智慧財產及商業法院民事判決114年度民著訴字第80號原 告 黃歆舟被 告 品宸企管顧問有限公司（原名品宸不動產仲介經紀
有限公司）法定代理人 黃春華訴訟代理人 連世昌律師上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，本院於民國115年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面原告提起本件訴訟時，被告之法定代理人原為吳宜靜（本院卷第59至60頁），嗣於民國114年7月16日變更為黃春華，有經濟部商工登記公示資料查詢服務、公司變更登記基本資料表在卷可稽（本院卷第77、111頁），黃春華並於114年10月8日具狀聲明承受訴訟（本院卷第107頁），於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：如甲證8、9所示之照片（下稱系爭照片）為原告以單眼相機所拍攝及後製，係原告享有著作權之攝影著作，詎訴外人方舜顥未經原告同意或授權，即於591房屋交易網站擅自使用系爭照片進行房屋銷售宣傳，而上開591房屋交易網頁面，明確刊登經紀業為被告公司，被告身為特許行業經營業者，負有審查廣告義務，卻故意不作為，顯見方舜顥與被告係故意共同侵害原告之著作權，應連帶負損害賠償責任。縱認被告非共同侵權行為人，惟方舜顥為被告之受僱人，被告自應負僱用人連帶損害賠償責任。為此，爰依著作權法第85條第1項、第88條、民法第185條、第188條第1項前段之規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）12萬元，並自起訴狀繕本送達次日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡前項請求，請准宣告原告供擔保後得為假執行。
二、被告則以：系爭照片僅為單純拍攝實物（宏匯廣場大樓外觀），並未展現作者個人之思想、情感，不符合著作權法所須具備最低創作性之要求，自不具有原創性（本院卷第149頁），原告對於系爭照片並無享有著作權，自無任何權利遭受侵害及損失。縱認系爭照片為受著作權法保護之攝影著作，惟方舜顥所利用之銷售廣告文宣，並非銷售「宏匯廣場大樓」不動產物件，而是大樓附近之房屋，其餘室内格局圖、平面圖地圖街景，全與系爭照片無關，是縱使用系爭照片，亦屬著作權第65條第1、2項合理使用之範疇；又方舜顥於另案刑事案件中已與原告達成調解，並賠償原告4萬元，顯見原告已由方舜顥獲取賠償金額而填補其損害，並無任何損害可言。況且，被告與方舜顥間並非僱傭關係，所簽署者為承攬契約，且方舜顥刊登於591房屋交易網站所使用者為其個人帳號密碼，其屬個人行為，被告無從就方舜顥所為行為進行監督等語資為抗辯。並聲明:㈠原告之訴暨假執行之聲請駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項（本院卷第165至166頁）㈠系爭照片為原告拍攝。㈡方舜顥未經原告同意或授權，即將系爭照片刊登於如甲證1所示之591房屋交易網站上，作為房屋銷售宣傳使用。
㈢原告與方舜顥於114年2月20日以114年度司刑移調字第121號達成調解，方舜顥同意給付原告4萬元。
㈣被告因其從業人員即方舜顥違反著作權法第91條第1項、第92
條擅自以重製、公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪，而應依同法第101條第1項規定科處罰金，經臺灣新北地方檢察署以114年度偵續字第202號提起公訴。
四、得心證之理由：原告主張其為系爭照片之著作權人，詎方舜顥未經原告同意或授權，即擅自於591房屋交易網站擅自使用系爭照片進行房屋銷售宣傳，已侵害原告之著作權，而被告為共同侵權行為人、僱用人，自應與方舜顥連帶負損害賠償責任，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件經整理並協議簡化爭點後(本院卷第166頁），所應審究者為： ㈠系爭照片是否為受著作權法保護之攝影著作？㈡方舜顥將系爭照片刊登於如甲證1所示之591房屋交易網站上，作為房屋銷售宣傳使用，是否構成著作權法第65條之合理使用？ ㈢被告是否有與方舜顥共同侵害原告著作權之情事？如有，原告依著作權法第88條第1項、第85條第1項及民法第185條規定，請求被告應與方舜顥連帶負損害賠償責任，有無理由？㈣方舜顥與被告間是否具有僱傭關係？如有，方舜顥是否有侵害原告著作財產權及著作人格權之情事？原告依著作權法第88條第1項、第85條第1項、民法第188條第1項前段規定，請求被告應與方舜顥連帶負損害賠償責任，有無理由？被告是否已盡民法第188條第1項但書之監督及管理責任？㈤如被告應負損害賠償責任，其損害賠償額應如何計算，以若干為適當？被告主張應扣除方舜顥因調解成立已給付之4萬元，是否有理由？茲分述如下：
㈠系爭照片並非受著作權法保護之攝影著作⒈按著作權法所稱之著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學
術範圍之創作，而攝影著作為著作權法所稱之著作，著作權法第3條第1項第1款、第5條第1項第5款分別定有明文。是著作權法所保護之著作，指著作人所創作之精神上作品；所謂之精神上作品，除須為著作人獨立之思想或感情之表現，且有一定之表現形式等要件外，尚須具有原創性始可稱之。而所謂原創性，包含原始性及創作性，原始性係指著作人原始獨立完成之創作，非單純模仿、抄襲或剽竊而來；而創作性不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性或獨特性之程度為已足。再者，所謂攝影著作，係指以固定影像表現思想、感情之著作，其表現方式包含照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法所創作之著作；而現代科技進步，連智慧型手機、相機都有建置不同的拍攝模式可以選擇，因此評價某張照片是否具有「創作性」，不能再以傳統之攝影者是否有進行「光圈、景深、光量、快門、曝光、焦距、白平衡」等攝影技巧之調整為斷，而應認只要攝影者於攝影時將心中所浮現之原創性想法，於攝影過程中，對拍攝主題、拍攝對象、拍攝角度、構圖等有所選擇及調整，客觀上可展現創作者之思想、感情，即應賦予著作權之保護。是以，若從照片之拍攝角度、構圖佈局、光線明暗可知，該作品僅係如實呈現拍攝時之實景，即難謂有何創作性，故通常一般以攝影機對實物拍攝之照片，尚難認係著作權法所指之攝影著作。
⒉經查，原告雖主張系爭照片係其以單眼相機，並以「24mm焦
段」之變焦鏡頭，採「手動操作」模式，經過「點測光」功能，選擇以光圈（f/8.0）、快門（1/125）拍攝而成，並進行色溫、色調、曝光度、對比度、飽和度、鏡頭補償、亮部暗部調整等編修，自為受著作權法保護之攝影著作等語。惟觀諸系爭照片之拍攝角度、構圖佈局及原告所稱之上開調整可知（本院卷第93、95頁），系爭照片係由宏匯廣場之正面直接拍攝，僅係單純將宏匯廣場及其週邊環境之街景，以景物實體機械式呈現拍攝，無從顯示出攝影過程中，原告對拍攝主題、拍攝對象、拍攝角度、構圖等選擇及調整，而未展現出創作者之思想、感情，尚難認係著作權法所指著作而符合攝影著作須具有之原創性要件。依上述，系爭照片非著作權法所保護之攝影著作，原告前開主張，尚無可採。
㈡系爭照片既非著作權法所保護之攝影著作，被告自無侵害原
告之著作權，是本件其餘爭點，即無逐一論駁之必要，附此敘明。
五、綜上所述，系爭照片既非著作權法所保護之攝影著作，則原告主張被告與方舜顥共同侵害系爭照片之著作權，應連帶負損害賠償責任之情事，要無足採。從而，原告依著作權法第85條第1項、第88條、民法第185條、第188條第1項前段之規定，請求被告應給付原告12萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失其依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不另逐一論述，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第2條，民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
智慧財產第二庭
法 官 林怡伸以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴時應提出委任律師或具有智慧財產案件審理法第10條第1項但書、第5項所定資格之人之委任狀；委任有前開資格者，應另附具各該資格證書及釋明委任人與受任人有上開規定（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
書記官 林佳蘋附註：
智慧財產案件審理法第10條第1項、第5項智慧財產民事事件，有下列各款情形之一者，當事人應委任律師為訴訟代理人。但當事人或其法定代理人具有法官、檢察官、律師資格者，不在此限：
一、第一審民事訴訟事件，其訴訟標的金額或價額，逾民事訴訟法第四百六十六條所定得上訴第三審之數額。
二、因專利權、電腦程式著作權、營業秘密涉訟之第一審民事訴訟事件。
三、第二審民事訴訟事件。
四、起訴前聲請證據保全、保全程序及前三款訴訟事件所生其他事件之聲請或抗告。
五、前四款之再審事件。
六、第三審法院之事件。
七、其他司法院所定應委任律師為訴訟代理人之事件。當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或當事人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格，並經法院認為適當者，亦得為第一項訴訟代理人。