福建連江地方法院刑事判決 99年度訴字第3號公 訴 人 福建連江地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 林實芳律師
林永頌律師被 告 丙○○選任辯護人 文鍾奇律師上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第76號），本院判決如下：
主 文丙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將第三人之物交付，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
乙○○無罪。
事 實
一、丙○○明知連江縣○○鄉○○○段841 、841-1 地號土地，至遲於民國84年8 月19日已有官兵休閒活動中心座落於上，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，先令不知情之真實姓名、年籍不詳之成年人代為在土地登記保證書之「保證原因」欄內，填載「茲保證東引西841 、841-1 地號土地係丙○○於民國65年開墾作為種植蔬菜雜糧等農作使用至今，以上保證一切屬實，若有不實，願負法律上責任」等不實內容，繼委請不知保證書所載保證原因內容之壬○○、林木金（已歿）於保證書上蓋章，擔任四鄰保證人，再於89年3 月23日委託不知情之甲○○為代理人，持上開內容不實之土地登記保證書及其他相關資料，向連江縣地政事務所申請登記為上開2 筆土地之所有權人，以此方式使地政事務所進行書面審查之初審人員辛○○陷於錯誤，擬稱「經審查申請書內附繳各項證件及保證書無誤，擬准予公告十天徵詢無異議後，即為確定登記」後，送由地政事務所主任乙○○核定通過，由丙○○於89年6 月5 日取得上開2 筆土地之所有權，而詐取得逞。
二、案經福建連江地方法院義務告發及法務部調查局馬祖調查站報告福建連江地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、證人壬○○、甲○○於調查站之證述：
(一)按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159條之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第15
9條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之，合先敘明。
(二)關於證人壬○○、甲○○之警詢 (調查站)中之陳述部分，因屬審判外之陳述，為傳聞證據，而證人壬○○於警詢中證稱：因為丙○○的父、母親在官兵休閒活動中心興建前，確實有使用事實，所以伊就幫丙○○保證。因為伊不識字也看不懂保證書的內容，而且時間久遠，已經忘記丙○○有沒有詳細告訴伊保證內容；但是經過貴站提供的保證書來看，如果伊知道丙○○所寫的保證內容時間是65年至89年的話，伊就不會幫丙○○保證了等語。證人甲○○於警詢中證稱：伊只是幫丙○○將土地登記申請書及相關附件遞送至連江縣地政事務所後，即不再追蹤或詢問該申請案之進度或相關狀況等語（見偵卷第12頁至第16頁。第18頁至第20頁），於比對渠等於審判中之陳述，警詢中與審判中之陳述大致相符，依上開規定上開2 人於調查站之證述，並不符合刑事訴訟法第
159 條之2 有關傳聞例外之規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，並無證據能力，此時，當以證人壬○○、甲○○於審判中之證述作為證據。
二、證人辛○○、庚○○、戊○○於偵訊中之證述：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。此偵訊陳述係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告行使反對詰問權之機會，除非當事人於審判中明示捨棄詰問權，或有刑事訴訟法第159 條之3 所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該偵查中向檢察官所為陳述，仍不得作為論罪判斷之依據（最高法院95年度台上字第5026、5027號判決意旨參照）。且偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人原則上均須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結（或依法無庸具結）而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。
(二)查證人辛○○、庚○○、戊○○於檢察官偵查中所為業經具結擔保其等所述實在之證述，被告及其辯護人就與己所涉犯嫌有關部分，無釋明上開證述有何顯不可信之情況，且證人等業經本院審理時傳喚到庭，並予被告詰問之機會，並再提示證人等上開偵訊筆錄之要旨，由被告依法對之有對質之機會，有本院審判筆錄可按，既已賦予被告反對詰問權，依「延緩對質詰問權」之法理，證人於偵訊所為之陳述，與審判期日所言相符者即有證據能力，而有不符者，經核其等審判外陳述並無外部情狀不可信情事，符合刑事訴訟法第159 條之2 規定，亦有證據能力，惟證明力如何，仍由本院依經驗及論理法則本於確信判斷之。是證人於偵訊所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟此處對質詰問之欠缺既已補足，其等審判外陳述不論是否與審判中一致，基於上述理由，辛○○、庚○○、戊○○於偵查中之具結證言，對被告而言自有證據能力。
三、證人辛○○、庚○○於調查站之證述：
(一)證人辛○○部分：
1.被告乙○○之辯護人陳稱：調查站98年9 月24日詢問辛○○之過程，係自「上午9 時57分」開始，持續至「晚間20 時50分」，長達11個小時，難謂無疲勞訊問之情形。且辛○○係因該日遭調查站脅迫、利誘、疲勞訊問等不正方法詢問，而做出如當日筆錄中不利被告乙○○之陳述，應無證據能力等語。
2.按就取供之手段與程序觀之，不論證人或被告，均須依合法訊問程序以取得供述，倘若被告之自白取得程序違法，依刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，其自白並無任意性。證人供述之取得，亦應遵循法定之程序，不得以違法手段為之，此乃刑事訴訟法第192 條有關訊問證人準用訊問被告規定之所設。是以，依據刑事訴訟法第192 條準用同法第98條規定，關於證人之訊問，應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺及其他不正之方法。從而證人之陳述，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果證人之證言，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得證言之程序，已非適法，則不問其陳述內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不得採為判決基礎（最高法院87年台上字第59號判決參照）。
3.綜觀本院審理時當庭勘驗辛○○於調查站詢問之光碟內容，辛○○於98年9 月24日調查站詢問錄影光碟中，調查站人員因未得到滿意之答案，而用手拍桌、持續用資料夾拍擊桌面、站起來大聲責罵辛○○，並大聲恐嚇辛○○如再逃避問題、不好好回答會有刑責等，不斷以恐嚇、脅迫之方式不法取供之情事。且辛○○於詢問錄影光碟中，更因壓力過大而哭泣，並於筆錄中有「因為被詢問的壓力很大，所以我現在吃不下。」之記載等情（見本院卷一第392 至397 頁），是應認證人辛○○陳述有關被告乙○○所涉之犯罪事實部分，係已違反其主觀意願。因此，本院考量證人辛○○對法律之智識並不成熟、當時所處詢問環境壓力等因素，認為在此情況下證人辛○○之供述，應非出於其自由意志，揆諸上開說明，應認此部分之陳述無證據能力，以保障正當法律程序之遵循。
(二)證人庚○○部分：
1.按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文（參見最高法院96年度臺上字第3923、7021號判決，均同此旨）。
2.關於證人庚○○之警詢 (調查站)中之陳述部分，因屬審判外之陳述，為傳聞證據，而證人庚○○於審理時結證稱：「（問：你在調查站證述我同意貴站的推論，當時一定是乙○○指示我不要將地籍調查表給辛○○，所以我才會依指示未將地籍調查表給辛○○，這話的意思？）當時我怕調查員跟我說我沒有跟主任講所以以後就是我的事情，反正一定是我們三個人，調查員又說有人指認我，我真的不清楚，我就說妳們要推論就推論，但是我真的不知道這件事。」、「（問：你現在是否同意你在調查站上開證述？）他寫的與我所述有出入，都是他們在講，那些話是我出於害怕而說的。」、「（問：你在調查站同一份筆錄也證述：我當時應係依乙○○的指示才未將地籍調查表交給辛○○及戊○○等人，是否實在？）根本不記得乙○○有沒有這樣指示。」等語（見本院卷二第176 至177 頁）。是據證人庚○○自陳其於警詢中陳述係出於害怕而說，且筆錄所記載與其所述有出入等情，證人庚○○於警詢中陳述並不具有較可信之特別情況，依前揭規定應無證據能力。
四、其他證據方法：除上開證據方法外，本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含物證、書證等，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，被告
2 人及其辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等物、書證之證據能力或提出關於證據能力之聲明異議（見本院卷一第71頁以下筆錄、本院卷二第208 頁以下筆錄），且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159 條之4 、之5 等規定，該等證據方法均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
甲、有罪部分
一、得心證之理由：
(一)訊據被告丙○○固坦承於84年8 月19日親自至連江縣○○鄉○○○段841 、841-1 地號土地指界，並知悉有建物坐落其上；再於89年3 月23日委請壬○○、林木金（已歿）擔任保證人，另由甲○○代理向地政事務所提出申請等事實。惟矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：保證書內容係89年3 月23日在東引請連江縣地政事務所由志工代寫，內容應有誤繕，應該是寫「民國65年前」，且伊於87年6 月17日就已經申請過云云。被告之辯護人則辯護以：1.保證書係誤載：上開「於民國65年間」應係「於民國65年『前』」之誤；蓋東引鄉在辦理土地總登記期間，連江縣地政事務所曾派遣工作人員到東引鄉，協助民眾提出土地所有權登記之申請，而聲請土地所有權第一次登記，一般均按時效取得辦理。因文康中心竣工落成於65年間，被告是在65年以前開墾作為種植地瓜等農作使用等語詞，當時代為書寫土地登記保證書之人，或許將被告口述，誤聽成是從65年間，才開始占有使用系爭土地，且為符合民法時效取得之規定，乃把65年間以前，寫成：
「65年間‧‧使用至今」。而參照被告在87年6 月17日，向連江縣地政事務所提出所有權第一次登記之土地登記申請時，所檢附土地登記保證書上，被告親自書寫之文字：「84l地號農地係4 ？－6 ？年種植地瓜用地。」，適足證明上開89年3 月23日土地登記保證書上，保證原因欄記載，確屬誤載。此外，上開記載，核與被告在此之前所提出和系爭土地有關之83年4 月27日土地測量申請書、84年8 月19日被告指界之地籍調查表、87年6 月17日土地登記申請書暨附件、87年9 月9 日福建省連江縣未登記土地糾紛調處紀錄、87 年11月1 日地籍調查補正表等文件相互對照；其記載與被告以往所陳事實，不相符合；由此亦足證明是項記載，確屬誤載，而非偽造。2.官兵休閒活動中心於62年開始使用並登錄產權並不實在：本件98年度偵字第76號卷第78頁卷附編號AAZ00000 0-000號「志清北營區」建物，即官兵休閒活動中心房屋編號( 見同卷第79頁) ，依同卷第80頁文康中心落成誌記載，是在64年6 月間，行政院蔣經國院長視察時撥贈經費以後，才開始興建文康中心。文康中心建築既竣工於65年
12 月28 日，則同卷第78頁上記載「志清北營區」建物之「經費年」為「62」即不實在。從而，本件起訴書第4 頁末2行至第5 頁第1 、2 行記載：((一) 犯罪事實一部分) 編號5/( 證據名稱) 連江縣東引鄉志清北營區官兵休閒活動中心產權資料及現場照片11張。/(待證事實) 官兵休閒活動中心於62 年 開始使用並登錄產權迄今之事實等語，實有誤會，而無可採。3.被告無詐欺故意：被告之祖父母，父母，以及被告，都曾經在系○○○鄉○○○段841 、841-1 地號土地上種植過地瓜，一直到國軍占有系爭土地，興建官兵休閒活動中心時為止。被告父親林嬌俤於60年間病故，自此以至60餘年間，被告仍與母親陳碧嬌共同繼續在系爭土地上耕種地瓜等農作物，以維持家計。被告之父林嬌俤自38年間起，迄58年間占有系爭土地，已經逾20年以上，依民法第769 條、第770 條等規定，自得請求登記為系爭土地之所有人，惟連江縣地政事務所迄於82年間始行成立；依民法物權編施行法第9 條規定，被告之父林嬌俤於58年間，即屬系爭土地之所有人。被告之父林嬌俤60年去世後，系爭土地即由被告與母親陳碧嬌繼續耕種，嗣連江縣地政事務所成立，經林嬌俤全體繼承人同意，始由被告單獨於83年4 月27日，辦理土地總登記。被告在83年4 月27日，向連江縣地政事務所申請測量系爭分割前之841 地號土地，被告當時手繪之「土地座落參考圖」，即明白標示有官兵休閒活動中心建物，座落在分割前之841 地號土地上。84年8 月19日，被告申請系爭土地測量指界時，地籍調查表上，亦有官兵休閒中心之註記。由於安輔條增訂第14-1條，經總統於83年5 月11日公布施行，87年6 月24日廢止，被告在安輔條例第14-1條施行期間，於87年6 月17日，向連江縣地政事務所提出土地登記申請書，而就系爭分割前第841 地號土地指界，與陸軍總司令部指界重疊；因而於87年9 月9 日調處。連江縣地政事務所乃於87年11月1 日，將被告和陸軍總司令部指界重疊部分，即官兵休閒活動中心建物所在地，自系爭分割前第841 地號土地分割出來，另編成841-1 地號。89年3 月7 日，連江縣地政事務所發給被告土地總登記通知書，被告接獲上開通知書後，在89年3 月23日再次提出土地登記申請書暨土地登記保證書，向連江縣地政事務所申請系爭第841 、841-l 地號土地所有權第一次登記。綜上，保證書係誤載且被告對於系爭土地上有建物之事實並無隱瞞，且對系爭土地本有所有權，實無詐欺故意云云。經查：
1.被告丙○○明知連江縣○○鄉○○○段841 、841-1 地號土地，至遲於民國84年8 月19日已有官兵休閒活動中心座落於上，且令不知情之真實姓名、年籍不詳之成年人代為在土地登記保證書之「保證原因」欄內，填載「茲保證東引西841、841-1 地號土地係丙○○於民國65年開墾作為種植蔬菜雜糧等農作使用至今，以上保證ㄧ切屬實，若有不實，願負法律上責任」等內容。繼委請不知保證書所載保證原因內容之壬○○、林木金（已歿）於保證書上蓋章，擔任四鄰保證人，再於89年3 月23日委託不知情之甲○○為代理人，持上開內容之土地登記保證書及其他相關資料，向連江縣地政事務所申請登記為上開2 筆土地之所有權人並取得該2 筆土地所有權等事實，業據被告丙○○於偵查中及本院審理時坦承稱：「登記之前有去現場看過，知道該2 筆土地現在是由軍方使用，但是在軍方使用之前因為是渠等在使用，所以伊還是去申請登記。」（見偵他卷第26頁）、「伊在84年8 月19日東引西段841 、841-l 地號申請指界，有親自到場指界，當時即知道有建物在上面。伊於89年3 月23日申請登記上開地號土地為自己所有，保證書內容資料是由伊口述，再由志工填寫，申請書資料是甲○○幫伊寫的，資料都是交給甲○○幫伊申請的，保證書是由伊拿去壬○○、林木金家中給他蓋章。」等語（見偵卷第117-118 頁、本院卷一第49至63頁）。且有證人壬○○於偵查中結證稱：伊曾幫被告丙○○擔任申請東引西段841 、841-1 地號土地登記之保證人，且伊不識字，但是保證書上的印章是伊蓋的，丙○○有告訴伊保證書上的內容。伊當保證人時知道該土地上已有軍方的建築物，但因被告丙○○父母於軍方使用該土地前，確實有在該土地上種地瓜，確實時間已不記得，所以沒有注意到保證書上記載的時間等語（見偵他卷第108 、109 頁）。又證人甲○○代理被告丙○○申請登記為東引西段841 、841-1 地號土地之所有權人，申請資料係被告丙○○所交付予伊等情，亦有證人甲○○於偵查中及審判中結證稱：幫丙○○申請東引西段841 、84l-1 地號時，伊沒有到現場去看。當時伊只有幫他寫委託書，其他資料都是他寄給伊的、只是單純幫丙○○送件，對於申請的內容、經過我都不清楚等語（見偵他卷第101 至102 頁、本院卷二第168 頁）。並有土地登記公務用謄本（見偵卷第93頁）、土地登記申請書（見偵卷第30頁）、保證人壬○○、林木金人出具之四鄰證明（見偵卷第17頁）、連江縣地政事務所公告（見偵卷第73頁）、連江縣政府不動產糾紛調處紀錄表（見偵卷第74頁）、登記清冊（見偵卷第33頁）等在卷可稽，自足認為真實。
2.又連江縣地政事務所於89年3 月7 日通知被告丙○○申請登記，嗣其於89年3 月23日申請登記後，地政事務所於89年5月17 日 以（89）連地所字第577 號公告並徵詢異議之事實，有連江縣地政事務所辦理土地總登記通知書、連江縣地政事務所公告在卷可稽（見偵卷第42、73頁）。而被告丙○○於89年6 月5 日登記○○○鄉○○○段841 、841-1 地號土地之所有權人，迄至98年11月26日由地政事務所以判決塗銷為原因，塗銷其所有權之事實，有連江縣地政事務所98年11月30日連地所字第0980003750號函附土地登記簿謄本、土地建物異動清冊及歷年土地公告現值等資料在卷足憑（見偵卷第90頁至114 頁），均堪認為真實。
(二)被告丙○○雖以上開情詞置辯，惟查：
1.連江縣○○鄉○○○段841 、841-1 地號土地上陸軍所興建之「官兵休閒活動中心」（即文康中心）係於65年12月28日竣工，又上開土地之其餘部分為該官兵休閒活動中心後方之附屬庭院、道路之用地，有該建物上「文康中心落成誌」及「官兵休閒活動中心」之照片在卷可稽（見偵卷第79、80頁），自堪認為真實。又證人壬○○於審理時結證稱：「（問：當初幫丙○○保證的主觀意思是否保證建物還沒有蓋以前的時間而不是建物蓋完之後的時間？）我證明的是蓋建物之前，他父親有在那裡種植地瓜，至於民國幾年則不知道。」等語（見本院卷二第166 頁）。足證被告丙○○於65年軍方使用該土地後，並無在該土地上種植作物之事實，又壬○○不識字且保證書上之內容係被告丙○○告訴壬○○等情，業經壬○○證述如上，是被告丙○○顯係利用不識字之壬○○出具內容顯然虛偽不實之保證書。又被告丙○○以該保證書使僅進行書面審查之初審人員辛○○陷於錯誤，擬准予通過申請，並送由同案被告乙○○核定通過等情，亦有土地登記申請書、登記清冊、土地登記保證書及地籍調查表與地籍調查補正表各乙份在卷可佐（見偵卷第37頁至41頁）。
2.連江縣○○鄉○○○段841 、841-1 地號土地至遲於65年間即有官兵休閒活動中心坐落其上並使用至今，已如前述，是被告丙○○於89年3 月23日向連江地政事務所提出土地登記時，所檢附之土地登記保證書中記載「為向地政機關聲請土地所有權第一次登記。茲保證東引西841 、841-1 地號土地係丙○○於民國65年開墾作為種植蔬菜雜糧等農作使用至今，以上保證一切屬實若有不實願負法律上責任」云云，即與登記時土地使用之現況不合，是難認被告丙○○於申請登記時向地政機關所為之主張為真實。至被告丙○○雖辯稱：伊請壬○○證明者乃系爭土地於65年以前之使用狀況云云；且被告丙○○之辯護人亦以土地登記保證書中關於被告丙○○使用期間之記載，並非被告丙○○或保證人親自書寫，且其記載之「於民國65年間」應係「於民國65年『前』」等語置辯。惟查，上開土地登記保證書保證原因欄既載明「丙○○於民國65年開墾……使用至今」等語，依文義解釋，「開墾」係指開闢荒地而言，故於開墾前應無占有使用之事實；況
65 年 「間」與65年「前」文義相異甚鉅；且「65年前」乃一得以無限往古時延伸之時間描述，並非四鄰證明人所得為證明之事實；又依上開文義亦顯難認被告丙○○之父母曾開墾系爭土地。至被告丙○○及四鄰證明人壬○○、林金木等均於該保證書上蓋章，且被告丙○○尚以之作為原因證明文件提出於地政機關，鑑於土地價值高昂，衡情被告丙○○及保證人對於保證書所記載之內容應有認知，故該保證書究係何人書寫，應不影響保證人等於出具保證書時所欲擔保之事項。然觀諸保證書內容係填載「茲保證東引西841 、841- 1地號土地係丙○○於民國65年開墾作為種植蔬菜雜糧等農作使用至今」，係表示其在65年至申請時之特定時空區間持續占有、使用之意，核與「65年前使用」，係一往古時無限延伸之時間描述，二者意義迥然相異，衡以被告為高中肄業之教育程度，復擔任公職，對此中文語意應無誤認、混淆之理，是其以前詞置辯，顯係卸責之詞，實無足取。
3.且上開土地於84年8 月19日為地籍調查時，並無四鄰保證人在場乙節，此有該地籍調查表中，「（七）土地四鄰簽章」欄記載「因土地現使用人之四鄰保證人無法於調查時會同現場指界，故擬於公告登記審查送件時，補足證明文件」在卷足憑（見偵卷第37頁），足見於地籍調查時，除被告丙○○外並無他人向地政機關表示被告即為系爭土地之現使用人。又地籍調查係由地政機關通知土地使用人到場指界，此觀上開「連江縣東引鄉（鎮）未登記土地地籍（實地）調查表」中，「（二）現使用人」欄之欄位名稱及「（五）調查人員處理意見」欄記載「經通知後由土地使用人到場指界」即明。而被告丙○○於地籍調查時既明知有官兵休閒活動中心及該中心之附屬庭院坐落於系爭土地上，又其當時並未使用系爭土地，竟仍於記載現使用人為被告丙○○之地籍（實地）調查表上蓋章，顯係以虛偽之方式向地政機關主張其為系爭土地之現使用人。
4.又辯護人雖以上開情詞置辯，惟查，官兵休閒活動中心究竟興建於產權資料記載之62年或官兵休閒活動中心落成誌記載之65年12月28日，及官兵休閒活動中心坐落於841 、841- 1地號土地之確實範圍對於本案詐欺罪之成立並無影響。蓋依地籍調查表，被告丙○○所指界者，係分割前841 地號土地，該土地上本有坐落官兵休閒活動中心，841-1 地號土地係因與他人指界重複才另外劃出來，是以被告丙○○當時指界所主張之土地範圍即包含官兵休閒活動中心，且該中心至遲於65年間即已興建完竣有建物本身落成誌碑文可證，係客觀可信之事實，縱其產權資料有誤載亦不影響，且被告丙○○亦自承申請時即明知土地上有建物存在，卻仍利用不知情之四鄰保證人提出申請，顯係以較易申請通過之方式出具不實之保證書，有詐欺故意至明。而87年及89年二次申請雖係針對相同範圍土地而有關聯性，惟被告丙○○該二次之申請應係出於不同行為意思而屬不同行為，要不得以前次申請資料作為否認本次犯意之推論。
5.又被告丙○○既不爭執指界當時在上開土地上已有官兵休閒活動中心之事實，僅係辯稱保證書係誤載，然被告辯解不足以採信，本院已說明如前，故被告丙○○之辯護人聲請勘驗現場，核無必要，附此敘明。
6.綜上，被告丙○○就上開犯行，顯然具有詐欺犯意已臻灼然。本件事證明確，被告丙○○犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之判斷：
(一)新舊法比較適用：
1.按被告行為後，法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，除法律有特別規定（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法、修正後刑法施行法第9條之3規定等情形），應依其規定，或事關執行之緩刑宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法修正施行後之自首情況，或程序事項等規定（如刑法第40條沒收宣告之程序規定），均應適用裁判時之修正後刑法規定外，其它仍應依刑法第2條第1項之規定為法律變更之比較適用；又關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行刑時之最高刑期限制等修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行刑時最高度之限制，亦均屬修正後刑法第 2條第 1 項所應比較適用法律之範圍；另拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第 2 條第 2 項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，仍屬應依修正後刑法第 2條第 1 項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，應依主刑所適用之法律。再者，比較適用法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，有最高法院民國 95 年 5 月 23 日刑事庭第 8 次會議決議及最高法院
24 年上字第 4634 號、24 年上字第 5292 號、27 年上字第 2615 號、29年上字第964號判例可資參照。
2.經查，本案被告丙○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，刑法第339條第1項之詐欺取財罪，法定刑所得選科之罰金為1,000元以下罰金，據修正後刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」及刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法第339條第1項詐欺取財罪所得選科之罰金刑最高為新臺幣30,000元、最低為新臺幣1,
000 元；然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定得提高之倍數為2 倍至10倍及刑法第33條第5 款規定之罰金最低額1 元計算，刑法第339 條第1 項之詐欺罪所得選科之罰金刑最高額為銀元10,000元，最低額為銀元1 元，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第
2 條換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣30,000元，然最低額僅為新臺幣3 元，經比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告丙○○行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
3.經整體綜合比較上述各條文行為時法與裁判時法後，以行為時法較有利於被告，自應一體適用修正前刑法相關規定，對被告丙○○論罪科刑。
4.又上述所謂一體適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內，易刑處分係刑罰執行問題，既與罪刑無關，自應分別就新舊法所規定之有利不利為比較，而適用最有利於行為人之規定以定其易刑之折算標準。而按刑法第41條已於民國98年12月15日經立法院修正並三讀通過，復經總統於同年12月30日公布生效（修正刑法施行法第10條參照）。
惟該新修正刑法第41條第1 項僅就文字略予修正，有關犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。該法條第1 項關於易科罰金之法定條件內容則並未修正變更；此外刑法第41條另增訂第9 項、第10項。依上揭修正後刑法第41條第1 項之規定，犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。該法條第1 項關於易科罰金之法定條件內容則並未修正。然依被告行為時（即民國24年1 月1 日之刑法第41條）之刑法第41條原規定，犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上、三元以下折算一日，易科罰金。惟被告行為後之刑法第41條於民國90年1 月10日已有修正，該條第1 項修正規定，犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上、三元以下折算一日，易科罰金。就本件被告犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之法定刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪而言，經比較新舊法適用之結果，應以修正前民國90年1 月10日刑法第41條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條等規定結果，易科罰金之折算標準最高為銀元300 元，最低為銀元100 元，換算為新臺幣後，最高額為新臺幣900 元，最低額為新臺幣300 元，顯以修正前民國90年1 月10日之刑法第41條第1 項之規定有利於被告等，自應適用修正前民國90年1 月10日之刑法第41條第1 項前段規定作為本案易科罰金之折算標準。
(二)按詐術不以直接向被害人施之為限，即欺騙公署或機關，介入公權力，以藉使被害人間接交付財物者，亦不失為詐欺，訴訟詐欺即為適例（最高法院 88 年度台上字第2866 號判決意旨參照）。本案連江縣地政事務所相關人員受理被告丙○○就上開土地所提出之申請，被告丙○○利用不知情之真實姓名、年籍不詳之成年人代為填寫內容不實之土地登記保證書，再委由先委由不知情之壬○○、林木金（已歿）於保證書上蓋章，擔任四鄰保證人後，再由被告丙○○準備相關文件，交付不知情之甲○○代理提出土地登記申請，待連江縣地政事務所承辦者依據規定審查所提出之證明文件，並予公告確認有無他人異議，如有，是否仍准所請等程序後，確認可否由被告丙○○取得土地所有權，凡此之登記結果固曾經地政事務所人員實質審查而來，惟地政事務所人員所憑以實質審查者，係被告丙○○所提出之不實申請，因之受欺罔致為錯誤之決定。是以被告丙○○取得本案土地所有權，係因其對地政事務所人員施用詐術之結果，採取者確屬詐欺行為，其利用上開不知情人員以遂行其詐欺犯行，為間接正犯。核被告丙○○所為，就其順利申請取得連江縣○○鄉○○○段841 、841-1 地號土地所有權之事實，係犯刑法第339條第1 項之詐欺取財罪。
(三)又查被告丙○○所犯詐欺取財之犯行，其犯罪時間在96年4月24日以前，所犯亦符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所定之減刑條件，應依該規定減其刑期二分之一。
(四)爰審酌被告丙○○犯罪之動機乃係於安輔條例施行之期間，地政機關無從為嚴格審查加以控管，且因申請者眾，真正權利人未獲通知常難出面以為權利主張之機會，認有機可趁，基於其個人一己貪念所為，手段雖非暴力，然不法意圖與對真正權利人所生之損害非輕，罔顧政府還地於民德政之美意，犯罪後仍舊矯詞卸責，然亦念及取得土地後，尚無出租甚或轉賣以圖其他不法利益之行為，足證被告丙○○惡性非屬重大等一切情狀，量處如主文第1項所示，判處有期徒刑1年。又被告丙○○於本案行為之犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑條件，應予減刑，爰減為有期徒刑6月，併諭知易科罰金折算標準，以示懲儆。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告乙○○前於82年間至95年4 月30日止，擔任連江縣地政事務所主任，負責主管馬祖地區之土地登記、測量、地價等業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，具有法定職務權限之公務員。其明知安輔條例業於87年6 月24日廢止，且審核申請人提出之申請資料時，應依據申請人之申請原因及所附資料，調閱地籍調查表查核，綜合判斷申請人之申請是否符合法律規定，竟基於直接圖丙○○不法利益及使公務員登載不實之犯意，依據丙○○於89年3月23日提出之申請案件所附資料，應係依民法第769 條或第
77 0條時效取得規定，申請登記為連江縣○○鄉○○○段
841 、841-1 地號土地所有權人，乙○○為使丙○○取得該
2 筆土地之所有權，先利用其職務上權限，拒絕初審人員辛○○調取地籍調查表查核申請資料之正確性，致辛○○審查丙○○提出之申請資料無訛後，擬稱「經審查申請書內附繳各項證件及保證書無誤，擬准予公告十天徵詢無異議後，即為確定登記」後，送由乙○○核定；乙○○調取地籍調查表查核，明知上開2 筆土地有官兵休閒活動中心座落於上，丙○○並未實際自65年間開始占有、使用該土地，土地登記保證書所載保證原因內容顯與事實相違，不合於民法第769 條或770 條時效取得之規定，仍違背法令予以核定通過，使不知情之地政事務所承辦人員辛○○於89年6 月5 日，以第一次登記為原因，將上開土地登記為丙○○所有，使丙○○獲得相當於新臺幣1,491,295 元（元以下四捨五入）之利益。
迄至行政院財政部國有財產局於97年12月15日對丙○○提起確認所有權不存在之訴，經福建連江地方法院於98年7 月15日以97年度訴字第16號民事判決確認丙○○就上開2 筆土地所有權不存在，由地政機關於98年11月26日辦理所有權塗銷登記完畢，始查悉上情，因認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第6 條第4 款之圖利罪嫌等語。
二、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條定有明文。又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定，若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎。且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利之認定。
三、公訴意旨認被告乙○○有上開貪污治罪條例第6 條第4 款之圖利罪及刑法第213 條之使公務員登載不實犯行，無非以被告自承有於系爭登記申請案件核章，與證人庚○○、辛○○、戊○○、丙○○之證述及土地登記申請書、登記清冊、土地登記保證書、地籍調查表與地籍調查補正表、連江縣東引鄉志清北營區官兵休閒活動中心產權資料及現場照片、內政部68年6 月21日台（68）內地字第21466 號函、連江縣地政事務所辦理土地總登記通知書、連江縣地政事務所公告、連江縣地政事務所98年11月30日連地所字第0980003750號函附土地登記簿謄本、土地建物異動清冊及歷年土地公告現值等資料附卷可稽，為其論據。
四、本件被告乙○○對於下列事實固坦承不諱：伊於82年間至95年4 月30日止，擔任連江縣地政事務所主任，負責主管馬祖地區之土地登記、測量、地價等業務。被告丙○○之申請案係由伊核定。地籍調查表上雖有伊核章，但伊審核該案時沒有調閱地籍調查表，亦沒有通知國有財產局。伊明知安輔條例業於87年6 月24日廢止等情，除據被告乙○○於調查站、偵查中及本院審理時供明在卷，且所供大致相符外，並經證人辛○○、庚○○、戊○○等人分別於偵查中及本院審理時證述在卷，復有前揭起訴書所記載及扣案之書面證據在卷可稽，堪認為真實。惟被告乙○○堅詞否認有前揭違反貪污治罪條例等犯行，被告乙○○之辯解及其辯護人之辯護意旨略以：相關法規沒有規定審核申請人提出之申請資料時，應依據申請人之申請原因及所附資料，調閱地籍調查表查核，亦未規定須通知國有財產局。且伊沒有於承辦被告丙○○土地申請案時拒絕初審人員辛○○調取地籍調查表查核申請資料之正確性，辛○○亦沒有問過伊，且沒有任何人向伊要求調閱地籍調查表。又連江縣地政事務所沒有參與地籍調查表製作，測量是委外單位作業，作業完畢後把測量成果移送連江縣地政事務所，渠等只是審核調查表有無錯誤或不詳、欠缺資料等，又當初因為人員不足所以完全沒有管理地籍調查表，只是放在檔案室裡面，且檔案室沒有上鎖，任何人可以隨時進去取用，亦不需經過伊的同意，被告乙○○之行為，客觀上並無利用職權機會或身分違反與執行職務有直接關係之法令；主觀上亦未明知違背法令；且並無因此獲取不法利益等語。是厥應審究者，乃被告乙○○之行為，是否與貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪之構成要件相當。而首應說明者，即上開連江縣○○鄉○○○段841 、841-1 地號土地登記案（下稱系爭申請案）之審查過程是否合法及被告乙○○是否明知違背法令。
五、經查：
(一)系爭申請案審查過程是否合法：公訴人雖指被告乙○○以其職務上權限，違法拒絕初審人員辛○○調取地籍調查表查核申請資料之正確性，且於辦理公告時應通知國有土地管理機關財政部國有財產局卻未通知，而違法圖被告丙○○之利益。惟查：
1.是否應調閱地籍調查表：查連江縣地政事務所於88年至94年間，進行土地登記審查通案皆不會調取地籍調查表乙節，有連江縣地政事務所99 年7月1 日連地所字第0990001397號函覆本院函查表示：「本所於89年間，實務上辦理審查未登記土地（89年尚未辦理無主土地案件）時效取得所有權登記請求權案件時，全面均採土地登記申請書及其所附文件之書面審查為據，並未另行調閱地籍調查表，至約94年後，實務上之審查為求慎重，本所內部之作業始將無主土地登記案件於測量課完成測量成果時，併同地籍調查表附土地登記申請書內容移登記課作為審查之參考，以配合現地查勘。…就目前實務及現行法令觀之，並未定有辦理審查時效取得土地所有權登記請求權案件時，審查人員須調閱地籍調查表查證之規範。」（見本院卷一第
413 頁）。又據本院依職權函查內政部地政司，經內政部99年7 月9 日內授中辦地字第0990724933號函覆本院表示：「
（四）…主張占有時效完成，請求為所有權之登記者，地政機關宜審查申請人有無實際為土地之占有使用，爰審查人員如對申請人所附證明文件有所疑慮，自得參依行政程序法第36條規定依職權調閱地籍調查表等相關資料以為參考。…連江地政事務所於88年至94年間，實務上審查時效取得土地所有權登記案件全面均採土地登記申請書及其所附之文件之書面審查，並未另行調閱地籍調查表，94年以後實務作業始將無主土地地籍調查表附土地登記申請書內作為審查之參考，並配合現地查勘。」（見本院卷二第13頁）。核與證人辛○○審理時結證稱：（問：總登記審查依據什麼法令需要調閱地籍調查表？）沒有法令規定等語；證人戊○○審理時結證稱：（問：地政事務所在99年7 月1 日回函說明二記載89年到94年間未登記土地都是書面審查並未調閱地籍調查表，有何意見？）實務上是這樣，但是我們私底下要調但是沒有調到等語（見本院卷二第185 、199 頁）相符。又依證人即88年間受理未登記土地申請審查案件之人員丁○○結證稱：就伊所知，當時未登記土地的審查並無無法令規定要調閱地籍調查表，且沒有知會國有財產局等語（見本院卷二第179 頁）；與證人即91年間開始受理土地總登記審查案件之人員己○○結證稱：89年是戊○○、辛○○作審查，91年是我與戊○○初審，辛○○複審。91年審查總登記案件時沒問過戊○○或辛○○是否要調地籍調查表。印象中戊○○、辛○○沒有提起應該調地籍調查表。伊的案件給辛○○複查時她沒有說要調地籍調查表。伊從事總登記審查時，主任乙○○沒有對審查人員就是否調地籍調查表作指示。就伊所知總登記審查94年之前只作書面審查沒有調地籍調查表等語（見本院卷二第206 頁）。由上揭函示及證人等證言，88年至94年間當時並無法令明文要求土地登記審查人員應調取地籍調查表，而僅係於有疑慮時得調取地籍調查表等資料為參考，且連江縣地政事務所實際通案進行土地登記審查時亦不會調地籍調查表等情堪予認定。是被告乙○○縱有拒絕審查人員調閱地籍表亦不違反當時法規。
2.是否應通知國有財產局：
(1)依內政部99年7 月9 日內授中辦地字第0990724933號函覆本院查詢，雖表示：「地政機關於受理申請依時效完成取得所有權之登記案件，於辦理公告時應通知國有土地管理機關財政部國有財產局。…尚無區分因辦理無主土地登記、總登記或依安輔條例第14條第2 項規定提出申請者而有所差異。」（見本院卷二第12頁）。
(2)惟查，關於89至94年間連江地政事務所實際通案皆不會通知國有財產局乙節，業據證人丁○○於審理時結證稱：88年間在未登記土地審查時不會知會國有財產局等語、證人己○○於審理時結證稱：91年總登記審查時是不會通知國有財產局等語（見本院卷二第180 、207 頁），並有連江縣地政事務所99年7 月1 日連地所字第0990001397號函覆本院查詢表示：「本所於89年至94年間，業經本所審查無誤之時效取得所有權登記案件，於公告時尚未副知財政部國有財產局，至於約94年後，本所實務上作法始依內政部86.6.21 台（六八）內地字第21466 號解釋函令副知國有財產局…。」在卷可稽（見本院卷一第414 頁背面）。是依88年至94年間當時法規及連江縣地政事務所實際通案進行土地登記審查時，並無法令明文要求土地登記審查人員應通知財政部國有財產局等情堪予認定。是被告乙○○縱未通知國有財產局亦不違反當時法規。
(二)有無明知違反關於「土地登記審查程序法令」之故意：
1.證人辛○○於偵訊及本院審理時固均結證稱：當時伊有向測量員庚○○要地籍調查表來審查，但他說乙○○主任說不用提供調查表給渠等審查，所以就現有的資料來審查。乙○○沒有親自跟伊說不用調查表來審查，是庚○○跟伊說的，但另一個審查員戊○○有審查很多案子，要去調調查表時乙○○親口跟她說不用調查表就可以審查等語（見偵他卷第74頁、本院卷二第189 頁）。
2.訊據被告乙○○堅詞否認有禁止審查人員調閱地籍調查表，且否認當時有指示庚○○說「不用看地籍調查表」云云。經查：
(1)證人戊○○於偵訊時固結證稱：以前承辦的土地登記審查案件初審，有要求核對地籍調查表，但測量人員都沒有給，根據測量人員庚○○說主任乙○○說不用給，所以都沒有給渠等。渠等只好依照申請書附繳的保證書來核對。渠等跟庚○○要不到，有時也會跟主任吵要圖，但主任不給，渠等也沒有辦法。93年或94年正式人員陳光導來了以後，有跟縣政府開了一個會議以後，才正式有提供地籍圖給我們審查等語（見偵他卷第77、78頁）。然證人戊○○於審判時卻結證稱：
89 年 開始審查總登記時，會向當時管調查表的庚○○調閱地籍調查表，庚○○沒有給伊地籍調查表故時常為此吵架。庚○○有說主任說不准調。且因為調查表是庚○○管的，所以伊不會越過他去問主任，94年之後有向庚○○調到過因為陳光導正式人員來之後我們就有得協商等語（見本院卷二第
198 頁）。對照證人戊○○前後兩次證言，其對於有無親自向被告乙○○要求調地籍調查表被拒乙節，先後證言已有出入。
(2)又證人庚○○雖於偵訊時結證稱：「( 問：辛○○在審查本件東引84l 地號丙○○申請案有無調地籍調查表？) 印象中有向我調地籍調查表，但有沒有給她我已記不清楚了，而且調查表涉及地籍檔案的管理，但當時沒有設立管理人員，而且當時地籍表只有課內人員可以自由調閱，但其他課室不能自由調閱，所以必須向我調閱或向其他人員調閱，以我當時個人的職務的認知，我都會向主任請示是否同意調閱。」、
「(問：辛○○說當時向你調閱地籍調查表時有無跟她說主任說不用地籍圖就可以審查？) 因為我覺得我沒有這個權利，所以一般我都會向主任請示，至於她在審查書面資料上沒有附上地籍調查表，所以我可以推定我沒有給她地籍調查表，據辛○○在調查站表示所有她承辦的案件都沒有地籍調查表，可能是她有一、兩次向我要調查表我都沒有給她，所以後來她都沒有再向我要地籍調查表了，但是以我承辦業務的經驗。要調地籍調查表我都會向主任請示，主任說給我才給，主任說不給我就不給。」、「( 問：有沒有其他陳述？)有關戊○○也調不到調查表時，也是詢問我沒有給她後，她才去向主任乙○○請示，乙○○當初確實有直接對她表示，無需地籍調查表，只要審查申請人提供的資料即可，所以朱主任乙○○也沒有給她地籍調查表，這個部分有關戊○○的意見是調查員有問過戊○○後，調查員才把戊○○的意見告訴我，所以戊○○應該有乙○○調閱地籍調查表，但是也可以推論之前她有向我調閱。」等語（見偵他卷第75頁）。惟其於審理中卻結證稱：「（問：87到92、93年在測量課期間有無地政事務所其他單位的人員向你調閱地籍調查表？）沒有印象。」、「（問：你在測量課時，是否曾經跟主任乙○○請示可否調閱，而乙○○說不可以的情形？）忘記了。」、「（問：你在測量課時乙○○有無指示登記課的人員在審查土地申請時不要給予地籍調查表？）印象中是沒有。」、「（問：有無印象曾經為地籍調查表請示乙○○而他指示不要將地籍調查表給辛○○、戊○○？）時隔已久我不知道。」等語（見本院卷二第171 至174 頁）。由上可知，證人庚○○於偵訊中之證言多係出於推論而非實際之記憶經驗，故對於偵訊中關於被告乙○○是否有拒絕審查人員調地籍調查表等情，其證言應無證明力。
(3)連江縣地政事務所89年間地籍調查表之存放並無門禁系統，並曾於內政部89年督導考評結果中，由內政部要求連江地政事務所建議改進等情，有連江縣政府89年11月13日89連民地字16989 號函在卷可稽（見本院卷一第218 頁、第219 至
220 頁）。又連江縣地政事務所90年間地籍調查表之存放亦無任何管理制度，且未裝設鐵窗等防盜安全措施，而遭內政部要求連江地政事務所建議改進等情，此有內政部90年對各縣市政府地政業務辦理督導考評結果一覽表「地籍」類之「建議改進事項」欄載：「一、地籍資料庫管理規定應儘速訂定。二、建議於地籍資料庫加裝鐵窗等防盜安全措施。」在卷可稽（見本院卷一第219 至220 頁）。並有連江縣地政事務所99 年11 月9 日連地所字第0990002639號函說明五表示：「本所地籍調查表調閱在民國93年以前並未建立完善管理制度，大多以口頭調閱…。」可資佐證（見本院卷二第127頁）。是連江縣地政事務所於89年間，對於地籍調查表並無門禁管制，且未設有管理制度等情堪予認定。
(4)又89年當時內部人員申請地籍調查表資料須向檔案管理員申請，不需要由被告乙○○准許，且被告乙○○未曾拒絕調閱地籍調查表等情，亦經被告乙○○陳稱：( 問：80幾年期間是否由你管理地籍調查表資料？) 若申請人申請地籍調查表資料是要向櫃臺申請，是由我來准許，若是內部人員申請地籍調查表資料，是要向檔案管理員申請，不需要由我准許，由檔案管理承辯人可以自行影印後，提供給內部人員，但是不可以調閱正本，只可以索取影本資料等語( 見偵卷第117至118 頁) 。核與證人庚○○於審理時結證稱：「( 問：89年間測量課有關地籍調查表的調閱有無管理制度？) 沒有。
」、「( 問：如果有地政事務所其他單位或地政事務所以外的單位要調閱地籍調查表，如何進行？) 如果是外面單位，他們會行文過來，如果是民眾他們會在櫃台遞申請書，內部單位要調閱的話我不清楚。」、「( 問：你在測量課時，是否曾經跟主任乙○○請示可否調閱，而乙○○說不可以的情形？) 忘記了。」、「( 問：你在測量課時乙○○有無指示登記課的人員在審查土地申請時不要給予地籍調查表？) 印象中是沒有。」等語( 見本院卷二第171 頁) 相符，堪認為真實。
(5)既然89年間地政事務所中地籍調查表之存放並未有任何管制制度，地政事務所內人員均可自行取得地籍調查表，則辛○○、戊○○若需參考地籍調查表，即可自行取閱，是縱遭庚○○拒絕，辛○○、戊○○亦可請測量課其他人員協助調取，並非無法調閱；且被告乙○○縱有拒絕，當時並無法令要求須調閱籍調查表。此外，登記申請案審核後，依連江縣地政事務所當時通案作法並不會通知國有財產局已如前述，則縱認被告乙○○應通知國產局而漏未通知，亦非針對本件個案而有特殊之處理，是被告乙○○並無「明知違反土地登記審查程序法令」之故意堪予認定。
(三)有無明知違反關於「時效取得法令」之故意：
1.公訴人雖指被告乙○○有調系爭申請案之地籍調查表查核，明知上開2 筆土地有官兵休閒活動中心坐落於上，被告丙○○並未實際自65年間開始占有、使用該土地，土地登記保證書所載保證原因內容顯與事實相違，且被告乙○○明知安輔條例業於87年6 月24日廢止，被告丙○○於89年3 月23日提出之申請案件所附資料，應依民法第769 條或770 條時效取得規定審核，卻仍違背法令予以核定通過，構成貪污治罪條例第6 條第4 款之圖利罪等語。惟查：
2.被告乙○○雖確於系爭地籍調查表上核章，惟其於調查站詢問時陳稱：「（問：84年8 月20○○○鄉○○○段○○○ ○號之地籍調查表為誰所製作？用途為何？）該地籍調查表為地政事務所委由中華民國地籍測量學會代為製作，用途是為將馬祖地區未辦理登記土地做統一之測量，並編成地籍清冊。」、「（問：承上，該地籍調查表是否為丙○○土地登記申請案所附資料？是否要用於審查丙○○土地登記申請案？）該地籍調查表並非丙○○土地登記申請案所附資料，而是當初地政事務所在做地籍清查時之測量成果，丙○○在申○○○鄉○○○段841 及841 －l 地號之土地登記時，承辦人員即將該地籍調查表調閱出來以確認所申請土地之實際位置，地目及面積標示等有無錯誤。」等語（見偵他卷第57頁）。
核與證人辛○○偵訊時結證稱：當時審查時的文件沒有地籍調查表，只有土地登記保證書、土地登記申請書，登記清冊、還有其他的證明文件如戶籍謄本、印鑑證明等等語（見偵他卷第73頁）相符，亦有連江縣地政事務所測量助理曹永誠於調查站證稱：此地籍實地調查表係由中華民國地籍測量學會人員至現地所繪圖而成，此表係由民眾丙○○以未登記土地向本所先提出申請後，因本所己將未登記土地測量上作委託予地藉測量學會製作，故此地籍實地調查表僅由該學會人員與丙○○至現地調查指界及測量，我及其他本所人員並未至現地，而係俟地籍測量學會完成初步地籍實地調查表後，再寄回予本所，本所再繼續完成登記及審核等流程等語（見偵卷第24頁），且該地籍調查表上有「中華民國地籍測量學會地籍調查人員莊智仁」之章）可資佐證，是該地籍調查表係委託中華民國地籍測量協會測量製作，並非丙○○土地登記申請案所附資料，連江縣地政事務所係負責建檔等情堪以認定。又依連江縣地政事務所99年7 月1 日連地所字第0990001397號函說明四表示：「本所並無於登記審查時未調閱地籍調查表，然於案件登記審查完畢處分核准申請人登記後歸檔時，再補調地籍調查表並將該表納入登記申請資料歸檔之情事。」等語（見本院卷一第413 頁背面）。及證人戊○○於偵訊結證稱：未登記土地審查初審，89、90年間就承辦1300多筆等語（偵他卷第77頁反面）。是被告乙○○對該地籍調查表雖曾於84年間核章，惟當時經手資料甚多，且時隔多年，亦無於核定時再行調取地籍調查表，衡情對特定地籍調查表內容應難以期待能清楚記憶。
3.綜上所述，89年間被告乙○○身為地政事務所主任，負責核定辛○○、戊○○呈報之初審結果，在經手之數千件案件中，應不會對84年間曾核章○○○鄉○○○段841 、841-1 地號土地之地籍調查表之記載有特別之記憶，且當時對於登記申請案之審查，連江縣地政事務所之通案處理並不會調地籍調查表，被告乙○○及證人辛○○於審查時亦未調閱地籍調查表，是地籍調查表並未附於系爭申請案審查之資料中，且依連江縣地政事務所上開回函，被告乙○○亦無於核定時再自行調取地籍調查表。是被告乙○○於審核時並未看見本件之地籍調查表，應不知系爭地籍調查表上記載有官兵活動中心。被告乙○○既不知系爭土地上有建物之事，自無明知不實而核定登記而有圖利或公務員登載不實罪之故意。
(四)按貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪，於98年4月22日修正公布施行，規定：「對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」又同條款於90年11月7日修正公布，規定「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者。」除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要。而所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。且以違反與執行職務有直接關係之法令為限，亦即公務員於執行具體職務時，須違反該具體職務之相關義務所為之特別規範，至於違反其他屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令，則不包括在內（最高法院98年度台上字第1721、5540、5208號判決意旨參照）。又該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之（最高法院93年度台上字第4499號判決要旨參照）。又圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成。而有無此項主觀犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意（最高法院85年度台上字第1084號、73年度台上字第5900號判決意旨參照）。又按刑法第213條之偽造文書罪，係以公務員明知為不實之事項登載於其所掌公文書為構成要件，如僅係辦理不當，而其所登載之事項並非不實時，雖應負行政上責任，尚難遽論以該條之罪。本案上訴人為縣教育局長，前據小學校長呈請辭職，業經指令慰留，嗣又根據該項辭呈，令准辭職，其辦理之手續，固有未合，惟教育局長對於所屬各小學校長，原有任免之權，上訴人於慰留該校長辭職之後，認為應行更換，並不正式罷免，竟以指令核准辭職，僅屬於行政處分之不當問題，該校長既確有提出辭呈之事實，上訴人據以辦發指令，究非明知為不實事項而為虛偽之登載，揆以上述刑法第213條之構成要件，顯有未符，自不負刑事上之罪責 (最高法院19年上字第500號判例)。
(五)被告乙○○於82年至95年4 月擔任連江縣地政事務所之主任，於89年至94年間，對於馬祖地區未登記土地之申請，皆依當時規定及實務慣例，以申請人提供之申請書及保證資料進行審查，且無須於公告期間通知國有財產局。直至94年後，方於程序上有所改變，而會附加地籍調查表、配合現地勘查、通知國有財產局等，是被告乙○○並無於本件個案中違背法令而圖被告丙○○利益之犯行。且依上揭實務見解，不得以公務員處理事務不當，推定公務員有圖利或公務員登載不實之故意，系爭申請案，被告乙○○係依89年間連江縣地政事務所通案處理流程已如上述，且被告乙○○身為公務員，與被告丙○○並無特殊之親友關係，亦無證據證明被告乙○○有收受丙○○之不法利益，衡情應不會為圖利被告丙○○，而甘冒受刑事處罰及喪失公務員身分之風險，是被告乙○○應無圖利或公務員登載不實之故意。
六、綜上所述，公訴人所舉之證據並不足以證明被告乙○○有明知違背法令而利用職務上機會或身分圖私人不法利益之犯行；且亦無從認定被告乙○○有明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○確有公訴人所指之犯行，揆諸前揭規定及判例意旨所示，不能證明被告乙○○犯罪，依法自應為無罪之諭知。
七、公訴人雖於本案辯論終結後宣判期日前以論告書（99年度蒞字第17號）指稱略以：被告乙○○當時既為連江縣地政事務所主任，負責處理土地事務，並依法受國家及地方自治團體之委託，就受理之未登記土地及無主土地申請登記案件，經審查無誤公告後，須通知國有財產局，使國有財產局得於公告期間提出異議，依土地法第59條第2 項規定程序處理。其應本於誠實信用之原則，依法律之規定，執行其職務，竟明知違背法令，致生損害於連江縣地政事務所、連江縣政府、國有財產局管領系爭土地之利益，顯有違其受託處理事務應依誠實信用之忠實義務，致生損害於該等機關，就其職務上之行為亦涉犯刑法第342 條背信罪嫌，並聲請本院再開辯論等語。惟按「前條（科刑）之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」，刑事訴訟法第300 條定有明文。是得變更起訴法條判決者，以科刑判決為限，無罪判決不與焉。本件上開業經公訴人提起公訴認被告乙○○涉犯公務員圖利等罪嫌之犯行，既經本院諭知無罪，則其是否涉有違背法令而違背受委託之任務行為，即非本院得變更起訴法條，併予審酌之餘地，且本案事證已臻明確，亦無再開辯論之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第 1 項前段、第 301 條第
1項，刑法第2 條第1 條前段、第339 條第1 項、修正前民國90年1 月10日刑法第41條第1 項前段、刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段，罰金罰鍰提高標準條例修正前第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官游忠霖到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 10 日
刑事庭審判長法 官 凃裕斗
法 官 莊佩頴法 官 朱家寬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由（應抄附繕本）。
書記官 陳世勳中 華 民 國 99 年 12 月 10 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條第1 項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。