智慧財產及商業法院民事判決115年度民著訴字第7號原 告 凱莉小姐股份有限公司法定代理人 李辰德訴訟代理人 王琛博律師
吳煜德律師被 告 馥遇食品有限公司法定代理人 葉家豪被 告 劉軒碩上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，本院於民國115年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告馥遇食品有限公司不得自行或使第三人直接或間接重製附表所示之照片。
被告馥遇食品有限公司應給付原告新臺幣壹萬陸仟元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告馥遇食品有限公司負擔百分之七十七，餘由原告負擔。
本判決主文第二項得假執行。但被告馥遇食品有限公司如以新臺幣壹萬陸仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；民事訴訟法第170條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受訴訟；他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。查被告馥遇食品有限公司（下稱被告馥遇公司）法定代理人原為劉軒碩，嗣於訴訟繫屬中變更為葉家豪，被告馥遇公司雖未聲明承受訴訟，然原告既已具狀聲明承受訴訟，有經濟部商工登記公示資料、民事聲明承受訴訟狀等件為憑(見本院卷㈠第205至206頁)，核與前揭規定相符，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條分別定有明文。查原告起訴時，訴之聲明第1項原為：「被告劉軒碩、馥遇公司（與被告劉軒碩合稱被告等）應不得自行或使第三人直接或間接重製、公開傳輸附表1編號1~5所示照片」，第2項聲明原請求被告等應連帶給付原告新臺幣（下同）26,016元及法定遲延利息，嗣分別於115年5月12日具狀更正第1項聲明為甲附表3（本院卷㈡第3頁），復於115年8月21日具狀將上開聲明更正為甲附表4及擴張金額為50萬元（見本院卷㈡第139至141頁），核分別屬更正及擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，核無不合，應予准許。
三、再按智慧財產第一審民事訴訟事件，其訴訟標的金額或價額逾民事訴訟法第466條所得上訴第三審之數額，當事人應委任律師為訴訟代理人。智慧財產案件審理法（下稱智審法）第10條第1項第1款定有明文。又智審法第10條第1項第1款至第5款及第7款事件，當事人向受訴法院所為之訴訟行為，應由訴訟代理人為之；智審法第10條第1項事件，除法律別有規定外，當事人未委任訴訟代理人或委任之訴訟代理人未到場時，其所為之書面陳述或聲請，法院不得斟酌，智慧財產案件審理細則第24條、第26條分別亦有明定。查本件訴訟標的價額為215萬元，依上開規定應為律師強制代理，被告等於收受起訴狀繕本及本院通知後，未委任訴訟代理人，嗣經本院裁定命其補正委任律師或具律師資格之特定關係人員為訴訟代理人後，迄今均未委任訴訟代理人，有本院通知、裁定及送達證書可稽（本院卷㈠第155至157頁、第165頁、第189至191頁、第199頁、第223至225頁、第227至228頁、第233頁、第239頁），揆諸前揭說明，本件被告劉軒碩雖提出相關書狀說明，本院不得斟酌其所為之陳述。
四、末按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法第386條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。被告等經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告訴訟代理人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為甲附表4所示5張照片（下稱系爭照片，如附表所示）之著作財產權人。詎被告等未經原告同意，自114年2月7日起，將原告登載於「lady kelly」官網之系爭照片，刊載於其「Color C'ode」官網商品圖片。嗣由被告劉軒碩於同年7月17日主動下架系爭侵權照片（甲證9、14），足證被告等確具侵害著作權之故意，被告等顯已侵害原告對於系爭照片之著作財產權。雖被告馥遇公司之負責人於同年11月28日自被告劉軒碩變更為葉家豪，然被告劉軒碩於上開行為時為該公司百分之百持股股東及唯一董事，於本件侵權行為中居於主導與支配地位。被告馥遇公司與原告同屬業者，彼此間具有直接競爭關係，被告等卻刻意使用系爭照片從事商品販售與宣傳，攀附原告長期建立之品牌形象與市場識別性，以誤導消費者並增加交易機會，取得市場競爭優勢與營業利益。為此，爰依著作權法第84條後段、第88條第1項、第2項第2款、第3項規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告等應不得自行或使第三人直接或間接重製、公開傳輸系爭照片。㈡被告等應連帶賠償原告50萬元。㈢第一項聲明訴訟費用由被告負擔，第二項聲明訴訟費用由被告連帶負擔。㈣第二項聲明，願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告等之答辯：㈠被告馥遇公司：
該公司之法定代理人葉家豪未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀做任何聲明或陳述。
㈡被告劉軒碩：
系爭照片僅為蛋糕之外觀及切面呈現，其拍攝方式(切片展示內餡、固定角度、均勻光線)均屬食品業界通用之標準表現形式，主要目地在於說明商品內容。該等表現方式受限於商品本身，創作空間有限，難認具有最低程度之創作性，系爭照片應屬商品說明性之影像，不具著作權保護要件。又系爭照片係由第三人拍攝，原告並非實際攝影者，其主張權利欠缺基礎。被告馥遇公司係於網站更新過程中因作業疏失誤植圖片，該圖片僅存在於產品內頁說明區，非主要行銷或廣告使用，未附品牌標示、比較或評價，亦無攀附他人商譽之行為。被告劉軒碩於發現後已即時移除，未持續使用，難認被告劉軒碩具有侵權故意或過失，甚且，原告未具體證明其銷售減少、商譽受損或其他損害，亦無證據顯示被告等因該系爭照片獲得具體利益，欠缺損害及行為因果關係。並聲明：原告之訴駁回。但依智慧財產案件審理細則第24條、第26條規定，本院尚不得斟酌被告劉軒碩所為之聲明及陳述。
三、原告主張系爭照片為其享有著作權之攝影著作，詎被告等未經原告同意或授權，即使用系爭照片，業已侵害原告之著作財產權。是本件所應審究者為：㈠系爭照片是否具原創性，而屬著作權法保護之攝影著作？㈡如系爭照片為攝影著作，被告馥遇於Color C'ode網站使用系爭照片之行為，是否故意侵害原告之重製及公開傳輸權？㈢倘是，被告劉軒碩是否須負共同侵權之責？㈣原告得否依第84條後段規定，請求被告等不得自行或使第三人直接或間接重製、公開傳輸系爭照片？㈤原告得否依著作權法第88條第2項第2款、第3項規定，請求被告等負損害賠償責任?若有，金額為何？茲分述如下：
㈠系爭照片為受著作權法保護之攝影著作，且原告為享有系爭照片之重製權及編輯權，但並未享有公開傳輸權：
1.按著作權法所稱之著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。是著作權法所保護之著作，指著作人所創作之精神上作品；所謂精神上作品，除須為著作人獨立之思想或感情之表現，且有一定之表現形式等要件外，尚須具有原創性始可稱之。所謂原創性，包含原始性及創作性，原始性係指著作人原始獨立完成之創作，非單純模仿、抄襲或剽竊而來；而創作性不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性或獨特性之程度為已足。又著作權法對於「創作性」的創作程度要求不高，不僅無須如專利法中對於發明、新型、設計所要求之高度原創性程度，甚至僅須有微量程度的創作，可以展現創作人個人之精神作用，無論其創作多簡單、明顯，只要有少量的創作程度即可。再者，所謂攝影著作，係指以固定影像表現思想、感情之著作，其表現方式包含照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法（著作權法第5條第1項各款著作內容例示第2點第5款規定參照）。就照片而言，攝影者在拍攝時如針對選景、光線決取、焦距調整、速度之掌控或快門使用等技巧上，具有其個人獨立創意，且達到一定之創作高度，其拍攝之照片即屬攝影著作而受著作權法之保護（最高法院106年度台上字第775號民事判決意旨參照）。查系爭照片係原告為經營網站，藉獨家內容曝光與品質進而獲取廣告利益、承接餐飲行銷專案而拍攝，並上傳於原告網站，系爭照片之拍攝物品之擺設、裝飾，攝影之角度、光線等，均經過一定之安排及巧思，已展現創作者對於照片中之物品該如何呈現之思想及感情，並非單純僅為實體物之機械式再現，而具有創作性，亦無證據證明系爭照片係抄襲他人而來。準此，系爭照片具有原創性，而為著作權法所保護之攝影著作。
2.又著作人於著作完成時享有著作權，但本法另有規定者，從其規定，著作權法第10條定有明文。又按著作權得全部或部分讓與他人或與他人共有，著作權法第36條第1項亦有明定。本件原告係委託訴外人李函蓉（下稱李函蓉）所拍攝，李函蓉並將系爭照片之重製權及編輯權等著作財產權讓與給原告，此有原告提出附表所示之系爭照片及原告委託李函蓉拍攝系爭照片之估價單在卷可佐（見本院卷㈠第31頁、第35頁、第39頁、第43頁、第47頁、第57至64頁、本院卷㈡第37頁、第39頁、第41頁、第43頁、第45頁），而被告迄至本件言詞辯論終結前復未提出原告非該上開著作財產權人之反證，足見原告享有系爭照片重製權、編輯權等著作財產權，應可認定。至原告主張其擁有系爭照片之公開傳輸權云云，然據前開估價單所示契約條款，李函蓉僅係授權原告公開傳輸系爭照片，亦即原告僅得基於公開傳輸之目的使用系爭照片，並非享有系爭照片之公開傳輸權，此由原告與李函蓉簽定之估價單約款第一條授權範圍載稱：「甲方（即李函蓉）將其攝影著作權轉讓乙方（即原告）重製、編輯，乙方並得發行、出租、散布、公開播送、公開傳輸之」等語即明。對此，原告訴訟代理人於本院審理時固謂：依上開估價單約款第四條之約定「攝影費用未付清或票據未兌現之前，甲方乃保有影像著作權及所有權」等語，可以反推李函蓉業已將系爭照片之公開傳輸權讓與給原告云云。惟上開估價單約款第一條前後段係就系爭照片之「重製」、「編輯」與「發行」、「出租」、「散布」、「公開播送」、「公開傳輸」為不同之處理，可知著作人係欲保留系爭照片之「發行權」、「出租權」、「散布權」、「公開播送權」、「公開傳輸權」，此由該約款中就系爭照片之「發行」、「出租」、「散布」、「公開播送」、「公開傳輸」，僅使用「乙方並得」，而不使用「轉讓」之用語，即可見一斑。故在解釋上自僅能認為著作人僅欲授權原告以「發行」、「出租」、「散布」、「公開播送」、「公開傳輸」之方式使用系爭照片，並未讓與前開之權利。況上開估價單約款第四條之文意，非僅曰：「著作權」，而記載「著作權及所有權」等語，與上開估價單約款第一條之約定相互對照，亦得證明著作人係區分「重製」、「編輯」與「發行」、「出租」、「散布」、「公開播送」、「公開傳輸」為不同之處理，而僅讓與系爭照片之重製權與編輯權予原告。
㈡被告馥遇公司於Color C'ode網站使用系爭照片之行為，係故
意侵害原告之重製權，但原告所提事證不足以證明被告劉軒碩為共同行為人：
1.按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負損害賠償責任。著作權法第88條第1項定有明文，上開損害賠償責任須以行為人有故意、過失為必要。又所謂故意者，係指行為人對於構成著作權侵權之事實，明知並有意使其發生者，此為直接故意；或預見其發生而其發生並不違背其本意，此為間接故意。至於過失者，行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，此為無認識之過失；或雖預見其能發生而確信其不發生者，此為有認識之過失。至所謂能預見或避免之程度，即行為人之注意義務，則因具體事件之不同而有高低之別，通常係以善良管理人之注意程度為衡酌基準。經查，原告主張被告馥遇公司未經原告之同意或授權，在原告之官方網頁重製取得系爭圖片後，即以電腦設備連結網路而將系爭照片上傳至「Color C'ode」官方網頁，以此重製之方式侵害原告之著作財產權，且被告馥遇公司員工即訴外人崔玳華（下稱崔玳華）亦因上開行為，經臺灣臺北地方檢察署檢察官提起公訴，因其自白犯罪，而經臺灣臺北地方法院以115年度智簡字第3號刑事簡易判決以被告擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權，處拘役30日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算1日在案等情，業據原告提出被告馥郁公司擅自使用系爭照片之截圖（本院卷㈠第33頁、第37頁、第41頁、第45頁、第49頁），並經本院依職權調取臺灣臺北地方法院115年度智簡字第3號刑事判決在卷可佐（本院卷㈡第151至155頁），堪認原告主張被告故意侵害系爭圖片之重製權等語，應屬有據而堪採信。
2.至原告主張被告劉軒碩於被告馥遇公司為上開行為時為該公司百分之百持股股東及唯一董事，於本件侵權行為中居於主導與支配地位，應與被告馥遇公司連帶負擔侵權行為責任云云。然崔玳華業於臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第36931號刑事案件中證稱被告劉軒碩對於崔玳華重製及上傳至「Co
lor C'ode」官方網頁乙節，並不知情等語，並經檢察官作成不起訴處分，此有本院依職權調取臺灣臺北地方檢察署檢察官114年度偵字第36931號不起訴處分書核閱屬實（本院卷㈡第147至149頁）。此外，原告並未舉證證明被告劉軒碩實為侵害原告重製權之共同行為人，殊無從僅以被告劉軒碩於被告馥遇公司為上開行為時為該公司百分之百持股股東及唯一董事，遽認被告劉軒碩於本件侵權行為中居於主導與支配地位。從而，原告主張被告劉軒碩應與被告馥遇公司就侵害原告重製權之行為，連帶負損害賠償責任，即屬無據。
㈢原告得依著作權法第84條後段規定，請求被告馥遇公司不得自行或使第三人直接或間接重製系爭照片：
1.按著作權人或製版權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之。著作權法第84條定有明文。
又著作權人之排除、防止及銷毀請求權為有效排除及防止著作權侵害之手段。無論是排除侵害、防止侵害或銷毀請求，均不以侵害人主觀上有故意或過失為要件。
2.經查，被告馥遇公司未經原告同意或授權重製系爭照片於被告「Color C'ode」官方網頁，業如前述，而被告馥遇公司既曾為侵害原告著作財產權之行為，則原告依上開規定，請求不得自行或使第三人直接或間接重製系爭照片，於法即無不合，應予准許。逾此範圍，則無理由。
㈣原告依著作權法第88條第3項請求被告馥遇公司負損害賠償責
任為有理由：
1.按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任；前項損害賠償，被害人得請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益；依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1萬元以上100萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至500萬元，著作權法第88條第1項、第2項第2款、第3項分別定有明文；又被害人依著作權法第88條第3項規定請求損害賠償，應以實際損害額不易證明為其要件，且法院酌定賠償額，亦應按侵害之情節定之（最高法院97年度台上字第1552號判決意旨參照）。
2.本件被告馥遇公司未經原告同意或授權重製系爭照片於「Co
lor C'ode」官方網頁，侵害原告之重製權，業如前述，則被告自應就原告所受損害負賠償責任。
3.本件原告雖主張其委託李函蓉拍攝系爭照片之拍攝成本為2萬6,016元，且系爭照片並非一般單純商品紀錄照片，而係原告投入相關創意發想、構圖安排、攝影成本及整體品牌行銷策略所完成，具有高度創作性與商業價值，自難以低額授權費率概括評價，故系爭照片每張應以50萬元計算合理金額。再者，原告於被告馥遇公司侵權期間，因使用系爭照片所獲得之實際銷售額為328萬9,522元，而被告馥遇公司將系爭照片直接使用於商業營利用途，藉此吸引消費者注意，對其營業利益自有助益，亦應以上開金額之百分之10，作為本件最低合理損害賠償之基準云云。然查：
⑴李函蓉於拍攝系爭照片時，係以拍攝時間做為計算之標準，
並非以所拍攝照片之張數作為計價之基準，是原告主張應以李函蓉拍攝系爭照片所收取之價金除以其所拍攝照片之張數，作為計算本件原告所受損害之基準，即屬無據。
⑵又原告主張系爭照片每張之合理授權金為50萬元，然原告僅
以系爭照片高度創作性與商業價值云云，作為其論述之基礎，惟並未具體說明，其具體計算之基礎及證據，原告此部分之主張，亦難採據。
⑶至被告馥遇公司是否因使用系爭照片，而增加其營業收入，
原告並未舉證以為證明，而原告主張應以原告使用系爭照片所獲得之實際銷售額為328萬9,522元之百分之10計算其損害，非但空泛，亦欠缺具體之標準，所請亦難採憑。
4.是原告主張依著作權法第88條第2項第2款規定計算被告不法侵害其著作財產權之損害賠償，實屬難以證明，業如前述，而被告馥遇公司將系爭照片使用於「Color C'ode」官方網頁，縱非專為行銷宣傳所用，亦有增進其所銷售餐點之視覺美感效用，客觀上當具有一定附加推銷效果，然實際直接或間接獲得之財產上利益，誠屬難以估算，則原告請求依著作權法第88條第3項酌定賠償額，即無不合。本院審酌原告係以系爭照片作為行銷之用，而委託他人拍攝製作，且系爭照片經被告馥遇公司使用「Color C'ode」官方網頁，縱非專供行銷目的使用，亦有增進其所銷售餐點之視覺美感效用，及被告馥遇公司擅自使用並侵害原告之著作財產權，未支出費用即取得他人著作，以及侵害著作權之圖片數量，故意侵權之程度等一切情狀，認原告請求被告賠償金額為1萬6,000元，較為合理。至逾此範圍之請求則屬過高，不應准許。
四、綜上所述，原告為系爭照片之重製權人，被告馥遇公司未獲原告同意或授權即重製系爭照片，係故意侵害原告之重製權，是原告依著作權法第84條後段、第88條第1項及第3項之規定，請求被告不得自行或使第三人直接或間接重製系爭照片，並應賠償原告1萬6,000元，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、本判決如主文所示第2項原告勝訴部分，所命給付金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，併依民事訴訟法第392條第2項規定，依職權為原告預供擔保後得免為假執行之宣告。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，不應准許，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，原告聲請調取被告馥遇公司114年2月7日起至同年7月17日起關於使用系爭照片商品之銷貨、進貨、營業帳冊資料、進出口報單及商品庫存明細，以證明原告之損害云云，惟上開營業、銷貨等資料，縱經調取，亦無從證明被告馥遇公司有因使用系爭照片而增加其銷貨量，蓋影響營業收入之原因非僅一端，有諸多可能性，自無調取之必要。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不另逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用之負擔智慧財產案件審理法第2條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
智慧財產第二庭
法 官 周裕暐以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴時應提出委任律師或具有智慧財產案件審理法第10條第1項但書、第5項所定資格之人之委任狀；委任有前開資格者，應另附具各該資格證書及釋明委任人與受任人有上開規定（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 10 月 6 日
書記官 施屏如附註：
智慧財產案件審理法第10條第1項、第5項（第1項）智慧財產民事事件，有下列各款情形之一者，當事人應委任律師為訴訟代理人。但當事人或其法定代理人具有法官、檢察官、律師資格者，不在此限：
一、第一審民事訴訟事件，其訴訟標的金額或價額，逾民事訴訟法第四百六十六條所定得上訴第三審之數額。
二、因專利權、電腦程式著作權、營業秘密涉訟之第一審民事訴訟事件。
三、第二審民事訴訟事件。
四、起訴前聲請證據保全、保全程序及前三款訴訟事件所生其他事件之聲請或抗告。
五、前四款之再審事件。
六、第三審法院之事件。
七、其他司法院所定應委任律師為訴訟代理人之事件。（第5項）當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或當事人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格，並經法院認為適當者，亦得為第一項訴訟代理人。
附表：編號 系爭照片 1 2 3 4 5