智慧財產及商業法院民事判決115年度民商訴字第15號原 告 日商任天堂株式會社法定代理人 古川俊太郎訴訟代理人 徐宏昇律師
劉俞佑律師劉思瑜律師被 告 林沛豪訴訟代理人 孟欣達律師上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議事件，本院於民國115年9月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾萬玖仟伍佰陸拾肆元，及自民國一一四年十一月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣伍拾萬玖仟伍佰陸拾肆元，為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告為如附表一所示商標之商標權人（下稱系爭商標），現仍在商標權期間內，詎被告明知於此，仍於民國109年間起，向大陸地區廠商進口侵害系爭商標之商品，並使用其擔任實際負責人之玥品企業社名義申請註冊蝦皮帳號「smilefix1681」，開設「有Sense」網路賣場（下稱系爭賣場），以新臺幣（下同）70至400元不等之價格販賣侵害系爭商標之卡冊、遊戲機收納包、遊戲機搖桿套、遊戲卡匣收納盒、遊戲機變壓器、遊戲機支架、充電座等商品（下合稱系爭商品），已構成商標法第68條第1款之商標侵害行為，且被告為故意侵權，原告自得請求被告負損害賠償責任；嗣經警方前往被告倉庫進行搜索扣押，當場扣得如附表二所示侵害系爭商標之商品及數量，而被告以低價於市場販售系爭商品，不僅排擠原告真品之市場交易機會，更損害原告多年建立之商譽及品牌價值，其侵害情節顯屬重大，原告主張除遊戲機收納包扣得4,536件，已超過1,500件，應以其總額計算外，其餘商品應以如附表四所示之零售單價及倍數計算，共計1,303,064元，原告僅請求被告賠償100萬元實屬合理。為此，爰依商標法第69條第3項之規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡前項判決請准供擔保宣告假執行。
二、被告則以：原告前對被告提起違反商標法之刑事告訴及侵害專利權民事訴訟，被告因與原告訴訟代理人達成口頭和解條件，即被告刑事部分認罪，並提供販賣相同或類似商品之同業名單及給付20萬元賠償金予原告，原告即不會對被告提起附帶民事訴訟，且會撤回侵害專利權之民事訴訟；而被告業已給付原告20萬元，並提供涉及侵權之同業名單予原告訴訟代理人，可認兩造和解契約業已成立，原告自不得再提起本件訴訟。縱認兩造並未成立和解契約，然被告遭查扣之商品，不計運費及既有之管銷成本，僅進貨成本已高達605,140元，且因被告已於刑事案件中認罪，上開商品均將被沒收，無法再銷售獲利，被告已受到實際懲罰；又假設上開商品未被查扣，且全數銷售完畢之情形下，被告因尚需負擔蝦皮購物平台之抽成14.5％及營業稅5％，實際獲利將僅有119,545元，由此可見被告銷售之利潤甚低；再者，就被告所知，另案刑事案件遭查扣之商品中，除遊戲機收納包、充電座、遊戲機變壓器外，原告應並無販售該類型商品，且遭查扣之所有商品均非仿冒原告所推出之既有商品，不論在材質、外觀、價格均有極大之差異，亦即應不存在明顯競爭關係，相關消費者重疊比例甚低，被告販售該等商品實際上對原告潛在收益之影響應屬甚微，並參兩造經濟地位懸殊，如以原告所主張之倍數計算損害賠償，實屬過苛，懇請從輕酌定本件之損害賠償數額等語資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項（本院卷第278至279頁）㈠原告為系爭商標之商標權人，現仍在商標權期間內。
㈡被告以玥品企業社名義申請註冊蝦皮帳號「smilefix1681」
，開設系爭賣場，以最低零售金額卡冊299元、遊戲機收納包99元、遊戲機搖桿套99元、遊戲卡匣收納盒120元、遊戲機變壓器70元、遊戲機支架80元、充電座160元、球狀收納包及保護套70元不等之價格對外販賣。
㈢警方在另案刑事案件於113年6月19日至被告位於「○○市○○區○
○街00巷00號」倉庫搜索，扣得如附表二所示之扣案商品及數量，共計6,643件。
㈣被告販賣仿冒之系爭商品，有故意侵害原告系爭商標之商標權。
㈤被告販賣侵害原告系爭商標商標權之商品，犯商標法第97條
後段透過網路方式販賣侵害商標權之商品罪，業經臺灣臺北地方法院114年度智易字第2號刑事判決判處有期徒刑參月。
經被告提起上訴，現由本院以114年度刑智上易字第59號案件審理中。
㈥被告因販售侵害原告設計專利權之商品，經本院以114年度民
專訴字第5號民事判決認定被告應賠償原告221,583元，並應扣除被告先前業已賠償之20萬元，是被告尚應給付原告21,583元部分，兩造均提起上訴，由本院以115年度民專上易字第1號案件審理中。
四、得心證之理由：本件經整理並協議簡化爭點後（本院卷第279頁，並依判決內容調整文字），所應審究者為： ㈠兩造就被告侵害原告商標權一事是否業已成立和解？㈡如否，原告依商標法第69條第3項規定，請求被告負損害賠償責任，有無理由？其損害賠償金應如何計算？以若干為適當？茲論述如下：
㈠兩造就被告侵害原告商標權一事並未成立和解⒈按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止
爭執發生之契約，民法第736條定有明文。又和解契約之成立，雖非要式行為，但仍以兩造意思表示達成合致為要件。⒉查被告僅泛稱：被告因與原告訴訟代理人達成口頭和解條件
，即被告刑事部分認罪，並提供販賣相同或類似商品之同業名單予原告，再給付20萬元賠償金予原告，原告即不會對被告提起附帶民事訴訟，且會撤回侵害專利權之民事訴訟等語（本院卷第253頁），惟被告所稱已給付予原告之20萬元，其日期為114年3月31日，付款性質記載「暫收款」（本院卷第177頁），而依原告訴訟代理人與被告之對話紀錄截圖觀之（本院卷第179至201頁），可知原告在收受被告之20萬元後，其訴訟代理人仍向被告表示「任天堂認為你提供的資料沒有新的內容。也沒有提供您的供應商資料。」、「你的資料任天堂早就有了」、「我認為你還是把金額提高。比較有用」、「沒辦法就讓法院判決。你的錢可以先抵」、「你的事情有解 你要不要用50萬和解全部案件」，被告並自承原告後續有提供書面和解契約予被告簽署，但內容與原口頭約定不符，且有違約條款，故被告並未簽署（本院卷第173至174頁），顯見兩造就和解條件始終未達成意思表示一致，自難認兩造就被告侵害原告商標權一事已成立和解契約，是被告上開所辯，尚非可採。
㈡原告得請求被告負損害賠償責任⒈按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害
賠償，商標法第69條第3項定有明文。次按商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價1,500倍以下之金額。但所查獲商品超過1,500件時，以其總價定賠償金額，商標法第71條第1項第3款亦有明定。
⒉查被告販賣仿冒之系爭商品，有故意侵害原告系爭商標之商
標權一節，為被告所不爭執（本院卷第278頁），是原告主張被告應負損害賠償責任，即屬有據。又被告所販售之系爭商品，其中卡冊之零售單價為299元、遊戲機收納包之零售單價為99元、遊戲機搖桿套之零售單價為99元、遊戲卡匣收納盒之零售單價為120元、遊戲機變壓器之零售單價為70元、遊戲機支架之零售單價為80元、充電座之零售單價為160元、球狀收納包及保護套之零售單價為70元，為兩造所不爭執（本院卷第278頁），應堪認定。至被告在爭點整理後，復於言詞辯論期日辯稱遊戲機搖桿套之零售單價雖為99元，惟係以4個為一包裝，故單個之零售價格應為25元等語（本院卷第358頁），然被告上開所辯並未提出相關證據舉證以實其說，且觀諸該商品於系爭賣場之銷售頁面（本院卷第89頁），亦無法得知該商品係以4個為一組加以銷售，是被告上開所辯，尚非可採。
⒊本院審酌被告明知系爭商標業經原告核准註冊取得商標權，
卻仍向大陸廠商進口標示有系爭商標圖樣之系爭商品加以行銷販售（詳如附表三所示），被告所為故意侵害系爭商標權行為，可能使相關消費者混淆誤認被告販賣之系爭商品來自原告，而使原欲向原告購買商品之消費者，轉而向被告購買，抑或著重價格考量之消費者會轉而選擇購入金額較低之仿冒商標商品，自當使原告受有相當程度之損害；又被告於109年間即開始在系爭賣場販售系爭商品，迄至113年6月19日被查獲時止（參刑事判決認定之事實，本院卷第21至22頁），行為期間非短，再考量如附表二所示之查扣數量、被告所稱之銷售利潤，以及原告為全球知名電子遊戲開發、製造及發行公司、被告僅係個人經營之商家等一切情狀，認原告主張卡冊、遊戲機搖桿套、遊戲卡匣收納盒、遊戲機變壓器、遊戲機支架、充電座、球狀收納包及保護套商品部分以如附表四所示之倍數計算其損害，尚屬過高，難認為相當，認查扣數量較多之卡冊、遊戲機搖桿套應以商品零售單價總額之100倍計算賠償額，至其餘遊戲卡匣收納盒、遊戲機變壓器、遊戲機支架、充電座、球狀收納包及保護套應分別以商品零售單價總額之60倍、40倍、50倍、20倍、50倍計算賠償額，較為適當。而遊戲機收納包遭查扣之數量為4,536個，已逾1,500件，是原告主張以總額定賠償金額，自屬有據。是以，原告請求被告應給付509,564元（計算式：〈299元×100倍〉＋〈99元×4,536個〉＋〈99元×100倍〉＋〈120元×60倍〉＋〈70元×40倍〉＋〈80元×50倍〉＋〈160元×20倍〉＋〈70元×50倍〉＝509,564元），為有理由，至逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。⒋再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦有明定。查原告請求被告賠償損害之金額，並未定有給付期限，而本件民事起訴狀繕本係於114年11月19日寄存送達於被告（本院卷第109頁），寄存送達後雖有實際領取，但非由被告本人親自領取（本院卷第111頁），故仍應依民事訴訟法第138條第2項規定，於114年11月29日生送達之效力，是被告應自上開書狀繕本送達之翌日即114年11月30日起負遲延責任。是以，原告請求被告等應自114年11月30日起給付法定遲延利息，即屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告依商標法第69條第3項之規定，請求被告應給付原告509,564元，及自114年11月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、本判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，不應准許，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不另逐一論述，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第2條，民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 115 年 9 月 22 日
智慧財產第二庭
法 官 林怡伸以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴時應提出委任律師或具有智慧財產案件審理法第10條第1項但書、第5項所定資格之人之委任狀；委任有前開資格者，應另附具各該資格證書及釋明委任人與受任人有上開規定（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 9 月 22 日
書記官 林佳蘋附註：
智慧財產案件審理法第10條第1項、第5項智慧財產民事事件，有下列各款情形之一者，當事人應委任律師為訴訟代理人。但當事人或其法定代理人具有法官、檢察官、律師資格者，不在此限：
一、第一審民事訴訟事件，其訴訟標的金額或價額，逾民事訴訟法第四百六十六條所定得上訴第三審之數額。
二、因專利權、電腦程式著作權、營業秘密涉訟之第一審民事訴訟事件。
三、第二審民事訴訟事件。
四、起訴前聲請證據保全、保全程序及前三款訴訟事件所生其他事件之聲請或抗告。
五、前四款之再審事件。
六、第三審法院之事件。
七、其他司法院所定應委任律師為訴訟代理人之事件。當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或當事人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格，並經法院認為適當者，亦得為第一項訴訟代理人。
附表一（本院卷第25頁）:
編號 註冊/審定號 系爭商標圖 指定使用商品類別 專用期間屆滿日 1 00867360 類別009 118年9月15日 2 00867359 類別009 118年9月15日 3 00881995 類別016小冊子; 手冊 119年1月31日 4 00867857 類別016 118年9月15日 5 00878995 類別028 118年9月15日 6 00878994 類別028 118年9月15日 7 02299850 類別025及028 122年5月31日 8 02384499 類別018書包；名片皮夾；背包、025、028、030、035、041 123年6月15日 9 02234364 類別009、018書包；名片皮夾；背包、025、028 121年6月30日 10 02285202 類別003蓄電池充電器、009蓄電池充電器、011、014、016、018書包；名片皮夾；背包、020、021、024、025、028、029、030、032、041、043 122年2月28日 11 00889306 類別009 119年4月15日 12 02285201 類別003、009、011、014、016、018書包；名片皮夾；背包、020、021、024、025、028、029、030、032、041、043 122年2月28日 13 00899605 類別028 118年5月31日 14 02299906 類別009、014、016、018、020、021、024、025、028、030 122年5月31日 15 02299907 類別014、018名片皮夾；背包、020、025、028 122年5月31日 16 01822956 類別009交流電變壓器;家庭用電視遊樂器用充電器;家庭用電視遊樂器用交流電變壓器;掌上型液晶螢幕遊戲機用交流電變器、028掌上型液晶螢幕遊戲機用收納護套、041 116年1月31日 17 01486619 類別003、009、014、016、018名片盒（夾）；皮夾；皮包、025紙牌遊戲玩具與其配件；掌上型液晶顯示遊樂器用專用收納盒、028家庭用電視遊樂器之操縱器用保護套；家庭用電視遊樂器之操縱器用收納護套掌上型電子遊戲機用保護套；掌上型電子遊戲機用收納護套、029、030、032、038、041、042 120年11月15日 18 01896872 類別009掌上型電子遊戲機用電池充電器；家庭用電視遊樂器之操縱器用電池充電器；掌上型電子遊戲機用充電座；家庭用電視遊樂器之操縱器用充電座;掌上型電子遊戲機用交流電變壓器、028家庭用電視遊樂器之操縱器用保護套；家庭用電視遊樂器之操縱器用收納護套掌上型電子遊戲機用保護套；掌上型電子遊戲機用收納護套 117年1月31日 19 01925241 類別009掌上型電子遊戲機用電池充電器；家庭用電視遊樂器之操縱器用電池充電器；掌上型電子遊戲機用充電座、016卡片; 小冊子、028家庭用電視遊樂器之操縱器用保護套；家庭用電視遊樂器之操縱器用收納護套掌上型電子遊戲機用保護套；掌上型電子遊戲機用收納護套、035家庭用電視遊樂器之操縱器用充電座;家庭用電視遊樂器之操縱器用充電座;家庭用電視遊樂器之操縱器用保護套;家庭用電視遊樂器之操縱器用收納護套; 掌上型電子遊戲機用充電座; 掌上型電子遊戲機用交流電變壓掌上型電子遊戲機用保護套、掌上型電子遊戲機用收納套、038、041、042、045 117年6月30日 20 01882167 類別009、016、028家庭用電視遊樂器之操縱器用保護套；家庭用電視遊樂器之操縱器用收納護套; 掌上型電子遊戲機用保護套；掌上型電子遊戲機用收納護套; 掌上型電子遊戲機用交流電變壓器、035家庭用電視遊樂器用交流電變壓器;家庭用電視遊樂器之操縱器用保護套;家庭用電視遊樂器之操縱器用收納護套; 掌上型電子遊戲機用交流電變壓器; 掌上型電子遊戲機用保護套;掌上型電子遊戲機用收納護套、038、041、042、045 116年11月15日 21 01896861 類別009家庭用電視遊樂器之遙控器用充電電池;掌上型電子遊戲機用交流電變壓器、028家庭用電視遊樂器之操縱器用保護套；家庭用電視遊樂器之操縱器用收納護套；掌上型電子遊戲機用保護套；掌上型電子遊戲機用收納護套 117年1月31日 22 01896860 類別009掌上型電子遊戲機用充電座；家庭用電視遊樂器之操縱器用充電座；掌上型電子遊戲機用交流電變壓器、028家庭用電視遊樂器之操縱器用保護套；家庭用電視遊樂器之操縱器用收納護套；掌上型電子遊戲機用螢幕保護膜；掌上型電子遊戲機用保護套、041 117年1月31日 23 00885978 類別018皮革;皮包;名片皮夾 119年3月15日 24 01991297 類別009家庭用電視遊樂器之遙控器用充電電池;掌上型電子遊戲機用交流電變壓器、016小冊子；印刷品、018：皮革製包裝容器；寵物衣服；皮包;書包;手提包；背包、024、025、028、041 118年5月31日附表二：刑事案件扣押之商品及數量（本院卷第19頁）編號 扣押物品 扣押數量 1 卡冊 891 2 遊戲機收納包 4,536 3 遊戲機搖桿套 789 4 遊戲卡匣收納盒 196 5 遊戲機變壓器 38 6 遊戲機支架 97 7 充電座 8 8 球狀收納包及保護套 88附表三：（本院卷第26至27頁）編號 扣押物品 扣押數量 侵害商標(註冊/審定號數 1 卡冊 (本院卷第43頁) 891 00881995、00867857、 02299850、02384499、 02234364 2 遊戲機收納包 (本院卷第48、49頁) 4,536 00878995、00878994、 02299850、02384499、 02234364、02285202、 00889306、02285201、 00899605 3 遊戲機搖桿套 (本院卷第53頁) 789 00878995、00878994、 02299850、02384499、 02234364、02299906、 02299907、01822956 4 遊戲卡匣收納盒 (本院卷第57頁) 196 00867360、00867359、 02299906、02285202、 00889306、01486619 5 遊戲機變壓器 (本院卷第60頁) 38 01896872、01925241、 01882167、01896861、 01896860 6 遊戲機支架 (本院卷第64頁) 97 02299906、02234364、 01896872、01925241、 01882167、01896861、 01896860 7 充電座 (本院卷第67頁) 8 00878995、00878994、 02384499、01822956 8 收納包(球狀) (本院卷第70頁) 11 00878995、00878994、 02384499、01822956、 00885978 9 保護套 (本院卷第74頁) 77 00878995、00878994、 02384499、01822956、 00885978附表四：原告主張被告應賠償之倍數及金額（本院卷第346至347頁）編號 商品 零售價 原告主張之倍數 原告主張之賠償金額 1 卡冊 299 1000 299,000 2 遊戲機搖桿套 99 1000 99,000 3 遊戲卡匣收納盒 120 800 96,000 4 遊戲機變壓器 70 800 56,000 5 遊戲機支架 80 800 64,000 6 充電座 160 800 128,000 7 球狀收納包及保護套 70 800 56,000