福建連江地方法院刑事判決 95年度易字第11號公 訴 人 福建連江地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度偵字第11號），本院改依通常程序審理，判決如下：
主 文甲○○無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○係後備軍人，原設籍居在連江縣北竿鄉橋仔村一二０號，於民國九十年五月間遷往他處居住，雖明知依戶籍法即應為戶籍遷出登記，且依後備軍人管理規則負有戶籍遷出遷入或住址變更申報之義務，竟意圖避免召集處理，無故不依規定為戶籍遷出登記及申報，致使北部地區後備司令部指定其應於九十四年九月二十一日上午八時，前往連江縣北竿鄉塘岐村二十二號中正營區陸軍步兵一九三旅報到，接受教育召集之教育召集令無法送達，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款之後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達罪嫌，聲請本院依同條項科刑。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」、「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。」，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按「認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。」、「民國九十二年九月一日施行之新修正刑事訴訟法第一百五十四條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。
若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。」，最高法院三十年上字第八一六號判例、九十三年度台上字第六七五０號判決意旨皆可資參照。
三、本件檢察官聲請簡易判決處刑認被告甲○○涉有妨害兵役治罪條例犯嫌，係以被告未居住在戶籍地址，並未依規定申報戶籍遷出，且未於教育召集令所載日期至指定地點報到等情，業經被告於偵查中坦承不諱，並有被告之教育召集令收領證、連江縣動員管理組後備軍人行方不明遷出未報移送辦法年籍表、部隊名冊、被告之法務部戶役政作業系統之戶籍資料各一份為證，足堪認被告居住處所遷移未依規定申報，而被告未實際居住於設籍地址，竟遲未依戶籍法第二十條、第二十一條規定辦理遷徙登記，足徵被告主觀上有避免召集之意圖，此外，被告未主動與設籍處主動聯繫，致未收受教育召集令或因而不知有教育召集令之訊息，皆係被告自己行為所致，究難據以免責為其論據。
四、訊據被告甲○○固對其未居住在戶籍地址，而未依規定申報戶籍遷出，且未於教育召集令所載日期至指定地點報到等情坦承不諱，惟堅決否認有避免教育召集之意圖，辯稱其自九十年三月二十九日起任職於新華航業股份有限公司，因公司業務需要，而於同年九月二十四日，將戶籍遷入連江縣北竿鄉橋仔村一二０號戶長陳尚飛戶內，其未參加本次教育召集，係因不知有該教育召集令，其係收受檢察署傳票後，方才知悉有該教育召集令，如當時知悉有教育召集令，即會按時前往等語，並提出其在職證明一紙為證。經查：
㈠按九十一年六月二十六日修正公布，同年月二十八日生效
之妨害兵役治罪條例第十條，係規定以「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金：一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。二、拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。（第一項）國民兵犯前項第三款之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三萬元以下罰金。（第二項）後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑。（第三項）」，與該條例修正前之第十一條原規定之「後備軍人有左列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金：一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。二、無故拒絕調查，或體格檢查不到者。三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。（第一項）國民兵犯前項第二款、第三款之罰者，處六月以下有期徒刑、拘役或一百元以下罰金。（第二項）後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯第二項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第六條、第七條科刑。（第三項）」，兩者於構成要件上，新法於第一項本文新增「意圖避免召集處理」之要件、於第一項第二款事由將原規定之「無故拒絕調查」改為「拒絕依規定調查」、於第二項就國民兵刪除同條項第二款事由，並將第一項、第二項科處之罰金單位改採新臺幣單位，合先敘明。
㈡關於妨害兵役治罪條例第十條上開新舊法處罰構成要件之
變更，九十一年六月二十六日修正公布，同年月二十八日生效之妨害兵役治罪條例第十條第一項係以「後備軍人意圖避免召集處理」為主觀要件，此主觀要件應依證據認定之，始得為適用法律之依據（最高法院九十二年十二月四日之九十二年度台非字第四０四號判決要旨參照）。行為人主觀上如不具有避免召集處理之意圖，即不構成修正後妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項之罪。抑且，本次修法之所以規定行為人之主觀要件，立法者係考量人民遷移住居所之原因不一，並非均係基於逃避兵役召集之故，假使因單純遷移住居所未申報，導致召集令無法送達而未前往報到，因此觸犯法律，有犯罪前科，將使人民輕易入罪，故立法者審酌民情，有意將此部份除罪化，而將行為人之主觀要件予以明定。且就行為人是否具有「意圖避免召集處理」之主觀犯意，應由檢察官指出證明之方法（臺灣高等法院暨所屬法院九十三年法律座談會刑事類提案第十五號研討結果可供參考）。是現行妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款之罪，須以「意圖避免召集處理」為該罪之主觀構成要件，係屬刑法之「意圖犯」，且該主觀犯意之構成要件事實，並應由檢察官指出證明之方法，是公訴人上開法律論據，難認的論。
㈢按刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為
其行為之意思；其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，例如刑法第五十七條第一項，或以之為減刑之要件，例如刑法第二百七十三條，或以之為加重之要件，例如刑法第一百八十七條，然於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立（最高法院九十三年度台上字第四七九八號判決要旨參照）。本件檢察官提出之上開證據，固可認定被告確無居住在戶籍地址，而未依規定申報或為戶籍遷出登記，且未參加本次教育召集，惟查，本件教育召集令原投遞被告連江縣北竿鄉橋仔村一二０號戶籍定址，因被告未居住於該址，北竿郵局即將該教育召集令交由證人即北竿鄉橋仔村村長丙○○代收，經丙○○詢問戶長陳尚飛後，得知被告係證人乙○○於新華航業股份有限公司之船員，即通知乙○○請其轉知被告有掛號信件，因丙○○當時有事前往東引，即以電話通知戶里長處理，但後來戶里長、乙○○似未處理等情，業據證人丙○○於偵查中證述綦詳並於本院審理中結證屬實，又被告係因任職之新華航業股份有限公司業務上之需要，而將戶籍遷入證人乙○○友人陳尚飛連江縣北竿鄉橋仔村一二０號戶內，陳尚飛如收受被告信件，會經由乙○○轉交被告等情，亦據證人乙○○於本院審理終結證屬實。是被告前開辯詞，尚難認屬虛偽，可認被告辯稱其未參加本次教育召集係因不知有該召集令等語，應屬實在，是其辯稱未有意圖避免召集處理之詞，尚堪採信，而公訴人並未再提出其他足資證明被告有意圖避免召集之積極證據，自難認被告確有該不法之意圖。
五、從而，本件依現存卷內證據，不足認定被告有避免召集處理之意圖，難認被告涉有後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報之犯行，自無從構成妨害兵役治罪條例第一項第三款之罪，此外，亦查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之犯行，依首開說明，自應就被告為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，決如主文。
本案經檢察官賴哲雄到庭執行職務中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
刑事第一庭審判長法 官 邱志平
法 官 張兆光法 官 陳世旻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 林長貴中 華 民 國 95 年 6 月 29 日