福建連江地方法院刑事判決 104年度簡上字第3號上 訴 人即 被 告 黃鵬武選任辯護人 陳韻如律師上列上訴人即被告因違反建築法案件，不服本院中華民國104 年10月1 日104 年度簡字第19號第一審刑事簡易判決（福建連江地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書案號：104 年度偵字第43號），本院管轄第二審之合議庭改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃鵬武無罪。
理 由
一、本件聲請簡易判決處刑意旨略以：上訴人即被告（下稱被告）黃鵬武未向主管機關連江縣政府申請許可並發給建造執照，即自民國99年間某日起，逕行僱用不知情之工人，擅自在坐落於連江縣○○鄉○○村00000 000000 000000 0地號土地上，新建1 棟高度為2 層樓、面積約為128 （8 乘16）平方公尺之違章建築（下稱本案違章建物），經連江縣政府於100 年1 月19日以連工都字第1000002047號函勒令被告停工，被告收受上開函文後，明知已遭主管機關勒令停工，並通知其須俟申請核備補領建造執照，補辦開工手續後，始得復工，竟未經許可即令所僱用不知情之工人繼續施工，嗣再經連江縣政府於同年6 月3 日以100 年連都工字第1000019503號函勒令被告停工。詎被告經制止後猶不從制止，由其僱工繼續施工，嗣連江縣政府承辦人員於104 年4 月14日，再次至現場勘查後始悉上情，因認被告涉犯建築法第93條之非法復工經制止不從罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。本件公訴人認被告涉犯上開犯行，無非係以被告之供述、連江縣政府100 年1 月19日連工都字第1000002047號函、100 年6月3 日連工都字第1000019503號函、104 年4 月16日連工都字第1040015512號函、違章建築查報單3 份、疑似違章建築會勘紀錄簽到簿1 份、100 年8 月30日連工都字第10003091
4 號行政處分書、繳款書及現場照片等為其主要論據。
三、訊據被告固坦承於99年間，未依建築法第25條之規定，向主管機關申請審查許可並發給建造執照，即雇工新建本案高度為2 層樓、面積約為128 平方公尺之違章建物等情，惟堅詞否認有何違反建築法第93條之犯行，辯稱：本案違章建物在查報之前即已建築完成，故無所謂被制止後再復工之情形。被告經主管機關於99年12月間第1 次查報後，於本案違章建物大窗上緣所為之鐵皮附著物施作行為，非屬建築法所定之建造行為，又被告於104 年間因建物連接頂樓之樓梯口無遮蔽物，為免豪雨灌入，暫以木條、木板、布幔遮蔽樓梯通道口，亦非屬建築法所定之建造行為等語。經查：
㈠被告於前揭時地，未向主管機關連江縣政府申請許可並核發
建築執照，即擅自新建本案違章建物，經被告自承在案（見福建連江地方法院檢察署104 年度偵字第43號，下稱偵查卷，第21頁），又該案承辦人連江縣政府工務局技士徐雲輝於99年12月28日前往現場勘查（下稱第1 次查報），並於100年1 月12日會同北竿鄉公所、警察局等相關單位人員前往會勘，連江縣政府即先以100 年1 月19日連工都字第1000002047號函勒令被告停工（下稱第1 次勒令停工），嗣徐雲輝於
100 年4 月28日前往現場勘查（下稱第2 次查報），認被告仍有繼續施工之情，連江縣政府再於同年6 月3 日以100 年連都工字第1000019503號函令被告停工（下稱第1 次勒令停工），並以連江縣政府100 年8 月30日連工都字第10003091
4 號行政處分書酌處罰鍰新臺幣24,320元，復於104 年4 月
14 日 ，再次至現場勘查（下稱第3 次查報），認被告仍有繼續施工，即由連江縣政府函送被告移請偵辦等情，以及上開勒令停工函文，業經被告收受一節，為被告所不爭（見偵查卷第21頁），並有上開勒令停工函文、行政處分書、收入繳款書、違章建築查報單3 份、疑似違章建築會勘紀錄簽到簿1 份及查報單檢附之現場照片3 張在卷可佐（見本院卷第154-167 頁），此部分事實足堪認定。
㈡按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之
審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除；如有違反而擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物，建築法第25條第1 項、第86條第1 款分別定有明文。次按建築法第9條規定，所謂「建造」，包括新建（即為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者）、增建（即於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建）、改建（即將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者）、修建（即建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者）。復按建築法第93條規定，依本法規定勒令停工之建築物，非經許可不得擅自復工；未經許可擅自復工經制止不從者，除強制拆除其建築物或勒令恢復原狀外，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科3 萬元以下罰金，係採行政罰前置原則，即所謂「先行政後司法」，必須行為人先經建築主管機關勒令停工後，未經許可擅自復工，再經制止不從，始予以刑事處罰。徵諸上開法文，行為人進行建築物之建造行為，應先申請建造執照始得為之，如有違反規定擅自建造，行政機關應依建築法第25條第1 項規定勒令停工，行為人非經許可固不得擅自復工，惟其所謂勒令停止之施工行為，自應限於須事先申請建造執照之建造行為，尚不及於行為人就同一建築物所施作之其他非建造行為，蓋行為人就同一建築物所施做之其他非建造行為，其本無須事前申請建造執照，則除有違反建築法其他規定者（諸如建築法第58條之公共安全考量、同法第87條之未依照核定工程圖樣施工或逾開工期限等事由）而遭行政主管機關勒令停工之情形者外，應不受行政主管機關勒令停工之限制。是被告雖於知悉其遭勒令停工後仍就本案違章建物繼續施工，惟仍應探究其所為施工是否屬「建造」行為。
㈢本案違章建物經連江縣政府於99年12月28日實施第1 次查報
時，違章建築查報單記載之違建情形為：「材料：RC、高度：2 樓5 公尺、面積：約8 ×16＝128 （平方公尺）；完成程度：30% 」等情；100 年4 月28日第2 次查報時，違章建築查報單記載之違建情形為：「材料：RC、高度：2 樓5 公尺、面積：約8 ×16＝128 （平方公尺）；完成程度：35%」等情；足見前後2 次查報之建物主體結構、高度、面積均未變更，僅有完成程度欄記載不同（見本院卷第159 、163頁）；再依證人徐雲輝於本院審理中證述：（問：在第2 次查報及第1 次查報，本件建築物完成程度上有無不同？）答：有，第1 張照片大窗部分，和第2 張照片同一位置，第2張照片多了1 個雨遮。（問：就你印象所及，被告100 年1月19日第1 次被勒令停工，到你4 月28日第2 次勘驗時，被告有無復工，內容為何？）答：以現場照片來看多了1 個雨遮，所以有復工等語（見本院卷第141 頁）。復對照連江縣政府於第1 次、第2 次查報之現場照片所示，二者之差異僅在第2 次查報之現場照片中本案違章建物1 樓大窗上緣出現第1 次查報之現場照片中所無之鐵皮雨遮，足認被告於第1次被勒令停工後，所為之施工工程範圍為該鐵皮雨遮之施作。嗣經本院受命法官106 年5 月3 日至現場測量結果，該鐵皮雨遮之淨深僅40餘公分等情，有現場照片在卷可查（見本院卷第186 頁）。再參酌連江縣違章建築查報作業原則規定：「七、一般性違章建築查處原則：…㈢建築物外牆外緣搭蓋之雨庇，其淨深在1 樓未超過90公分，2 樓以上未超過60公分，且非使用永久性建材者，暫免查報。」（見本院卷第
173 頁）。因此上開小型鐵皮雨遮之施作，淨深未超過90公分又非使用永久性建材，係屬連江縣違章建築暫免查報之項目。準此，主管機關對此種小型施作既認定為暫免查報之項目，所謂勒令停止之施工行為，亦應不及上開小型鐵皮雨遮之施作，況被告前開施工行為既非新建、增建或改建，亦非對於建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中一種有過半之修理或變更，對於原建物之建物主體、基地面積及結構亦無影響，是故此種小型施作，應認其非屬建築法所規定之建造行為。
㈣再查連江縣政府於104 年4 月14日實施第3 次查報時，違章
建築查報單記載之違建情形為：「材料：RC、高度：2 樓5公尺、面積：約8 ×16＝128 （平方公尺）；完成程度：40% 」等情，內容亦與前開2 次違章建築查報單之記載相同，僅有完成程度欄部分記載不同（見本院卷第166 頁），則本案違章建物之高度、樓層、面積部分自第1 次查報至第3 次查報均未有變更乙情，堪可認定。另依證人徐雲輝證稱：（問：本案違建頂樓有新增構造物，請問這構造物是什麼？）答：我印象中是類似屋突的構造物等語。再經對照第2 次、第3 次查報之現場照片，第3 次查報之現場照片中本案違章建物頂樓多出了第2 次查報現場照片中所無之斜頂構造物及不銹鋼水塔，足證被告第2 次被勒令停工後，所為之施工工程範圍應為本案違章建物頂樓之不銹鋼水塔及其後方之斜頂構造物。證人徐雲輝證稱：（問：該屋突物是以何方式建造？）答：這個我們沒有上去看。（問：這個屋突物是固定的，是像積木一樣放在那裡，還是黏在主建物之上的？）答：這個我無法判斷，按照照片是固定在上面的等語（見本院卷第138- 139頁）。經本院就彩色放大列印之第3 次查報之現場照片加以審視（見本院卷第71頁），惟因證人徐雲輝未至頂樓查看拍照，係由其自遠處拍攝，尚無法自該照片中辯視出斜頂構造物設置之實際情形；且目前上開斜頂構造物已拆除不復存在，業經被告自承在卷（見本院卷第142 頁），前往勘查之證人徐雲輝業已證述該斜頂構造物以何方式建造、是否固定，其均無法判斷等情，已如前述，則綜上證據，前開斜頂構造物之面積、高度、材質、如何固定於本案違建物或係移動式設施，尚屬不能查明，實難據此認定被告前開施工行為係屬建築法所定建造行為。至不銹鋼水塔係屬建築法第7 條規定之雜項工作物，惟參以建築法第28條規定，建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。四、拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照。可知雜項工作物之建築固亦須請領建築執照，惟係應請領「雜項執照」，前開「雜項執照」既與「建造執照」分別規定，益徵建築法第28條就建造行為以法律明界範圍，依上述說明，則行政機關依建築法第25條第1 項規定勒令停工，其所謂勒令停止之施工行為，自應限於須事先申請「建造執照」之建造行為，而不及於應請領雜項執照之雜項工作物施工行為，附此敘明。
綜上各節，被告所為本案違章建物之新建工程，屬建築法第9條第1款所稱之新建行為，被告應先經主管機關核發建造執照後始得為之，已如前述。惟被告後續於第1次被勒令停工後所為小型鐵皮雨遮之施工，第2次被勒令停工後所為不銹鋼水塔及斜頂構造物之施工，則難認屬建築法所稱建造行為，揆諸前揭說明，被告此部分後續施工尚不受行政主管機關勒令停工所限，尚不得以被告所為非屬建造之施工行為，遽認被告違反勒令停工之命而違法復工。從而，被告於接獲勒令停工通知後所為之繼續施工行為，既非建築法上所謂之建造行為，其所為核不該當建築法第93條之構成要件，尚難以該罪相繩。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指之違反建築法第93條之犯行，被告此部分之犯罪尚屬不能證明。原審判決未能究明上情斟酌及此，逕引用檢察官之聲請簡易判決處刑書而對被告論罪科刑，核有未當，被告上訴意旨，指摘及此，為有理由，自應由本院撤銷原判決，而為被告無罪判決之諭知。至於被告未向主管機關申請建造執照即新建本案違章建物，主管機關往後如何進一步依法處理，自屬主管機關之權限，亦附此敘明。
四、檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451 條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452 條定有明文；且對於簡易判決之上訴，準用同法第3 編第1 章及第2 章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑訴法第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦有規定。本件原審依檢察官聲請簡易判決處刑意旨，對被告論罪科刑，經本院撤銷原判決，改判被告無罪，已如前述，足認原聲請簡易判決處刑為不適當，而有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第3 款之情形，依前揭規定，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第45
2 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官謝肇晶到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
刑事第一庭 審判長 法 官 黃俊明
法 官 楊世賢法 官 楊心希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
書記官 陳建瑜