福建連江地方法院刑事判決 107年度易字第9號公 訴 人 福建連江地方檢察署檢察官被 告 蔡賢宗上列被告因違反替代役實施條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第31號、107年度偵字第42號），本院判決如下：
主 文蔡賢宗犯替代役役男違抗勤務命令罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、蔡賢宗自民國106年6月30日至107年6月4日間，於連江縣消防局（址設連江縣○○鄉○○村00○0號；下稱消防局）服替代役，為消防局第177梯之消防役別替代役男。惟其竟基於違抗監督長官勤務命令之接續犯意，自107年3月19日起至107年5月24日止，不顧其監督長官葉炎官所指示應於每日上午8時至12時、下午2時至6時時段至消防局指揮中心待命、備勤之勤務命令，於附表所示之時間均未至消防局2樓之指揮中心執行備勤勤務，縱經附表所示時間之值日官通知其應至該處備勤亦均不理會，以此方式違抗監督長官之勤務命令。
二、案經消防局向福建連江地方檢察署檢察官告發後偵查起訴。理 由
壹、程序部分：證據能力之說明：
一、關於證人即被告之監督長官葉炎官於偵查中之證述，符合刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，有證據能力。
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第1941號、第2904號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。
(二)本件證人葉炎官於107年7月17日檢察官偵訊時係以證人身分接受檢察官訊問，且已具結，而被告就葉炎官之偵訊供述究竟有何欠缺可信性外部保障之情形，復未提出其他證據以實其說（見本院卷第64頁），依前開說明，葉炎官於偵查中以證人身分所為之供述，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，因此本院認具有證據能力。
二、消防局消人字第1070001877號函、第0000000000號函、第0000000000號函、第0000000000號函、第0000000000號函及上開各函所附之救災救護指揮中心執勤交接紀錄表、救災(督、備)勤交接紀錄表、替代役役男擅離職役時間累計紀錄表等文書(見107年度偵字31號卷第7-8頁、第9-15頁、第24-27頁、第34-43頁、第44頁)，均屬公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，有證據能力。
(一)按刑事訴訟法第159條之4第1款規定「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。」此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高。
(二)查被告雖抗辯上開文書均不具備證據能力，然該等文書皆為各該日期消防局執勤人員依照當天執勤狀況所為之記載，並逐級層核，具有規律、不間斷且非個案性所為之公文書，依上開說明，亦有證據能力。
(三)至內政部役政署管字第1070009296號函及所附內政部替代消防役男服勤管理要點、內政部函等文書(見107年度偵字31號卷第28-33頁)，其內容僅係主管機關為法律意見之說明，非屬個人對於事件經驗、見識等之供述，亦非對事實之紀錄或證明，其性質非供述證據，亦非傳聞證據，自無傳聞法則之適用，併此敘明(最高法院98年度台上字第5347號判決可參)。
三、另107年9月11日臺中市梧棲區公所梧區人文字第1070015114號函及該梧棲區公所寄送本院107年9月14日收文之被告役籍資料、107年11月11日福建連江地方檢察署公務電話紀錄單、107年5月16日消防局人事室請假簽呈、刑事傳票、消防局替代役男請假報告表、檢察官107年11月12日補充理由書所附之消防局救災救護指揮中心執勤交接紀錄表、消防局救災指揮中心勤務表等文書(見本院卷第22頁、第28-60頁、第77-82頁、第87-91頁)，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
(一)刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項所定「明示同意」、「擬制同意」傳聞證據得作為證據之規定，考其立法意旨係因傳聞法則重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意或不爭執該等傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院如認為適當，自可承認該傳聞證據之證據能力。且法院於審查各該傳聞證據是否有類如立法理由所指之欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損及被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要，否則，即有違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，並使該條尋求訴訟經濟之立法目的無法達成(最高法院107年台上字第830號判決參照)。
(二)查本件上述部分之證據，為被告以外之供述證據及卷內以其記載為內容之文書證據，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告就其自106年6月30日至107年6月4日間，於消防局服替代役，為該局第177梯之消防役別替代役男，其於附表所示之時間，未前往消防局指揮中心備勤之事實，固不否認。惟仍矢口否認有何違抗監督長官勤務命令之犯行，辯稱：伊工作不是去指揮中心服勤，僅從事清潔，伊認為伊不用去指揮中心，因為伊的工作不在那邊云云。惟查：
(一)被告自106年6月30日至107年6月4日間，於消防局服消防役別之替代役，且自107年3月19日起至107年5月24日止，未於附表所示之時間前往消防局2樓之指揮中心執行備勤勤務，雖經附表所示時間之值日官通知其應至該處備勤亦均不理會等情，除據證人葉炎官於檢察官訊問時證述明確外(見107年度偵字第31號卷第46頁)，並有消防局消人字第1070001877號函、第0000000000號函、第0000000000號函、第0000000000號函、第0000000000號函及上開各函所附之救災救護指揮中心執勤交接紀錄表、救災(督、備)勤交接紀錄表、替代役役男擅離職役時間累計紀錄表、107年9月11日臺中市梧棲區公所梧區人文字第1070015114號函及該梧棲區公所寄送本院107年9月14日收文之被告役籍資料、107年11月11日福建連江地方檢察署公務電話紀錄單、107年5月16日消防局人事室請假簽呈、刑事傳票、消防局替代役男請假報告表、檢察官107年11月12日補充理由書所附之消防局救災救護指揮中心執勤交接紀錄表、消防局救災指揮中心勤務表等文書資料可資佐證(見107年度偵字31號卷第7-8頁、第9-15頁、第24-27頁、第34-43頁、第44頁，本院卷第22頁、第28-60頁、第77-82頁、第87-91頁)，該部分事實，應可認定。
(二)另所謂監督長官，依替代役實施條例第53條立法理由之說明：監督長官係指服勤單位主官（管）或經主官（管）授權負責管理之人員，而證人葉炎官為被告之直屬長官，負責管理被告，其即為被告之監督長官。
(三)再服替代役期間之役齡男子(以下簡稱替代役役男)，於完成訓練後，依其所服替代役類別之法令規定，執行勤務；需用機關應依業務需要，訂定一般替代役役男服勤管理規定，送請主管機關備查，替代役實施條例第6條、第18條分別定有明文，而依上開條例所授權訂定之內政部替代役消防役役男服勤管理要點(下稱服勤管理要點)第7點即規定：消防役役男之勤務項目如下：1.擔任救災及傷、病患救助等輔助性勤務；2.協助防火宣導及消防用水源、消防栓調查；3.協助消防裝備器材保養維護工作；4.協助值班、通訊聯絡、傳達命令、接受報案及維護駐地安全工作；5.備勤、支援處理緊急事故；6.協助其他消防勤務、公益服務及臨時指派之輔助性行政工作。故替代役消防役役男勤務項目，當包含備勤之職務，從而被告之直屬長官葉炎官自得命令被告應於指定時間為備勤勤務，被告依法應遵循該勤務命令，被告抗辯毋庸遵循勤務命令，不用備勤云云，實不足採。
(四)又證人葉炎官於檢察官訊問時，具結證稱：被告在消防局時，係由其管理，其為被告之直屬長官，被告之勤務內容係服備勤勤務及打掃清潔，備勤勤務為在指揮中心待命、備勤，時間為每日早上8時至12時、下午2時至6時，總共8小時，且備勤時被告應在指揮中心待命。但被告每天僅在早上8時至9時間參加救災編組後，於9時後即前往4樓寢室或是交誼廳，值勤官或替代役請被告下來均未服從，被告一整天都不備勤等語明確(見107年度偵字第31號卷第46頁)，衡情葉炎官為被告之直屬長官，與被告無恩怨，其上開指證應非子虛，堪以採信。且被告之勤務為兼業務處理備勤等情，此亦有消防局救災救護指揮中心勤務表在卷可查(見本院卷第91頁)，可見被告之直屬長官葉炎官確實命令被告應遵循該勤務表為備勤，然被告拒不遵從，其抗辯毋庸前往指揮中心備勤云云，實不足採信。
(五)綜上所述，被告上開所辯，均係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告前揭犯行堪已認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯替代役役男違抗勤務命令罪。被告多次違抗勤務命令之犯行，均係出於同一犯意，其為密接之地點時間實施，方法均相同，各行為之獨立性極為薄弱，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。
(二)刑之加重：被告前因違反替代役實施條例案件經臺灣臺中地方院判處有期徒刑4月確定，並於105年12月8日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑(見本院卷第133-139頁)，其於徒刑執行完畢後5年之內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(三)量刑：爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告身為替代役男，既未遵守有關法令，反違抗命令，所為已破壞替代役役男管理秩序，犯後更欠缺自省能力，毫無悔意，態度不佳；兼衡其學歷為國中肄業，須扶養其母及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另以：被告除本院上述認定被告有罪部分外，被告於附表所示之時間均未至指定之職役(即消防局指揮中心)服役，累計逾7日，尚犯替代役實施條例第52條之無故不就職役罪嫌等語。
(二)訊據被告堅決否認有何無故不就職役罪嫌之犯行，辯稱：伊都在消防局裡面，伊不是逃兵等語。經查：
1、按替代役實施條例第52條無故不就職役罪之所謂無故不就指定之職役，係指無故不就所調之新職而言。亦即新報到之職役而未報到；若屬職務調動之情形，則需原職務與新調任之職務間，有時間、空間(地點)之差異，卻無故拒不前往應赴任之地點報到就職，始屬該當；如服役期間職務未調動，則應視其是否有未經請假擅離服勤、訓練或指定住宿場所等情事，依同條項之擅離職役罪論處，此向為實務一致之見解。
2、再者，替代役實施條例第52條原規定：替代役役男無故不就指定之替代役職役，或擅離職役逾7日者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科10萬元以下罰金。嗣該條文於92年1月29日雖修正為：替代役役男無故不就指定之替代役職役、擅離職役累計逾7日者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。然觀其修法理由為：1.依替代役役男獎懲辦法規定，替代役役男未經請假擅離服勤、訓練或指定住宿場所，未達4小時者，得予罰勤或申誡；達4小時以上者，得予記過，並得予罰勤。因此，替代役役男擅離職役未逾7日時，係採行政處分，不負法律刑責，致無法有效遏止役男偏差行為；2.自實施替代役制度以來，各需用機關迭有反映，部分役男經常利用此一法律漏洞擅離職役，已嚴重影響役男工作士氣及服勤單位管理上之困擾；3.依陸海空軍懲罰法規定，士兵懲罰之種類訂有「管訓」、「禁閉」懲處方式，有其嚇阻之作用，然替代役役男獎懲辦法並無是項規定，且替代役役男無現役軍人身分，易使役男產生錯誤認知，造成投機取巧之偏差行為；4.為防止役男鑽營法律漏洞，每次擅離職役均不逾越7日，以規避刑事罰，造成服勤單位管理上困擾，爰將擅離職役日數改採累計方式計算。可知該次修法係針對「擅離職役」之「累進日數」部分進行修法，並無修正「不就指定職役」之實質內容，則該法有關「不就指定職役」之認定，仍應以是否無故不就所調之新職為判斷。
3、查被告上開犯行，並無涉及調任新職之問題。且被告職務既未有異動，服消防役替代役之地點均在消防局內，其雖違抗長官之命令，未前往消防局指揮中心備勤，亦非屬職務調動而須前往應赴任之地點報到就職，依上開說明，自與無故不就指定職役罪之構成要件有間。
(三)綜上，公訴人前揭所指被告無故不就職役罪之犯行，如前述尚有誤會，本應為無罪之諭知，然因公訴意旨認此部分倘成立犯罪與前揭論罪科刑部分，具想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、應適用之法條：
(一)刑事訴訟法第299條第1項前段。
(二)替代役實施條例第53條。
(三)刑法第11條前段、第47條、第41條第1項前段。本案經檢察官鄧巧羚提起公訴，檢察官高一書到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 23 日
刑事第一庭審判長 法 官 劉長宜
法 官 吳宗育法 官 李建慶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 1 月 23 日
書記官 陳建瑜替代役實施條例第53條一般替代役役男與第一階段研發替代役或產業訓儲替代役役男違抗監督長官之勤務命令者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
附表┌──┬──────┬─────┬───┬────┬───┐│編號│日期 │時點 │時數 │累積時數│備註 │├──┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│1 │107年3月19日│0000-0000 │4小時 │4小時 │ │├──┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│2 │107年3月20日│0000-0000 │8小時 │12小時 │ ││ │ │0000-0000 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│3 │107年3月21日│0000-0000 │4小時 │16小時 │ │├──┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│4 │107年3月23日│0000-0000 │7小時 │23小時 │ ││ │ │0000-0000 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│5 │107年4月10日│0000-0000 │2小時 │25小時 │ │├──┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│6 │107年4月17日│0000-0000 │7小時 │32小時 │ ││ │ │0000-0000 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│7 │107年4月18日│0000-0000 │7小時 │39小時 │ ││ │ │0000-0000 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│8 │107年4月20日│0000-0000 │7小時 │46小時 │ ││ │ │0000-0000 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│9 │107年4月23日│0000-0000 │7小時 │53小時 │ ││ │ │0000-0000 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│10 │107年4月24日│0000-0000 │7小時 │60小時 │ ││ │ │0000-0000 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│11 │107年4月25日│0000-0000 │7小時 │67小時 │ ││ │ │0000-0000 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│12 │107年4月26日│0000-0000 │7小時 │74小時 │ ││ │ │0000-0000 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│13 │107年4月27日│0000-0000 │7小時 │81小時 │ ││ │ │0000-0000 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│14 │107年4月30日│0000-0000 │7小時 │88小時 │ ││ │ │0000-0000 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│15 │107年5月1日 │0000-0000 │7小時 │95小時 │ ││ │ │0000-0000 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│16 │107年5月2日 │0000-0000 │7小時 │102小時 │ ││ │ │0000-0000 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│17 │107年5月3日 │0000-0000 │7小時 │109小時 │ ││ │ │0000-0000 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│18 │107年5月4日 │0000-0000 │7小時 │116小時 │ ││ │ │0000-0000 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│19 │107年5月5日 │0000-0000 │7小時 │123小時 │ ││ │ │0000-0000 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│20 │107年5月6日 │0000-0000 │7小時 │130小時 │ ││ │ │0000-0000 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│21 │107年5月7日 │0000-0000 │4小時 │134小時 │ │├──┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│22 │107年5月8日 │0000-0000 │6小時 │140小時 │ ││ │ │0000-0000 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│23 │107年5月9日 │0000-0000 │7小時 │147小時 │ ││ │ │0000-0000 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│24 │107年5月16日│0000-0000 │7小時 │154小時 │ ││ │ │0000-0000 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│25 │107年5月17日│0000-0000 │4小時 │158小時 │ │├──┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│26 │107年5月18日│0000-0000 │7小時 │165小時 │ ││ │ │0000-0000 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│27 │107年5月19日│0000-0000 │7小時 │172小時 │ ││ │ │0000-0000 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│28 │107年5月20日│0000-0000 │7小時 │179小時 │ ││ │ │0000-0000 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│29 │107年5月21日│0000-0000 │7小時 │186小時 │ ││ │ │0000-0000 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│30 │107年5月22日│0000-0000 │7小時 │193小時 │ ││ │ │0000-0000 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│31 │107年5月23日│0000-0000 │6小時 │199小時 │ ││ │ │0000-0000 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│32 │107年5月24日│0000-0000 │7小時 │206小時 │ ││ │ │0000-0000 │ │ │ │└──┴──────┴─────┴───┴────┴───┘