智慧財產及商業法院民事判決114年度民著訴字第66號原 告 林宗翰（LIM ZONG HAN）訴訟代理人 楊理安律師被 告 洪綵憶
送達代收人 賴雅靖訴訟代理人 李怡潔律師
高奕驤律師上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，本院於民國115年3月19日辯論終結，判決如下：
主 文被告不得自行或委請他人重製、公開傳輸相同或近似附表所示攝影著作，並應將已自行或委請他人重製、公開傳輸者，予以移除。
被告應給付原告新臺幣貳拾陸萬伍仟元，及自民國一一四年六月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第二項得假執行，如被告以新臺幣貳拾陸萬伍仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴第一項聲明原為：被告不得自行或委請他人重製、散布、改作、公開傳輸如起訴狀甲證1之攝影著作，並應將已自行或委請他人重製、散布、改作、公開傳輸者予以移除。嗣以115年3月17日民事變更訴之聲明狀就前開第一項聲明減縮為：被告不得自行或委請他人重製、公開傳輸如附表所示之攝影著作，並應將已自行或委請他人重製、公開傳輸者予以移除（本院卷二第483頁），核原告上開所為核屬減縮應受判決事項之聲明，被告亦當庭表示無意見（本院卷二第489頁），揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告為職業攝影師，自西元2015年起，於社群平台Instagram以「drewperspectives」帳號(下稱原告帳號)公開發表附表所示之攝影著作(其中部分係由原告創作之視聽著作截圖而成之攝影著作，下合稱系爭照片)，並於系爭照片上方標示「Drew Perspectives」浮水印，為系爭照片之著作財產權人。被告未經原告同意或授權，分別於社群平台Facebook帳號「洪綵憶(Diana)」及Instagram帳號「rou.eeeeeee」(下合稱被告帳號)，擅自重製、公開傳輸系爭照片於貼文及限時動態中，侵害原告重製、公開傳輸之著作財產權。原告已於113年5月29日委請律師事務所發函警告被告應即刻停止使用原告之系爭照片，被告並未停止侵害之行為，僅回函辯稱系爭照片為原告、被告共同合作完成，並已默示同意對方可各自使用系爭照片云云，被告已侵害原告之著作財產權，爰依著作權法第84條、第88條之1、第88條第1項、第2項第2款、第3項提起本訴訟，並聲明：㈠、如前開更正後之聲明；
㈡、被告應給付原告新臺幣（下同）50萬元，暨起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈢、前項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行；㈣、訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯略以：原告提出之附表被告帳號使用情形欄之部分貼文（即原告甲證10序號14、23、59至67、70至77、81、86至90之貼文），發生時間為112年5月4日以前，至本件原告起訴即114年5月5日已逾2年，依著作權法第89條之1規定，原告對被告之侵權行為請求權已罹於2年時效。系爭照片雖係由原告拍攝，但有關拍攝時間、地點、服裝、道具、水深、構圖、動作指導、行程安排及潛店之接洽，均由被告負責，兩造於拍攝後會密切討論影片或相片之調色、構圖及修圖等事宜，原告亦會依被告之指示完成修圖，系爭照片應為兩造共同完成之共同著作，被告當有使用系爭照片之權利。被告於上傳系爭照片時，或有標註原告之個人帳號「ndrewlimzh」或商業帳號「drewperspectives」(被證36、陳證2)，或有設定原告為協作者，或見原告有於貼文下方點讚，足見原告並未反對被告使用系爭照片。再者，兩造於合作期間，原告大多會以分享雲端硬碟(被證49)、LINE訊息(被證50、51)、IG訊息，或是iPhone手機之airdrop功能傳送系爭照片予被告，在在證明系爭照片之使用業經原告之授權或同意。原告前對被告提起違反著作權之刑事告訴，經臺灣臺中地方檢察署以113年度偵字第57816號為不起訴處分，嗣經臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署以114年度上聲議字第32號再議駁回確定（下稱另案刑事案件），被告並未侵害原告之著作財產權，原告之訴顯無理由。並聲明：㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡、訴訟費用由原告負擔；㈢、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈣、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項（本院卷二第498頁）：
㈠、系爭照片為著作權法保障之攝影著作。
㈡、原告與被告之間並未簽署任何書面契約。
㈢、被告有於被告帳號使用系爭照片。
㈣、被證36之Instagram帳號「ndrewlimzh」、「drewperspectives」均為原告所有。
㈤、原告於113年5月29日寄發律師函予被告(甲證6)，被告業已收受，並於113年6月6日委託律師發函回覆(甲證7)，經原告於同年月7日收受。
㈥、原告曾對被告提起違反著作權法之另案刑事案件業經臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署駁回再議而確定。
四、本件原告主張被告未經其同意或授權，擅自於被告帳號重製、公開傳輸系爭照片於貼文及限時動態中，已侵害原告重製、公開傳輸之著作財產權，為被告所否認，並以前詞置辯，本件經兩造協議簡化爭點，本院所應審酌者為：㈠、被告是否為系爭照片之共同著作財產權人？㈡、被告有無侵害原告系爭照片之重製權、公開傳輸權？㈢、原告依著作權法第84條、第88條之1規定，請求被告排除、防止侵害及移除，有無理由？㈣、原告可否依據著作權法第88條第1項、第88條第2項第2款、第3項規定，請求被告給付50萬元暨法定利息？㈤、原告前開損害賠償請求權是否有部分已罹於著作權法第89條之1二年時效？茲論述如下：
㈠、原告為系爭照片之著作財產權人，被告非系爭照片之共同著作財產權人：按著作人於著作完成時享有著作權；又依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現，著作權法第10條本文及第10條之1定有明文。準此，著作人於創作完成時即享有著作權，且著作權法所保護者，為具有原創性之「表達方式」，而不及於創作之思想、構想或概念、觀念。查原告為系爭照片之拍攝者，且系爭照片為著作權法上所保障之攝影著作，為被告所不爭執，則原告於系爭照片創作完成時即享有著作權，洵屬無疑。至於被告雖辯稱其就系爭照片有決定拍攝地點、動作指導、建議調色、剪輯、拍攝姿勢及背景場景構圖等參與創作之程度，為系爭照片之共同著作財產權人等語，惟觀諸被告僅於系爭照片拍攝過程提供概念、建議或構想，系爭照片係由原告依其水下攝影師之專業，決定取景、人物構圖及光影呈現，並實際執行拍攝創作而成，揆諸前揭說明，實難認被告有何參與系爭照片創作而有與被告共同創作之情事，是被告僅提供概念而與著作權法保護「表達」之要件不符，則被告辯稱其為系爭照片共同著作人而享有著作財產權云云，自無足採。
㈡、被告確有重製、公開傳輸系爭照片之行為：按著作人專有重製其著作之權利；著作人除本法另有規定外，專有公開傳輸其著作之權利，著作權法第22條第1項及同法第26條之1第1項定有明文。又所謂重製，指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作；公開傳輸則係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容，同法第3條第5款前段、第10款亦有明文。經查，原告為系爭照片之著作權人，業經本院認定如上，又系爭照片經以貼文或限時動態方式重製並公開傳輸於被告帳號，有原告提出甲證10在卷可參，是被告未獲原告同意或授權於被告帳號確有重製並公開傳輸原告所有之系爭照片等情，應可認定。
㈢、原告為著作財產權人，自得請求排除、防止侵害及銷毀：按著作權人或製版權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之；依第84條請求時，對於侵害行為作成之物或主要供侵害所用之物，得請求銷燬或為其他必要之處置，著作權法第84條、第88條之1分別定有明文。
又著作權人之排除、防止及銷毀請求權為有效排除及防止著作權侵害之手段。無論是排除侵害、防止侵害或銷毀請求，均不以侵害人主觀上有故意或過失為要件。查被告未經原告同意或授權重製、公開傳輸系爭照片於被告帳號，業經原告提出甲證10附卷可佐，而被告既曾為侵害原告著作財產權之行為，且被告帳號上仍有系爭照片，則原告依上開規定，請求被告得自行或委請他人重製、公開傳輸相同或近似系爭照片，並應將已自行或委請他人重製、公開傳輸者，予以移除，於法即無不合，應予准許。
㈣、被告不能證明兩造間有不定期授權契約存在或原告有同意或授權其使用系爭照片：
１、按著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人約定；其約定不明之部分，推定為未授權，著作權法第37條第1項定有明文。當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條第1項定有明文文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，即不得為其有利之認定（最高法院91年度台上字第1613號民事判決意旨照）。
２、被告抗辯原告有同意其使用系爭照片，係以其使用系爭照片時有標註原告或設定原告為協作者或原告有按讚等為其論據，惟原告已於113年5月29日委請律師發函通知被告，且明確告知被告不同意其使用系爭照片等語明確（甲證6），經被告收受原告上開律師函後，被告亦不否認雙方未簽訂任何書面契約，復以律師回覆原告稱合作期間可以使用系爭照片等語（甲證7），然不論過去兩造合作模式如何，兩造間現今已無合作關係，為兩造所不爭執，原告已以律師函通知被告不同意其使用系爭照片，則被告自收受前開律師函後自不得再使用系爭照片，況被告迄至本件辯論終結前亦無法證明兩造間有被告所稱之不定期授權契約存在、抑或原告有另行同意或授權其使用系爭照片之情形，則被告於被告帳號貼文或限時動態仍有使用系爭照片之情形（甲證10），當屬故意侵害原告著作財產權，應可認定。
㈤、被告故意侵害原告著作財產權，應負損害賠償責任：
１、按著作人除本法另有規定外，專有重製、公開傳輸其著作之權利，著作權法第22條第1項、第26條之1第1項定有明文。
次按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權者，負損害賠償責任，同法第88條第1項前段定有明文。又所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。被告確有使用系爭照片之行為，復經原告提出被告帳號之貼文或限時動態為佐證（甲證10），則被告前開所為，已符合著作權法上之重製及公開傳輸之行為。又被告已收受原告前開寄發之律師函（甲證6），明知原告未同意或授權其使用系爭照片仍以逕貼文、限時動態之方式重製、公開傳輸系爭照片（甲證11），當屬故意侵害原告之重製、公開傳輸之著作財產權，應可認定，是原告主張被告應負損害賠償責任，自屬有據。至被告所提另案刑事案件（乙證52、57），僅係就被告主觀上有無刑事責任之認定，並不拘束本院，附此敘明。
２、按第85條及第88條之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾十年者亦同，著作權法第89條之1定有明文。又所謂「知有損害」，加害人之侵權行為如連續（持續）發生者，被害人之請求權亦不斷發生，則該請求權之消滅時效亦應不斷重新起算。因此，連續性侵權行為，於侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，被害人無從知悉實際受損情形，自無法行使損害賠償請求權，其消滅時效自應俟損害之程度底定知悉後起算（最高法院96年度台上字第188號民事判決意旨參照）。被告固抗辯其使用系爭照片之時間為112年5月4日以前，至本件起訴即114年5月5日已逾2年等語，惟依原告提出之被告帳號使用情形（甲證10），其截圖時間均為115年1月12日，足見原告所主張被告侵害系爭照片著作財產權之侵權行為，在該等期間內，係持續不斷發生，其請求權之消滅時效係不斷重新起算，而原告係於114年5月5日即提起本件訴訟（本院卷一第11頁），則揆諸前揭意旨，原告侵權行為損害賠償請求權自尚未罹於消滅時效，被告此部分抗辯，委無足採。
３、著作權法第88條第1項之損害賠償，被害人得請求侵害人因侵害行為所得利益；依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1萬元以上100萬元以下酌定賠償額；而損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，著作權法第88條第2項第2款前段、第3項前段定有明文。又被害人依著作權法第88條第3項規定請求損害賠償，應以實際損害額不易證明為其要件，且法院酌定賠償額，亦應按侵害之情節定之（最高法院97年度台上字第1552號號民事判決意旨參照）。
查原告為職業攝影師，並於潛水攝影領域長期創作，系爭照片為其作品，被告故意侵害原告就系爭照片之重製權及公開傳輸權，被告自應就原告所受損害負損害賠償責任，惟原告並未提出被告因使用系爭照片所得之利益，依卷內證據資料亦無從認定被告使用系爭照片之所得，是原告主張其不易證明實際損害額而請求法院依侵害情節酌定賠償額，自屬有據。爰審酌系爭照片有相當之創意程度，而被告未得原告同意或授權即於被告帳號使用系爭照片，重製及公開傳輸系爭照片，並非將系爭照片直接作為商業販售，並未因本件侵權行為而直接獲得財產上利益等一切情狀，認應以每張5千元計算為適當，較為合理，故被告應賠償原告26萬5千元（計算方式：5千元×53張＝26萬5千元），至逾此範圍之請求則屬過高，不應准許。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，此觀民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條規定甚明，是原告據此規定請求被告收受起訴狀繕本送達翌日即114年6月20日(114年6月10日寄存送達，以屆滿10日後起算，本院卷一第147頁)起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即屬有據。
六、綜上所述，原告為系爭照片之著作財產權人，被告未獲原告同意或授權即重製、公開傳輸系爭照片於被告帳號，係故意侵害原告之著作財產權，是原告依著作權法第84條、第88條之1、第88條第1項及第3項之規定，請求被告不得自行或委請他人重製、公開傳輸相同或近似系爭照片，已自行或委請他人重製、公開傳輸者，應予以移除，並應賠償原告26萬5千元及法定遲延利息，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。本判決如主文所示第2項原告勝訴部分，所命給付金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，被告聲請宣告免為假執行核無不合，爰依民事訴訟法第392條第2項規定，依聲請為原告預供擔保後得免為假執行之宣告。另原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，不應准許，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，被告聲請傳喚證人鍾佩宸，以證明被告為系爭照片之共同著作人云云，惟有關著作人為何人，係依法律規定或契約約定，並依相關證據資料認定，本件業經兩造提出相關證據資料，且經兩造充分辯論，已無傳喚前開證人之必要。至兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、依智慧財產案件審理法第2條，第79條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 4 月 16 日
智慧財產第二庭
法 官 林惠君以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴時應提出委任律師或具有智慧財產案件審理法第10條第1項但書、第5項所定資格之人之委任狀；委任有前開資格者，應另附具各該資格證書及釋明委任人與受任人有上開規定（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 16 日
書記官 余巧瑄附註：
智慧財產案件審理法第10條第1項、第5項智慧財產民事事件，有下列各款情形之一者，當事人應委任律師為訴訟代理人。但當事人或其法定代理人具有法官、檢察官、律師資格者，不在此限：
一、第一審民事訴訟事件，其訴訟標的金額或價額，逾民事訴訟法第四百六十六條所定得上訴第三審之數額。
二、因專利權、電腦程式著作權、營業秘密涉訟之第一審民事訴訟事件。
三、第二審民事訴訟事件。
四、起訴前聲請證據保全、保全程序及前三款訴訟事件所生其他事件之聲請或抗告。
五、前四款之再審事件。
六、第三審法院之事件。
七、其他司法院所定應委任律師為訴訟代理人之事件。當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或當事人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格，並經法院認為適當者，亦得為第一項訴訟代理人。
附表：編號 系爭照片 被告帳號使用情形 1 甲證11編號1 甲證10編號1 2 甲證11編號2 甲證10編號2、編號28 3 甲證11編號3 甲證10編號3、編號37 4 甲證11編號4 甲證10編號4、編號38 5 甲證11編號5 甲證10編號5 6 甲證11編號6 甲證10編號6 7 甲證11編號7 甲證10編號7、編號39 8 甲證11編號8 甲證10編號8、編號40 9 甲證11編號9 甲證10編號9、編號41 10 甲證11編號10 甲證10編號10、編號42 11 甲證11編號11 甲證10編號11、編號44 12 甲證11編號12 甲證10編號12、編號43 13 甲證11編號13 甲證10編號13 14 甲證11編號14 甲證10編號14、編號90 15 甲證11編號16 甲證10編號58 16 甲證11編號23 甲證10編號23 17 甲證11編號26 甲證10編號26 18 甲證11編號27 甲證10編號27 19 甲證11編號36 甲證10編號36、編號61 20 甲證11編號37 甲證10編號45 21 甲證11編號38 甲證10編號46 22 甲證11編號40 甲證10編號47 23 甲證11編號41 甲證10編號48 24 甲證11編號44 甲證10編號49 25 甲證11編號45 甲證10編號50 26 甲證11編號46 甲證10編號51 27 甲證11編號47 甲證10編號52 28 甲證11編號48 甲證10編號53 29 甲證11編號49 甲證10編號54 30 甲證11編號50 甲證10編號55 31 甲證11編號51 甲證10編號56 32 甲證11編號52 甲證10編號57 33 甲證11編號53 甲證10編號59 34 甲證11編號54 甲證10編號60 35 甲證11編號55 甲證10編號62 36 甲證11編號56 甲證10編號63 37 甲證11編號57 甲證10編號64 38 甲證11編號58 甲證10編號65 39 甲證11編號59 甲證10編號66 40 甲證11編號60 甲證10編號67 41 甲證11編號63 甲證10編號70 42 甲證11編號64 甲證10編號71 43 甲證11編號65 甲證10編號72 44 甲證11編號66 甲證10編號73 45 甲證11編號67 甲證10編號74 46 甲證11編號68 甲證10編號75 47 甲證11編號69 甲證10編號76 48 甲證11編號70 甲證10編號77 49 甲證11編號74 甲證10編號81 50 甲證11編號79 甲證10編號86 51 甲證11編號80 甲證10編號87 52 甲證11編號81 甲證10編號88 53 甲證11編號82 甲證10編號89 備註：甲證11編號15、17至22，24至25、28至35、39、42至43、61至62、71至73、75至78、83至89業經原告捨棄。