智慧財產及商業法院民事裁定115年度民暫抗字第3號抗 告 人 蕭裕穎即小櫻桃企業社代 理 人 黃世瑋律師複 代理人 曾子庭律師相 對 人 林義發代 理 人 林孜俞律師上列當事人間聲請定暫時狀態之處分事件，抗告人對於本院中華民國114年12月18日114年度民暫字第15號裁定不服，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
一、抗告駁回。
二、抗告費用由抗告人負擔。理 由
一、按抗告，除本編別有規定外，準用第三編第一章之規定，民事訴訟法第495條之1第1項定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第463條、第256條亦定有明文。查抗告人向本院聲請定暫時狀態處分，經原審裁定駁回其聲請，抗告人不服，提起本件抗告並聲明：㈠原裁定廢棄。㈡上開廢棄部分，相對人應容忍抗告人就具有英文「Vanwalk」字樣之皮夾、皮包、錢包、背包、書包、化妝袋、手提包商品之販售、持有、陳列、輸出及輸入，及不得妨礙抗告人為上開行為（本院卷一第17頁），嗣後調整其聲明如後所示（本院卷三第15頁），經核其聲明之變更，屬補充或更正事實上或法律上之陳述，揆諸前揭規定，與訴之變更或追加無涉，應予准許。
二、抗告人之聲請及抗告意旨略以：㈠緣中國廣州大叶皮革製品有限公司（下稱中國大叶公司）創
設「Vanwalk」品牌，自民國100年起對外銷售行李箱（包）、後背包、側背包、化妝包、水壺（杯）、手機吊飾、卡（證件套）、帽子等商品，並於中國申請註冊如附表一所示商標【註冊編號、圖樣如附表一所示，依序為中國商標1至4，以下合稱中國商標，其後讓與中國廣州木辛文化投資有限公司（下稱木辛公司）】。抗告人自108年起先後擔任中國大叶公司、木辛公司在臺灣之獨家經銷商，並使用「Vanwalk」文字搭配美術設計圖文結合成如附表二各編號之圖文（下稱系爭圖文）後，以之在我國銷售中國大叶公司之商品；相對人則為如附表三所示商標（註冊編號、圖樣如附表三所示，下稱系爭商標）之商標權人。
㈡抗告人業已釋明本件定暫時狀態假處分之原因及必要性：
⒈相對人已於114年9月對抗告人提出侵害商標權之刑事告訴，
亦已提起民事訴訟（現由本院115年度民商訴字第33號民事事件審理中），兩造已就抗告人是否侵害系爭商標之法律關係有所爭執。
⒉抗告人非無勝訴之可能性：
⑴相對人所經營之「LECAF OWNSTYLE」網站（下稱「LECAF 」
網站）並無販售、陳列使用系爭商標之商品，相對人僅係等待客戶下單指定使用系爭商標，主觀上非基於行銷商品之目的，亦無從認確實有使用系爭商標，系爭商標顯有商標法第63條第1項第2款之廢止事由，並已遭提起商標廢止申請。⑵系爭商標與系爭圖文僅文字相同，圖樣並不近似，無造成消
費者混淆誤認之虞。⑶系爭商標抄襲自中國大叶公司所有之中國商標，抗告人所銷
售之商品係由中國平行輸入之真品，應有商標法第36條第2項商標權利耗盡原則適用。
⒊再衡酌相對人於115年1月7日向蝦皮線上購物平台檢舉抗告人
之賣場，致抗告人遭停權而無法銷售商品，因而受有重大損失。而如准許本件聲請，並未限制相對人行使系爭商標權，且相對人既從未使用系爭商標，所受損害極微等情，經利益衡量後堪認駁回聲請對抗告人造成較大損害，且不利消費者與市場公平競爭。綜上，抗告人業已釋明本件定暫時狀態假處分之原因及必要性。
㈢原裁定以系爭圖文與系爭商標構成近似，抗告人並未釋明相
對人未有商標使用之情事，及客觀上難認有發生重大損害或急迫危險之虞等情，而駁回本件聲請。惟：相對人所提出使用系爭商標之證據顯係臨訟撰造或遭申請廢止後之補強行為，且相對人業已申請停業，難認有實際使用系爭商標；其次，系爭圖文以整體觀察，與系爭商標應不近似，相對人之銷售管道係以電商為主，客群不同，並無混淆誤認之虞；再者，抗告人係經中國「Vanwalk」品牌原創廠商之授權，為我國之專屬經銷商，並無惡意攀附相對人之商譽；且若駁回本件聲請，有害於抗告人之利益，而相對人現已停業，准許本件聲請對其侵害極小，且准許本件聲請可維持正式經銷管道及消費者售後服務，反之駁回聲請則不利市場公平競爭及正常交易秩序，故有定暫時狀態處分之必要，且抗告人願以新臺幣2萬1,359元作為推估相對人因准許本件聲請期間所受之損失，如認釋明尚有不足，請准提供相當之擔保以代釋明等語。並抗告聲明：⒈原裁定廢棄。⒉上開廢棄部分，准抗告人以現金或同面額之金融機構可轉讓定期存單為相對人供擔保後，相對人應於本院115年度民商訴字第33號確認請求權不存在事件確定前，容忍抗告人就具有英文「Vanwalk」字樣之皮夾、皮包、錢包、背包、書包、化妝袋、手提包等商品之販售、持有、陳列、輸出及輸入，及不得妨礙抗告人為上開行為。
三、相對人陳述意旨略以：㈠抗告人將來無勝訴可能性：
⒈相對人具合法權利且持續使用：相對人為商標權人並已提出
使用系爭商標之實體商品照片、吊牌、送貨單、匯款單等（本院卷三第13頁至第17頁、第63頁、第261頁至第275頁）為證。
⒉抗告人之行為構成侵害商標權：系爭圖文與系爭商標近似，
抗告人所販售商品之類型又與相對人高度重疊，足使消費者混淆誤認，且抗告人更擴張使用於其他文具、生活小物之商品類別，已造成系爭商標識別性淡化，損害極大。
㈡本件無定暫時狀態處分之必要：
抗告人所經營之蝦皮賣場縱經平台依其內部規範停權，亦係抗告人自招風險。況抗告人仍於PINKOI等網路賣場販售商品，本件並無保全處分之急迫性；其次，相對人為商標權人，並無限制相對人行使權利之理由。
㈢縱認有定暫時狀態處分必要，然相對人因之需容忍抗告人繼
續使用系爭圖文銷售商品，日後相對人得依商標法第71條第1項第2款規定請求抗告人賠償銷售所得之利益，故應以抗告人營業額之半數作為核定抗告人供擔保金額之依據；另相對人亦願供擔保，請准免為定暫時狀態處分等情。
㈣爰聲明：⒈抗告駁回。⒉如受不利益之處分，願供擔保請准免
為定暫時狀態之處分。
四、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第538條第1項定有明文；又聲請定暫時狀態之處分時，聲請人就有爭執之法律關係，及防止發生重大之損害，或避免急迫之危險，或有其他相類之情形，而有必要之事實，應釋明之；其釋明有不足者，法院應駁回聲請，智慧財產案件審理法第52條第1項亦有明定。而依智慧財產案件審理細則第65條第3項規定，法院審理定暫時狀態處分之聲請時，就保全之必要性，應斟酌下列各款情形：㈠聲請人將來勝訴之可能性。㈡聲請之准駁對於聲請人或相對人是否將造成無法彌補之損害。㈢權衡處分與否對兩造現在及繼續損害之可能性及程度。㈣對公眾利益之影響。
五、經查：㈠本件有爭執之法律關係存在：
抗告人主張其於我國使用系爭圖文行銷商品，而相對人為系爭商標之商標權人，其經相對人提出侵害商標權之刑事告訴，相對人復在蝦皮購物平台檢舉其所經營之賣場，然相對人並未實際使用系爭商標等情，並就其主張提出抗告人使用系爭圖文之資料（原審卷第179頁至第251頁）、新北市政府警察局三重分局通知書影本（原審卷第253頁）、系爭商標資料（原審卷第255頁）、蝦皮購物平台通知信函（本院卷一第71頁至第77頁）、刑事告訴狀及開庭通知書（本院卷三第161頁至第162頁）等為據。相對人則辯以其確有實際使用系爭商標等情，足見兩造間就抗告人是否有侵害系爭商標，確存有爭執，堪認抗告人已釋明兩造間存有得以本案訴訟確定之爭執法律關係。
㈡關於定暫時狀態處分之必要性：
⒈抗告人未釋明將來勝訴之可能性：
⑴系爭商標難認有商標法第63條第1項第2款之廢止事由：
①相對人所經營之「LECAF」網站上載有「另有以下註冊商標可
供使用VANWALK……」之內容，復有縫製「VANWALK」字樣之背包商品照片等情，有該網站列印資料（列印日期：114年9月24日，原審卷第257頁、第281頁至第283頁）可佐，已足認相對人已於「LECAF」網站提供使用系爭商標之商品供消費者選購。
②參酌證人即達三皮件行負責人李萬財到庭證稱：「萬豐皮件
行」是我一開始創業時用的名稱，後來稅捐處通知說有一定金額就要用統一發票，才又經營「達三皮件行」。我算是中盤商會跟相對人採購皮包，我們這樣做生意已經10幾年了，113年6月至114年7月估價單（本院卷三第267頁至第271頁）上面是我收貨的簽名，下面的簽字是我的名字，這些估價單左邊第一欄有「6516-2」及「6637-2」是指包包的型號，分別為本院卷一第183頁上下圖所示的包包，相對人就只有用過這個LOGO出貨給我。至於前開估價單抬頭為何會寫「萬豐」，是因為雖然「萬豐皮件行」已經被撤銷，但很多下游零售業都習慣稱呼萬豐，相對人也都是寫萬豐等語（本院卷三第368頁至第376頁），又「達三皮件行」與「萬豐皮件行」之負責人均為證人李萬財乙情，亦有卷附前開二商號之商工登記公示資料查詢結果可佐（本院卷三第331頁、第395頁），核與證人前開所述相符，並有相對人所提出之前開估價單、包包照片在卷可佐，則相對人主張其於113年6月至114年7月間，均有銷售標示系爭商標之包包等情，應屬可採。
③綜合上情，相對人主張其持續使用系爭商標等情，應屬可採
；又系爭商標係於114年9月22日始經木辛公司申請廢止，此亦有抗告人提出之商標廢止申請書及經濟部智慧財產局自行收納款項收據可佐（原審卷第305頁至第317頁），則相對人亦無於遭申請廢止前3個月內方使用系爭商標之情形，抗告意旨主張前開銷售為相對人知悉廢止申請後之補強行為云云，自屬無據。
④抗告意旨雖另以：「LECAF」網站僅載有可供客製化使用「VA
NWALK」文字商標之說明，並未見實際使用系爭商標云云，然「LECAF」網站已載明可訂購標示有系爭商標之商品，並提供商品照片，如前所述，抗告意旨空言質疑並非商標使用，尚不足採；抗告意旨又以相對人自承其係以B2B方式經營，其交易對象為中盤商，並非一般消費者，不具使相關消費者識別來源之功能，不構成商標使用云云，然按商標法所謂消費者，就是在交易過程中之商品或服務需求方，並不以最終消費者為限，交易型態亦不僅只於購買者而已。是以在解釋我國商標法所謂之消費者，不能望文生義，否則無法達成商標制度之功能及市場競爭之目的，亦不能與消費者保護法之「消費者」作相同解釋，亦無從作其他對商標法上消費者限縮之定義。我國經濟部頒布之「商標法第30條第1項第11款著名商標保護審查基準」，對於商標法施行細則第31條著名商標規定之「廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言」，解釋「所稱之相關事業或消費者，係以商標所使用商品/服務交易範圍為準，包括下列三種情形，但不以此為限：⒈商標所使用商品或服務之實際或可能消費者。⒉涉及商標所使用商品或服務經銷管道之人。⒊經營商標所使用商品或服務之相關業者。」係就事業或消費者一併定義，故所列3款情形均可解釋消費者及事業，不應區分消費者或事業，且不以3款情形為限，則其範圍甚廣，應採廣義解釋（最高行政法院103年度判字第712號行政判決意旨參照），則揆諸前開裁判意旨，相對人所銷售之對象縱非最終消費者，亦非因此即不構成商標使用，抗告意旨前開所指，尚有誤會。
⑵系爭圖文與系爭商標有混淆誤認之虞：
①系爭圖文與系爭商標構成近似：
按商標是否近似，係以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以通常注意，就商標整體所生之外觀、讀音及觀念加以觀察，判斷二者是否可能使消費者產生相同或有關聯來源之聯想，不得拘泥於商標細部差異，而應探求其整體寓目印象。經查：系爭商標乃由類似雪花或羅盤狀圖形搭配白色「VANWALK」英文字，放置於黑色橢圓底圖中組合而成；系爭圖文則係由英文字「Vanwalk」搭配星星、月亮等圖案或「出走」文字組合而成。二者相較，其組成元素固有是否結合圖形及「VANWALK」與「Vanwalk」英文字大小寫之差異，惟從讀音觀察，系爭商標與系爭圖文均以「VANWALK／Vanwalk」作為主要稱呼，讀音完全相同；從外觀觀察，雖系爭圖文增添星星、月亮、櫻桃、人物圖樣等設計元素，但上開裝飾圖樣仍係圍繞「Vanwalk」文字而存在，未改變相關消費者對於「VANWALK／Vanwalk」文字之主要認識，而商標實務上，商標權人就相同文字商標搭配不同圖形、顏色、造型設計而形成系列商標者，所在多有，系爭圖文與系爭商標均以同一英文詞彙「VANWALK／Vanwalk」為核心，故一般消費者接觸時易認知為同一品牌之不同系列設計、聯名款式或衍生標識，而非截然不同之商業來源。是綜合讀音、外觀及觀念整體觀察結果，系爭圖文雖非與系爭商標完全相同，然消費者於實際交易時用以唱呼辨識之外文均為僅有大小寫差異之「VANWALK／Vanwalk」文字，整體上仍足使相關消費者產生二者具有相同或有關聯來源之聯想，以具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意，異時異地隔離整體觀察或實際交易連貫唱呼之際，實不易區辨，應認屬近似商標。
②商品或服務是否類似暨其類似程度：
系爭商標經核准指定使用於皮包、背包、書包、背袋、手提袋、帆布背包、旅行袋等商品（原審卷第255頁），而抗告人亦將系爭圖文使用於背包、手提袋等商品（原審卷第179頁至第197頁），兩造之商品性質、功能及用途大致相同，行銷管道及購買者亦具有共同之處，於性質、功能、用途、材料、產製者、行銷管道或消費族群等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成同一或高度類似之商品。③商標識別性強弱：
「VANWALK」並非皮包、背包等商品之通用名稱或品質、用途說明文字，與其指定使用之商品並無直接關聯，相關消費者於接觸該等商品時，通常係以文字部分作為稱呼、記憶及辨識來源之依據，具有相當識別性。
④衡酌系爭圖文與系爭商標近似程度、均使用於同一或高度類
似商品、系爭商標之識別性等情，經以前述因素綜合判斷，相關消費者可能誤認系爭商標與系爭圖文之商品係來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，或誤認二者之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有混淆誤認之虞。⑤抗告意旨不足採之理由：
❶抗告意旨雖以：判斷商標是否近似，應採取整體觀察原則，
系爭圖文為複合圖樣結合英文字，與系爭商標相較，予消費者的整體視覺印象截然不同，原裁定僅因系爭圖文亦包含「Vanwalk」文字即認定近似，屬錯誤割裂觀察商標云云，然查：系爭商標與系爭圖文整體觀察仍屬近似，業如前述，抗告人所指二者不同之處，尚難使相關消費者留有清晰完整且足資區辨之整體印象，尚難以抗告人前開所述，認系爭圖文與系爭商標之圖樣部分足供消費者區辨，而為二者不近似之判斷。
❷抗告意旨又以：系爭圖文與系爭商標其商品形象、銷售通路
、設計語彙及客群均不同，不可能造成來源混淆，且相對人並未提出任何消費者業已混淆誤認之證據云云，然：商標如經准予註冊，其權利範圍係以註冊圖樣及指定使用之商品或服務為準，是就系爭商標與系爭圖文所指定使用之商品或服務是否同一或類似，應以系爭商標註冊所指定使用之商品或服務判斷，而非以商標權人所營事業、實際使用於商品或服務所限定之特殊條件、消費族群或其營運情形為據。況商品品牌定位及經營模式可由權利人依其商業策略隨時調整，自難以目前實際使用情形主張兩商標商品不類似；再者，有無致相關消費者「混淆誤認之虞」之要件，並不以實際上已經產生混淆誤認為必要，且「實際混淆誤認之情事」為判斷混淆誤認之虞輔助參考因素之一，亦非唯一或主要因素，縱相對人未能提出相關消費者已實際誤認之事證，亦無礙於本院前開認定。
❸抗告人雖另主張系爭商標係仿襲中國商標而為註冊，且其所
銷售之商品係由中國真品平行輸入，應有商標法第36條第2項商標權利耗盡原則適用云云，並提出中國商標註冊證影本、中國大叶公司設計中國商標之過程、使用中國商標之購物網站截圖，以及抗告人簽訂之「VANWALK」授權書等為證（原審卷第99頁至第143頁、第165頁至第177頁），然因商標法係採屬地主義，相對人既為系爭商標之商標權人，縱系爭商標與中國商標相近似，於系爭商標遭異議、評定或廢止前，相對人仍得主張商標權；且抗告人所販售之商品係來自中國大叶公司，相對人與中國大叶公司復未有授權等關係，自無商標法第36條第2項規定之適用，抗告意旨此部分主張，尚有誤會。
❹抗告人復主張其主觀上並無攀附相對人商譽之惡意等語，然
依商標法第68條之規定，倘未得商標權人同意，而於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，即屬侵害商標權，本不以抗告人主觀上是否有攀附商譽之故意為必要；至抗告人雖又主張相對人為惡意搶註其他國外商標之慣犯云云（本院卷三第127頁至第160頁），然此與系爭圖文是否侵害系爭商標之商標權無涉，抗告意旨前開所陳，自無足取。
⑶依上開說明，尚難認抗告人已釋明其將來本案訴訟勝訴之可能性。
⒉聲請之准駁對於抗告人或相對人是否將造成無法彌補之損害、對兩造現在及繼續損害之可能性及程度：
⑴抗告人雖主張倘駁回本件聲請，其將因之受有無法彌補之損
害云云，並提出其所經營之蝦皮賣場遭停權（本院卷一第71頁至第77頁）、消費者詢問訊息截圖（本院卷一第79頁至第89頁）、抗告人114年10月起至115年1月之相關商品銷售數量、金額統計資料（本院卷二第195頁）為證，然：抗告人所提出之前開銷售統計資料，核屬其自行製作，亦乏相關計算基礎，尚難僅憑該等資料即認抗告人之經營處於急迫危險；且抗告人固可能因相對人主張系爭商標權，因而受有銷售額、平台流量及客戶流失之損失，惟前開損失依其性質，尚非不能透過本案勝訴後請求損害賠償、回復商譽，或改以其他不涉及系爭商標爭議之標識繼續販售商品等方式減輕，客觀上難認有發生重大損害或急迫危險之虞。
⑵抗告人雖又主張相對人主要採B2B批發及客製化經營模式，系
爭商標在一般消費市場上欠缺能見度，准許抗告人繼續使用系爭圖文，並不會實質排擠相對人的既有市場；相對人並曾辦理停業，本件聲請僅使相對人容忍其繼續販售，並非限制相對人使用系爭商標，對相對人幾無實質損害云云，並提出相對人所經營商業之商工登記公示資料查詢服務（本院卷二第205頁）為證，然查：雖相對人所經營之「奇格企業社」申請自114年9月1日起停業至115年8月31日止等情，有前開商工登記公示資料查詢服務可佐，堪認相對人經營之事業曾有停業之情事，然因其自115年8月31日即已非停業中，況商標權所保護者不以權利人目前已有大規模零售業務或高度市場知名度為限，相對人取得系爭商標迄今已10年有餘，其縱係採批發經營模式，仍可將系爭商標授權予他人使用，如准許本件聲請，仍可能減低相對人先前投資、經營之系爭商標價值，難謂對相對人僅有些微負面影響。⒊對公益之影響：
抗告人雖主張若駁回本件聲請，市場可能轉由來源不明的代購或疑似仿冒商品占據，不利於市場交易秩序，反之倘准許本件聲請，可維持正式經銷管道及消費者售後服務云云。然本件屬兩造間有關系爭商標之私人權益紛爭，顯不致對市場秩序造成影響，核與公眾利益之影響無涉。
⒋依上說明，抗告人未釋明其本案將來勝訴可能性，亦未釋明
如駁回其聲請將可能發生重大之損害，或有避免急迫危險之必要，難認本件有定暫時狀態處分保全之必要。
六、綜上所述，兩造雖存有爭執之法律關係，然抗告人並未能釋明本案勝訴之可能性及有定暫時狀態處分之必要性。而其釋明之欠缺，依智慧財產案件審理法第52條第1項後段、智慧財產案件審理細則第65條第1項後段規定，不得准以擔保補釋明之不足，縱抗告人表明願供擔保以代釋明，亦屬無據。因此，抗告人所為聲請，不應准許。原裁定駁回抗告人之聲請，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件抗告無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 115 年 10 月 1 日
智慧財產第二庭
審判長法 官 陳端宜
法 官 周裕暐法 官 李郁屏以上正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣1,500元。
中 華 民 國 115 年 10 月 8 日
書記官 邱于婷附件：卷宗目錄對照表編號 卷宗名稱 卷宗簡稱 1 本院114年度民暫字第15號卷 原審卷 2 本院115年度民暫抗字第3號卷宗 本院卷一 3 本院115年度民暫抗字第3號卷宗㈡ 本院卷二 4 本院115年度民暫抗字第3號卷宗㈢ 本院卷三
==========強制換頁==========附表一：
編 號 商標 證號 註冊日期 核定使用類型/服務項目 註冊人 證據出處 備註 1 5491720 98年9月7日 國際分類：第18類 手提包；小皮夾；旅行用大衣箱；旅行袋；錢包；公文包；書包：卡片盒（皮夹子）；公文箱；旅行用具（皮件）。 中國大叶公司 原審卷第95頁 嗣後均移轉予木辛公司（見本院卷二第361至367頁） 2 16073690 105年3月7日 國際分類：第18類 動物皮；書包：公文包；家具用皮裝飾；背包；手提包；旅行包；旅行用具（皮件）；錢包（錢夾）；卡片盒（皮夹子）。 原審卷第129頁 3 9892636 101年10月28日 國際分類：第18類 動物皮；錢包；書包：背包；手提包；旅行包（箱）；旅行用具（皮件）；家具用皮裝飾；公文包；卡片盒（皮夹子）。 原審卷第137頁 4 56880474 111年1月7日 國際分類：第18類 （女式）钱包；書包；卡片 盒（皮夹子）；旅行箱；背包；購物袋；非專用化妝包；手提包 ；旅行用具（皮件）。 原審卷第143頁
附表二編號 圖樣 卷證出處 1 （聲證14原審卷第181、191頁） 2 （聲證14、15原審卷第185、206頁） 3 （聲證14原審卷第187、189頁） 4 （聲證15原審卷第209至219頁） 5 （聲證14原審卷第179至197頁）
附表三：
編 號 商標 證號 註冊日期 核定使用類型/服務項目 註冊人 證據出處 備註 1 0173334 104年10月16日 國際分類：第18類 皮夾，皮包，錢包，背包，書包，背袋，手提袋，公事包，行李箱，登山袋，鑰匙包，腰包，手提箱，化妝袋，鞋袋，帆布背包，帶輪購物袋，手提包，旅行袋。 林義發（即相對人） 原審卷第255頁 展延至124年10月15日