福建連江地方法院民事簡易判決 93年度簡字第14號原 告 丁○○被 告 甲○○上列當事人間請求返還土地等事件，本院於94年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於65年12月1 日向被告之母親陳招俤承租坐落於連江縣○○鄉○○段○○○ ○號（門牌號碼為連江縣南竿鄉介壽村介壽商場4號及5號）後面之牆至原田埂土地（如附圖土地複丈成果圖A、B、C、D紅線範圍），租賃期限自65年12月1 日起算，每年租金折合白米180市斤，詎被告於90年1月5日無故侵佔原告所承租之土地（侵佔部分為附圖所示BCE
F 灰線範圍），並於其上擅自鋪設水泥磚、興建花圃（附圖所示MJKL紫線範圍）及於防火巷裝設鋁門（如附圖AEGO範圍內），經原告屢次勸阻，被告均置之不理，爰依租賃契約及民法第956條及第958條之規定，請求被告返還侵佔之土地，並給付損害賠償金等情。並聲明：㈠被告應將花圃（附圖所示MJKL）及鋁門（附圖AEGO範圍內）拆除，並將附圖所示之BCEF灰線範圍土地（面積16.823平方公尺）返還原告。㈡被告應給付原告新台幣（下同）4,950 元。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告向被告母親陳招俤所承租之土地範圍，即是目前原告使用廚房全部（附圖GOFD範圍），而原告廚房後牆就是租賃契約所指之田埂位置所在，至於原告請求返還之土地範圍並非被告母親陳招俤所出租之範圍，原告之請求顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、本件原告主張：連江縣○○鄉○○段○○○ ○號（門牌號碼為連江縣南竿鄉介壽村介壽商場4號及5號）土地之所有權人為陳招俤，原告向被告母親陳招俤承租系爭土地，現除有原告使用之房屋外（附圖所示GODF部分），另有被告使用之空地（如附圖所示BCEF部分），並有業據原告提出土地登記謄本、立租地契約為證，且經本院履勘現場，並委託連江縣地政事務所製有土地複丈成果圖1 份附卷可稽，且為被告所不爭執，堪信原告此部分之主張為真正。
四、原告主張其與被告之母親訂有立租地契約，被告雖不否認有上開契約存在，惟對於原告所主張之租賃契約範圍則以前揭情詞置辯，是本件應審究者為原告與被告之母親陳招俤所訂立之立租地契約範圍究為何？㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，民事訴訟法第277 條定有明文。又按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，最高法院亦著有17年上字第917號判例可資參照。
本件原告主張被告侵佔其所承租之土地，自應由原告就承租範圍包括附圖所示BCEF灰線範圍負舉證責任。
㈡原告主張租賃契約之範圍應包含附圖所示之BCEF範圍，並提
出立租地契約書為證，惟為被告所否認。而據原告所提出之立租地契約書上雖有記載「坐落南竿介壽村介壽商場4、5號後牆至原田埂租與丁○○先生興建鋼筋水泥房屋」等語，然系爭土地已因地貌變化，並無田埂存在，此有履勘筆錄附卷可參（見本院91年度連補字第5 號卷第35頁至第36頁），是系爭土地現已無法藉由田埂之位置來認定上開立租地契約所示之範圍。而上開舊有田埂之位置，雖據證人乙○○於本院審理時結證：其於61年在介壽商場5號開藥房，租到65 年搬到介壽商場12號，於68年搬回台灣，介壽商場後面因為有增建，與原先之地貌不一樣，原先之田埂即為附圖之BC部分云云（見本院卷第54頁），惟證人乙○○於68年即搬至台灣居住，對於26年前系爭土地之地貌位置能否記憶清晰，已屬可議，而原告於70年始於介壽商場4號及5號後方增建廚房，證人乙○○當時並非居住在馬祖，於地理位置已完全變更之今日，證人乙○○卻能明確指出當年之田埂即為現今附圖之BC部分，顯有違常情，是證人乙○○之證詞，顯不可採信。另據證人即本租賃契約之見證人陳書壽於審理中結證：當初租賃範圍即現在原告蓋廚房之位置全部，當初的田埂即是原告廚房的後牆，原告在蓋房屋時即已將租用範圍全部蓋滿等語參之（見92年度連小字第3 號卷第90頁），亦與原告所主張之田埂位置不同，另證人即曾至現場處兩造糾紛之警員丙○○雖於本院審理時結證：當日到現場雖有看到長條型之東西，但因時間距離較久，無法確定位置，且不知是否為原告所稱之田埂等語（見本院94年8月9日言詞辯論筆錄），是原告主張租賃契約之範圍應至附圖所示之BC範圍部分，顯無法為有利之證明。
㈢原告另主張：因整修建築需符合法令之規定，系爭土地即為
法定建蔽率所預留之空地云云，雖原告提出連江縣政府70年11月11日（70）南建字第0568號函文有記載：動土興建時請派員同警察局實地督導屋後預留通道不影響左鄰右舍之走道等語（見93年度小上字第2 號卷第14頁），惟上開記載並無法具體佐證系爭土地即為原告當初所預留下之空地。再者，另參酌連江縣政府93年3 月15日連工務字第0930006533號函所載：本縣直至79年以後實施部分地區都市計畫，在都市計畫區域內依據建築法實施建築管理。本縣79年之前無建築管理相關法規等語」等語（見93年度小上字第2 號卷第17頁），原告於70年加蓋後方廚房時，連江縣並無實施有關建蔽率之法定限制，是原告主張系爭土地乃是其興建廚房為法定建蔽率所預留地等情，顯屬無據。
五、綜上所述，原告主張其與被告之母親陳招俤所訂立之租賃契約範圍係包含附圖所示之BCEF部分尚難證明，故難認原告前開主張為真，從而，原告依租賃契約及民法第956條及第958條之規定，請求被告應將花圃（附圖所示MJKL）及鋁門（附圖所示AEGO）拆除，並將附圖所示之BCEF灰線範圍土地（面積16.823平方公尺）返還原告，及被告應給付原告4,950 元，均於法無據，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 18 日
連江簡易庭 法 官 張淑華以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 8 月 18 日
書記官 吳秀治