避免損害發生之注意程度，必不相同，應於個案事實，視其個別之營業項目、營業規模、營業組織、侵害行為之內容等情形，判斷行為人有無注意義務之違反。
２、被告雖辯稱原告販賣系爭產品係透過代理商對外販售，故其引用系爭著作並無侵權之故意或過失云云（本院卷第32頁），惟原告主張被告未經原告同意或授權，於被告賣場上重製及公開傳輸系爭著作如附表所示，業據其提出被告網站截圖並經原告當庭確認後附卷可參（本院卷第143、146頁），被告就上開部分亦稱無意見（本院卷第128頁），系爭著作既非被告自行創作，即有事先取得著作權人同意或授權之必要，則被告重製、公開傳輸系爭著作於被告賣場之行為已符合著作權法上之重製及公開傳輸行為，且未經原告之同意或授權，實已侵害原告就系爭著作之重製權及公開傳輸權，自堪認定。被告雖辯稱被告賣場使用系爭著作有加註網底及文字係改作非重製云云，惟重製係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作，著作權法第3條第1項第5款前段定有明文，被告賣場係直接就系爭著作重複製作，縱使在賣場網頁有加註網底或文字，亦無礙被告重製系爭著作之行為，是被告辯稱其行為非重製云云，尚非可採。是被告使用系爭著作之前，自應適當查證著作財產權人為何人、有無取得合法使用權利，以避免侵害他人之著作財產權，始得謂已盡交易上具有通常知識經驗之人，應盡之善良管理人注意義務，被告未加以任何查證，即貿然重製系爭著作並公開傳輸於被告賣場，作為行銷推廣被告販售系爭產品之用，被告過失侵害原告系爭圖片重製及公開傳輸之著作財產權甚明，被告辯稱伊無故意亦無過失云云，不足採信。
３、至於被告以原告曾同意對被告撤回告訴，臺中地院刑事判決判處公訴不受理在案，原告對被告再行提告，有違背誠信原則云云，惟按權利失效係源於誠信原則，應以權利人不行使權利，確已達相當之期間，致義務人產生正當之信賴，信任權利人將不再行使其權利，並以此作為自己行為之基礎，對義務人之行為有應加以保護之情形，而依一般社會之通念，權利人如對之行使權利，有違誠信原則，始足當之（最高法院103年度台上字第854號民事判決意旨參照），經查，原告雖曾對被告撤回告訴，惟原告於偵查中提出之書狀係敘明「註銷著作權告訴」等語，經本院調取嘉義地檢偵查案件核閱無訛，原告係撤回刑事案件之告訴，並未表示不對被告提出民事求償，是原告本可另行對被告提起民事損害賠償訴訟，參以被告提出臺中地院刑事判決亦記載告訴人（即原告）若仍認被告因故意或過失而侵害其著作權之行為，檢具事證敘明損害，另依民事訴訟途徑主張權利等語（本院卷第49頁），再者，本件原告亦無長久不行使權利之情形，自無違反誠信原則可言，被告前開所辯，應屬無據。
㈢、原告得請求之損害賠償金額為6萬元及法定遲延利息：
１、按著作權法第88條第1項之損害賠償，被害人得依民法第216條之規定請求；依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1萬元以上100萬元以下酌定賠償額；而損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，著作權法第88條第2項第1款前段、第3項前段及民法第216條第1項分別定有明文。又被害人依著作權法第88條第3項規定請求損害賠償，應以實際損害額不易證明為其要件，且法院酌定賠償額，亦應按侵害之情節定之（最高法院97年度台上字第1552號民事判決意旨參照）。
２、查原告係以販賣系爭產品為主要業務，並非專以發行或授權他人使用系爭著作為業，業經原告自承在卷，是被告過失侵害原告就系爭著作之重製權及公開傳輸權，致使原告受有損害，被告自應就原告所受損害負損害賠償責任，且原告未能提出其因被告未經其同意或授權使用系爭著作受有損害之證據方法，準此，原告依著作權法第88條第3項主張其不易證明實際損害額而請求法院依侵害情節酌定賠償額，自屬有據。爰審酌系爭著作係原告之員工運用攝影技術、物品陳設之美感拍攝而成照片，有相當之創意程度，而被告於被告賣場重製、使用系爭著作，被告使用態樣經原告當庭確認為4張圖片（甲證5-1，本院卷第143、145頁），參以原告為獨資，出資額為23萬元（本院卷第19頁）等一切情狀，認原告主張以12萬元酌定其損害賠償額，尚屬過高，應以6萬元為適當，至逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，原告依著作權法第88條第1項、第3項規定，請求被告應給付6萬元，及自起訴狀繕本送達被告即114年1月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；至逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本判決主文第1項所命給付金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告得預供擔保，免為假執行。至原告請求金額給付之敗訴部分，其假執行之聲請失其依據，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不另逐一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 7 月 31 日
智慧財產第二庭
法 官 林惠君以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴時應提出委任律師或具有智慧財產案件審理法第10條第1項但書、第5項所定資格之人之委任狀；委任有前開資格者，應另附具各該資格證書及釋明委任人與受任人有上開規定（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 7 月 31 日
書記官 余巧瑄附註：
智慧財產案件審理法第10條第1項、第5項智慧財產民事事件，有下列各款情形之一者，當事人應委任律師為訴訟代理人。但當事人或其法定代理人具有法官、檢察官、律師資格者，不在此限：
一、第一審民事訴訟事件，其訴訟標的金額或價額，逾民事訴訟法第四百六十六條所定得上訴第三審之數額。
二、因專利權、電腦程式著作權、營業秘密涉訟之第一審民事訴訟事件。
三、第二審民事訴訟事件。
四、起訴前聲請證據保全、保全程序及前三款訴訟事件所生其他事件之聲請或抗告。
五、前四款之再審事件。
六、第三審法院之事件。
七、其他司法院所定應委任律師為訴訟代理人之事件。當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或當事人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格，並經法院認為適當者，亦得為第一項訴訟代理人。
附表編號 系爭著作 被告使用態樣 1 甲證1-1（本院卷第137至139頁） 甲證5-1（本院卷第143、146頁） 2 甲證2-1（本院卷第141頁） 同上