智慧財產及商業法院民事判決115年度民著訴字第48號原 告 邱于真訴訟代理人 周芳儀律師被 告 廖博信即大力企業社
方月杏上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，本院於民國115年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告為臺南市北區文元國小管樂團（下稱文元國小管樂團）110學年度第10屆畢業生家長，於民國111年3月間出資委託設計師曾堂閔為第10屆畢業紀念冊（下稱原告紀念冊）設計，並以著作財產權歸屬約定契約（下稱系爭著作財產權約定契約）約定原告為著作財產權人，原告紀念冊經過創作者手動調整參數，包括旋轉角度、縮放比例、顏色透明度與色調、圖層疊加順序等，整體視覺及留白比例均是創作者思考後之選擇及表達，具有原創性，為著作權法保護之美術、編輯著作，且原告為印製畢業紀念冊，曾於同年5月間應被告方月杏要求傳送原告紀念冊之原始檔案。原告竟於113年10月間發現文元國小管樂團第12屆畢業紀念冊（下稱系爭紀念冊）係由被告方月杏、廖博信即大力企業社設計印製，並發現系爭紀念冊與原告紀念冊「實質近似」，被告顯有故意重製、改作及散布原告紀念冊之情，侵害原告之著作財產權，爰依著作權法第88條第1項、同條第2項第2款提起本件訴訟。並聲明：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）2萬8千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被告則以：原告紀念冊之顏色基調、土色與白底之對比呈現、英文字體旋轉90度排列以及底部梯形與長方形之跨頁色塊設計等，均屬常見、普遍之編排方式與表達方式，精神作用程度低微，不足以表達作者之個性及獨特性，缺乏著作權法要求之「原創性」，非屬著作權法所保護之「美術著作」。即使原告紀念冊係受著作權法保護之「美術著作」，被告製作系爭紀念冊所使用之專業編排軟體實為「Adobe InDesign」，而非原告所稱「Illustrator（AI）原始檔」，被告並未利用原告紀念冊，屬獨立創作，倘被告抄襲原告紀念冊，則無須再行購買或下載該檔案中既有之樂器及音符等素材，另原告對被告提出侵害著作權之刑事告訴，經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官以114年度偵字第28326號為不起訴處分，該不起訴處分書理由認定原告紀念冊與系爭紀念冊並不相同，被告並無重製、改作原告紀念冊而散布之行為，且原告再議後，臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署（下稱智財分署）檢察長以115年度上聲議字第33號處分書駁回再議而確定。又原告請求損害賠償金額應扣除印製、材料等成本，且被告並無賺取差價、佣金、抽成等費用，原告之訴顯無理由。並聲明：原告之訴駁回，如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告假執行。
三、不爭執事項（本院卷第492頁）：
㈠、原告有與設計原告著作之曾堂閔訂定系爭著作財產權約定契約，雙方約定原告為著作財產權人。
㈡、原告於111年5月間透過通訊軟體LINE傳送原告著作之檔案予被告方月杏（原證3）。
㈢、被告方月杏、廖博信共同經營大力企業社，於113年受文元國小管樂團畢業生家長委託，提供系爭紀念冊之版面排版設計服務。
㈣、原告前曾對被告方月杏、廖博信提出違反著作權之刑事告訴，經臺南地檢署檢察官以114年度偵字第28326號作成不起訴處分，經原告再議後，智財分署以115年度上聲議字第33號處分書駁回再議。
四、原告主張其為原告紀念冊之著作財產權人，被告設計之系爭紀念冊與原告紀念冊實質近似，被告有故意或過失侵害原告重製、改作及散布之著作財產權，自應連帶負損害賠償責任等情，惟為被告所否認，並以前詞置辯，經兩造協議簡化爭點後，本件所應審究者為：㈠、原告紀念冊是否為著作權法所保護之著作（美術、編輯著作）？㈡、被告是否有故意或過失侵害原告重製、改作及散布之著作財產權？㈢、原告依著作權法第88條第1項、第2項第2款，請求被告給付2萬8千元暨法定利息，有無理由？茲分述如下：
㈠、原告紀念冊為著作權法所保護之美術著作：
１、按著作權法所稱著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作；而美術著作屬著作權法所稱之著作，著作權法第3條第1項第1款、第5條第1項第4款分別定有明文。次按著作權法所保護之著作，係指著作人所創作之精神上作品，而所謂精神上作品，除須為思想或感情上之表現，且有一定表現形式等要件外，尚須具有原創性，而此所謂原創性之程度，固不如專利法中所舉之發明、新型、設計專利所要求之原創性程度（即新穎性）較高，亦即不必達到完全獨創之地步。即使與他人作品酷似或雷同，如其間並無模仿或盜用之關係，且其精神作用達到相當之程度，足以表現出作者之個性及獨特性，即可認為具有原創性；惟如其精神作用的程度很低，不足以讓人認識作者的個性，則無保護之必要（最高法院97年度台上字第1214號民事判決意旨參照）。故除屬於著作權法第9條所列之著作外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，均係受著作權法所保護之著作。而所謂「原創性」，廣義解釋包括「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來，以表達著作人內心之思想或感情，而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性或獨特性之程度為已足。
２、原告紀念冊為曾堂閔所創作，而曾堂閔係以電腦軟體設計，逐步完成創作，呼應文元國小管樂團而完成原告紀念冊，有原告提出之原告紀念冊在卷可參（原證1），可知曾堂閔已有表達其創作理念及情感。再觀諸原告紀念冊，可見曾堂閔除選擇造型不同之五線譜、高音譜記號及音符符號外，就底色、照片配置及字體選擇均有不同，分別選用不同底色，搭配不同字型及顏色設計，並藉由上開配色、組合、構圖、位置產生視覺美感，核與美術著作所要保護者乃視覺之藝術，追求鮮明之視覺藝術內容及表現形式相符，且有創作人個人思想、感情之表現，為具有原創性而為受著作權法保護之美術著作，應可認定，被告辯稱原告紀念冊為常見編排方式，缺乏原創性而不受著作權法所保護等語，尚無可採。原告雖另主張原告紀念冊亦為著作權法所保護之編輯著作，惟原告紀念冊既經本院認定為著作權法所保護之美術著作，其著作人享有著作權法上之著作權，至於原告紀念冊是否編輯著作，則無庸再行審認，附此敘明。
３、至於被告以五線譜、音符、樂器剪影及跨頁全景照片皆為紀念冊中普遍且不可或缺之通用元素，為必要之情境而辯稱原告紀念冊無原創性等語，惟所謂「必要場景原則」，則是對於「觀念與表達合併原則」之補充，其係指在處理特定主題之創作時，實際上不可避免地必須使用某些事件、角色、佈局或布景，雖該事件、角色、布局或布景之「表達」與他人雷同，但因係處理該特定主題所不可或缺，或至少是標準之處理方式，故其「表達」縱使與他人相同，亦不構成著作權之侵害。準此，必要場景原則係在判斷有無構成著作權侵害時所審酌之原則，並非判斷著作是否具備原創性之要件，是被告以必要場景原則抗辯原告紀念冊無原創性等語，顯屬無據。
㈡、系爭紀念冊與原告紀念冊並未構成實質近似：
１、按所謂實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似；在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之「整體觀念與感覺」（最高法院97年度台上字第6499號刑事判決意旨參照）。原告紀念冊與系爭紀念冊均為文元國小管樂團之畢業紀念冊，為符合主題及理念，以音樂界常見高音譜記號、音符、五線譜及管樂器等搭配畢業生之照片作為創作來源，而受限於一般人對高音譜記號、音符、五線譜及管樂器外在型態之認知，其表達之方式自無法過度偏離，是上開各元素間之呈現，其表達方式自屬有限，是以此類有限之表現方式自不宜任由他人以著作之方式取得壟斷之地位，並排除他人之使用，是在進行著作間之比對時，自不能以有相同高音譜記號、音符或樂器種類之設計，即認兩者為實質近似，更應著重在兩者之設計、整體佈局、組合、配置是否有所差異而定。
２、原告主張被告侵害其著作財產權，並提出原告紀念冊與系爭紀念冊之比對圖為證（原證6），惟以系爭紀念冊與原告紀念冊互核以觀可知：⑴、系爭紀念冊選用封面團體照置於下方，上方則為文元國小英文拼音，封底則為高音譜記號、五線譜、音符及管樂器等組合置於版面中央，底部則有白色管樂器；原告紀念冊封面、封底以白色為底色，其上則有不同管樂器以木質色調呈現，封面上方為標示文元國小管樂團，下方標示英文拼音，中間則有團體照片；⑵、系爭紀念冊、原告紀念冊就記事頁部分均依時間先後順序記載，雖均有選用高音譜記號、音符及五線譜作為記事頁內頁之裝飾設計，惟二者選用高音譜記號、音符及五線譜外型、顏色及配置均不相同；⑶、另就內頁關於照片部分，系爭紀念冊與原告紀念冊雖均以左側為個人獨照、右側為團體合照之方式呈現，惟就照片內頁底色、個人姓名呈現方式、版面配置均有不同，且原告紀念冊就內頁以音符、高音譜記號作為個人照片之裝飾設計，而系爭紀念冊則以彎曲之五線譜結合音符作為內面版面之底圖，是以，由上開說明可知，系爭紀念冊與原告紀念冊之整體佈局、組合、構圖、位置顯然存有明顯差異，實難認系爭紀念冊與原告紀念冊間已達到實質近似之程度。系爭紀念冊與原告紀念冊既不構成實質近似，原告主張被告侵害其重製、改作及散布之著作財產權，請求賠償損害等語，即屬無據。
五、綜上所述，原告紀念冊雖為受著作權法保護之美術著作，且原告為著作財權人，惟系爭紀念冊與原告紀念冊並未構成實質近似，原告依著作權法第88條第1項、第2項第2款之規定，請求被告連帶負損害賠償責任，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不另逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第2條、民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 10 月 22 日
智慧財產第一庭
法 官 林惠君以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴時應提出委任律師或具有智慧財產案件審理法第10條第1項但書、第5項所定資格之人之委任狀；委任有前開資格者，應另附具各該資格證書及釋明委任人與受任人有上開規定（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 10 月 22 日
書記官 余巧瑄附註：
智慧財產案件審理法第10條第1項、第5項智慧財產民事事件，有下列各款情形之一者，當事人應委任律師為訴訟代理人。但當事人或其法定代理人具有法官、檢察官、律師資格者，不在此限：
一、第一審民事訴訟事件，其訴訟標的金額或價額，逾民事訴訟法第四百六十六條所定得上訴第三審之數額。
二、因專利權、電腦程式著作權、營業秘密涉訟之第一審民事訴訟事件。
三、第二審民事訴訟事件。
四、起訴前聲請證據保全、保全程序及前三款訴訟事件所生其他事件之聲請或抗告。
五、前四款之再審事件。
六、第三審法院之事件。
七、其他司法院所定應委任律師為訴訟代理人之事件。當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或當事人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格，並經法院認為適當者，亦得為第一項訴訟代理人