褔建連江地方法院民事判決 93年度訴字第20號原 告 福建省連江縣政府法定代理人 丙○○訴訟代理人 文鍾奇律師被 告 聯宜國際工程顧問有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 乙○○律師
戊○○律師甲○○律師上列當事人間請求損害賠償事件，於民國95年5月11日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍佰壹拾伍萬伍仟叁佰零伍元，及自民國九十四年一月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十分之十九；其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣壹佰柒拾貳萬元供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣伍佰壹拾伍萬伍仟叁佰零伍元預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴時，原請求判決「被告應給付原告新臺幣（下同）五百四十三萬三千八百六十六元暨其中十七萬六千五百九十四元自民國九十二年一月二十一日起至清償日止、五萬六千五百十二元自九十二年三月二十七日起至清償日止、四萬五千四百五十五元自九十二年五月十五日起至清償日止、七萬六千一百元自九十二年十月二十一日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息，及五百零七萬九千二百零五元自起訴狀繕本送達被告翌日起（即）至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，嗣於九十四年七月十四日具狀將其聲明變更為「被告應給付原告五百四十三萬三千八百六十六元，暨自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，亦即將原聲明利息之起算日，均改為自起訴狀繕本送達被告翌日起起算。經查原告上開所為之變更，核屬縮減應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，並不在禁止之列，自應准許。
二、原告方面：㈠原告前於九十一年八月間就「連江縣○○鄉○○○○街改
造工程」（下稱系爭工程）之規劃設計暨監造工作，依政府採購法公開招標，於同年九月四日評選被告為最優廠商，並於同年九月十一日與被告為議價後，兩告於同年九月二十六日簽訂○○○鄉○○○○街改造工程委託規劃設計與監造契約書」（下稱系爭契約）。被告即提出以鋼質之格柵結構物（下稱格柵），固定在商店街主街及副街各店家房屋二樓以上外牆之立面設計，亦即，依照商店街各店家房屋二樓以上外牆之牆面形狀及門窗位置，以鋼材製作與各店家二樓以上外牆形狀相符之各「牆面狀柵欄構造物」（即格柵）後，再以膨脹螺絲將各該格柵固定於各店家房屋二樓以上外牆之設計（下稱懸掛式格柵立面設計）。原告即將系爭工程發包，由李家堡營造工程有限公司（下稱李家堡公司）得標為系爭工程之營造廠商，並由該公司依上開懸掛式格柵立面設計施作。
㈡被告依系爭契約第二條約定之工作項目包括「設計」、「
協辦招標及決標」、「施工監造」三大項，而就「設計」工作，包含基本設計與細部設計，而基本設計項目有：「⒈可行性報告及設計標的相關資料之檢討及建議。」、「⒉補充測量、補充地質調查及其他補充調查、試驗或堪驗。」，詎被告未經實地勘測，即提出該鋼質之懸掛式格柵立面設計，致使李家堡公司於九十二年三、四月間，將定作完成之鋼質格柵自臺灣運○○○鄉○○○○街進行施作時，發現商店街房屋係由海砂燒製之空心磚搭建而成（即屬海砂屋），房屋牆面無法承載該鋼質格柵，無法繼續施作。系爭工程因此停工，經李家堡公司於九十二年十二月十八日解除與原告間系爭工程營造契約後，原告於九十三年二月十九日函知被告解除系爭契約。
㈢依系爭契約第十三條約定「七、委託規劃、設計、監造或
管理之契約，廠商規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，致機關遭受下列損害者，應負賠償責任。⒈機關之額外支出。⒉施工或供應之廠商向機關求償之金額。⒊採購標的延後完成或延後獲得所生之損害。⒋發生事故所生之損害。⒌其他可歸責於受託人之損害。」、第十五條並約定「
一、廠商履約，有下列情形之一，機關得以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失：…。⒍因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。…。」。本件被告未實地勘測，即提出鋼質之懸掛式格柵立面設計，致使施工期間發現計畫區內建物結構強度與一般標準不符，無法依該設計繼續施作，顯已構成可歸責債務人之事由，致為不完全給付，而原告因依該懸掛式格柵立面設計進行系爭工程，已依系爭契約給付被告之監造設計費共二十七萬八千五百六十一元，並支出之材料費與工程費（即關於定作格柵材料費部分）五百零七萬九千二百零五元、以及工程管理費（即堆置存放定作完成之格柵支出之費用）七萬六千一百元。
㈣系爭契約因可歸責被告之債務不履行而解約，致原告受有
支出材料費與工程費以及工程管理費之損害，且因系爭契約已經解除，被告自應返已經給付之兼造設計費。爰依系爭契約之承攬法律關係，民法第二百二十七條第一項、第二百二十六條第一項不完全給付之法律關係，民法第二百五十九條、第二百六十條解除契約之法律關係等規定，請求被告賠償原告所受之上開損害暨返還上開給付之費用；並聲明：⑴被告應給付原告五百四十三萬三千八百六十六元，暨自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告方面：㈠被告前於九十一年八月間參與系爭工程招標所提出之○○
○鄉○○○○街改造工程委託規劃設計與監造服務建議書」（下稱被告服務建議書），係以該處形象商圈之營運機制與鄰近地區之景點整合為主，規劃設計內容係在公共道路或設施為地磚、植栽之施作以及商店招牌外觀之設計，設計整體屬平面設計，並未包括建築物立面設計。被告提出之懸掛式格柵立面設計，係於兩造簽定系爭契約後，原告以將馬祖村污水下水道工程將施工為由，要求被告將原設計變更為立面設計，並於同年十月十五日召開民眾說明會；被告即向原告建議系爭工程變更為店家立面設計，不符公共投資概念且涉及適法性之問題，仍應在公共用土地上施作獨立構造物之設計規劃為適當，惟原告仍堅持變更採行立面設計，是本件懸掛式格柵立面設計既係被告依原告指示而設計，依民法第四百九十六條之因定作人指示所生瑕疵之規定，原告即不得向被告有何請求。
㈡雖系爭契約第二條載有「補充測量、補充地質調查及其他補充調查、試驗或勘驗」等語，惟以：
⒈被告提出之懸掛式格柵立面設計，經臺灣省結構技師公
會於九十五年三月十五以台省結技鑑字第１２４１號鑑定後，該公會以依工址地質條件屬花崗岩地盤，該地盤足以承受馬港商店街店家房屋載重，且依建築物基礎構造設計規範，該等房屋為四層樓以下建築物，而格柵非屬一般建築工程，並無基礎開挖，且各格柵重約二噸，故鑑定結論認以該工程無須辦理地質鑽探必要。
⒉原告於指示被告將服務建議書之平面設計變更為立面設
計時，並未要求被告應為補充補充測量或調查勘測，且系爭契約費用亦未編列該筆費用，而系爭契約之履約期間亦不足供被告為補充測量，是被告並無為補充測量等之義務。
⒊行政院公共工程委員會就被告對系爭契約申訴案件，於
九十三年八月二十日作成訴９３００９３號申訴審議判斷書，其亦認以「…。按本案申訴廠商係因避開污水下水道工程而以立面設計為主。經檢視申訴廠商繪製之『主街立面設計圖』、『立面設計範型之組合說明』、『主街下層支架配置圖』、『立面設計範型之細部大樣』、以及計算書『建築物增設格柵裝飾物原有結構檢討』、『建築物增設格柵裝飾物化學錨栓固定安全計算書』等文件，其中剪力載重、彎矩載重、剪力容量、彎矩容量、地震力、化學錨栓剪力強度、錨定混凝土剪力強度等之計算並無違誤，…」，並認以「…。復審酌本案工程預算為新台幣一千萬元，設計費僅為建造費用百分之五，尚難期待申訴廠商進行破壞性之結構檢測，…」，是被告就懸掛式格柵立面設計並無設計錯誤，且亦無補充測量等義務。
⒋此外，被告為福建省連江縣政府設有工務局，為地方建
築管理主管機關，應知悉馬港商店街店家房屋係以海砂空心磚建造，並於被告為設計前告知，且於被告將該鋼質懸掛式格柵立面設計送交原告審核時，即應不同意並指示被告改正。
㈢被告於系爭工程進行中，因懸掛式格柵立面設計之安全性
發生爭議後，即提出以興建落地柱之補強方案，亦即，在馬港商店街各店家房屋前再施作獨立之落地柱，用以支撐原設計固定在各店家房屋二樓以上外牆牆面之鋼質格柵，以支撐並補強各店家房屋之強度（下稱落地柱式格柵立面設計），惟因商店街居民抗議及意見不一致，致使原告無法採行該方案，最終才於九十二年十一月後，由被告依商店街居民意見，再提出以石頭漆、面磚方式之平面設計，始為商店街居民接受，是本件已經定作完成之鋼質格柵，仍可以落地柱方式施作，詎原告竟因居民抗爭而未採納，系爭工程無法繼續施作，應由原告自行負責，被告並無設計錯誤之情形。
㈣原告就系爭工程先後已於九十一年八月提出服務建議書之
平面設計、於九十年十月二十五日提出懸掛式格柵立面設計、於系爭工程發生爭議後，又提出落地柱式格柵立面設計、於九十二年十一月後又再提出石頭漆、面磚之平面設計，被告就系爭契約之履行，皆已盡善良管理人之注意義務，並無過失可言。原告解除契約並請求損害賠償，並無依據。
㈤本件被告係依原告指示而為懸掛式格柵立面設計，該設計
無須進行補充測量或調查勘測，且設計並無錯誤，而鋼質格柵無法繼續施作，亦非可歸責於被告，是原告解除契約請求損害賠償並非適法；縱使原告解除契約合法，原告亦應返還被告之勞務給付。爰聲明：駁回原告之訴，如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本件兩造於上開時間系爭工程簽訂系爭契約，被告已領取上開金額之設計監造費，原告已支出如上開金額之工程費、工程管理費等情，有系爭契約一份、原告提出之計算明細表一紙為證，且為兩告所不爭執，自堪信為真實。是本件應先認定者，係：㈠被告依系爭契約就系爭工程所提出之設計，究為被告服務建議書之平面設計，抑或懸掛式格柵立面設計？㈡被告於履行系爭契約之「設計」工作時，有無就馬祖村商店街建物質材為調查？設計時有無考量馬港商店街建物屬海砂屋之事實？㈢被告就系爭工程規劃設計之「懸掛式格柵立面設計」得否於馬港商店街店家房屋施作？㈣被告原提出之「懸掛式格柵立面設計」與其後建議之「落地柱式格柵立面設計」，是否於設計上有同一性，而能認符合債之本旨為給付？茲分述如下：
㈠本件兩造簽定系爭契約、系爭工程進行情形，依據兩造對
形式真正俱無爭議之兩造往來函文、會議紀錄等資料，可認定如下：
⒈本件係原告於九十一年八月間就系爭工程之規劃設計暨
監造依政府採購法公開招標，於同年九月四日評選被告為最優廠商後，即於同年九月十一日與被告議價，兩造約定設計費定為建造費百分之五、監造費定為建造費百分之三點五，並於同年月二十六日簽訂系爭契約。
⒉被告即依系爭契約第六條第一項約定，於九十一年十月
七日以聯字第２００２１００７號函，函請原告協助召開系爭工程初步規劃審查以及民眾說明會，兩造於同年月十五日會同商店街代表在縣立文化中心召開○○○鄉○○○○街改造工程會議說明會」，會議結論以「１、…。２、本工程應避開馬祖村污水下水道工程，以避免造成資源浪費。３、…。」，惟未有商店街房屋係海砂屋之記載，原告並於同年月三十日以聯觀商字第０９１００２２８８５號函將上開會議紀錄結論函送被告，並敘明「其中會議結論第二點請納入辦理，並於文到二十五日內提送細部計畫」，被告即於同年十一月二十五日系爭契約第六條約定期限內以聯字第２００２１１２５號函向原告提出○○○鄉○○○○街改造工程」細部設計相關圖說（即本件懸掛式格柵立面設計），並經原告審核通過。
⒊原告即於九十二年初就○○○鄉○○○○街改造工程」
公開招標，於同年一月二十四日由李家堡公司得標後，系爭工程於同年二月二十四日由李家堡公司依約開工，被告即於同年三月十九日，依系爭契約第六條檢具監工人員名冊派員進行監造。
⒋兩造於九十二年三月五日會同村長及議員在馬港村辦公
室召開○○○鄉○○○○街改造工程說明會」，就招牌顏色、遮雨棚是否變更、招牌拆除及配置數量、是否將公車站牌旁兩商店再列入規劃設計範圍為討論，並未質疑該懸掛式格柵立面設計或商店街係海砂屋；復於同年四月三日，會同村民、村長及議員在馬港村召開○○○鄉○○○○街改造工程第一次會勘」，請求被告就格柵立面設計與住戶冷氣機重疊部分變更設計，有各該日之說明會會議紀錄及會勘紀錄可證。
⒌嗣於九十二年三月底、四月初間，李家堡公司將組裝格
柵之鋼質材料自臺灣運至馬祖村，準備依格柵設計圖及施工說明書組合格柵並進行安裝，馬祖村商店街居民始對該鋼質格柵之安全性產生質疑。原告即於九十二年六月十八日以連建商字0000000000號函函知被告與李家堡公司，因商店街居民對房屋結構是否堪以承載該鋼質之格柵提出質疑，請被告提出說明，並以安全為由請李家堡公司暫先停工。
⒍兩造於九十二年七月九日，會同李家堡公司、村長及議
員，在縣政府會議室召開○○○鄉○○○○街改造工程協調會」，被告於會議中自承「本案設計以一般房屋結構進行設計，若以一般房屋結構來說承載兩噸格柵板重量並沒有問題。目前補救措施有結構補強及下結構柱的辦法。」等語，該會議並作成「㈠請聯宜國際工程顧問有限公司對整體景觀重新規劃設計，且必須以獨立於原先建築物外之方向來重新設計，由今天算起三日內提出新的規劃設計方案，並舉辦說明會向馬港居民說明，必須要得到全部居民同意施作才可變更。有關期程要確實掌握不可拖延。㈡…。」之會議結論。原告即於同年月十日以連建商字第０９２００１８０８４號函請被告就應否停工、停工期間等表示意見；被告則於同年月十四日以聯字第000000000－0號函函復原告以「本商店街之原始設計乃依一般標準建物結構情況為計算基礎，惟施工期間發現計畫區內建物結構強度與一般標準不符，故無法依原設計施作；因此需重新發展新的設計方向。」，建請原告暫緩工程施作，俟與商店街住戶溝通後再行復工。
⒎原告即於九十二年七月十五日邀集商店街住戶召開○○
○鄉○○○○街改造工程變更設計說明會」，並於同年月二十九日以連建商字第０９２００１８９８３號函函知被告系爭工程已請李家堡公司暫先停工，並已要求商店街居民自行達成共識後陳報，以作為重新規劃設計之依據。嗣於同年八月十八日，馬祖村辦公處以馬祖字第９２０８００１號函將商店街住戶意見函轉原告，其中關於格柵立面設計之意見，係以「…。四、原採用之鑄鐵材料改為鋁合金或塑鋼材質，並經結構技師認證安全無慮後再行施工。五、…。」，原告即於同年九月一日以連建商字第０９２００２２１３２０號函，將馬祖村辦公處前函函轉被告。被告接獲原告函轉之馬祖村辦公室前函後，於九十二年九月十二日以聯字第00000000－0號函函復原告以「⒉…⑶本案階段工程施做所作考量之關鍵，主要在於商店街之建物品質非常地不均質，幾乎每一個作業點的混凝土強度均不相同，因此幾乎凡涉及於建物掛置他物之工項，均無法取得穩定的握裹力之設定，因此懸掛之作法應審慎評估。其所牽涉之技術層面問題，不在於承載之重量，而是在建物立面於設施物固定時之握裹力不足，因此改善固定方式之握裹力或者降低對於握裹力之依賴，方為施工技術之重點。⑷本工程在設計的任何階段，皆取得結構技師之檢驗並認同。倘要求結構技師認證，因事涉縣府核付之經費並無結構技師認證一項，尚須縣府同意支付該項費用。
⑸…。」，並就馬港商店街居民關於將鋼質之格柵改採鋁合金質材之建議，函復以「⒋…：⑴建物立面構造物問題在於對固定設施之握裹能力不足，不在於建物載重能力不足，降低載重部分的效果非常有限，新設立面之材料改為鋁合金或更輕之材料，亦不能解決握裹力不足的問題。⑵…。⑷倘現階段社區願意接受縣府於商店街設置獨立之結構物，較重的材質反而更能增加獨立結構物的穩定性，減重的做法，反更不利於獨立結構物的設置。⑸…。⑹…；獨立構造物之做法已取得結構技師之檢驗及認同。」等語。
⒏原告接獲被告前函後，於九十二年九月二十四日以連建
商字第０９２００２５０４４號函將被告前函函轉馬祖村辦公室，請馬港商店街居民再匯整意見。經商店街居民開會後，以「⑴有關本村上次所提以鋁合金與塑鋼材質代替原先顧問公司所設計的格柵材質，經顧問公司回覆仍然無法使用於馬港的房屋上，然而未經現地測量就回復依然無法施作，請顧問公司提出確實的數據來說明使村民瞭解。而原先所設計的格柵材料決不能在這次的商店街工程當中使用。…。⑶顧問公司所設計的落柱方式絕不接受，影響馬港的村容觀瞻及未來發展。…。」之結論回復原告。原告即於同年十月二十七日以連建商字第０９２００２９３２６號函，函請被告確實回復商店街居民之疑問，並表示不採納被告所提之落地柱式格柵立面設計方案，要求被告重新提出改善方案。
⒐被告接獲原告前函後，於同年十一月三日以聯字000
00000－0號函函復原告以「…。二、前函覆已說明本工程之關鍵在於建築物現況結構非常不均質，無法掌握任一點之握裹力，與格柵材質無關。三、現況建築物構造不均質現象早於前次說明經測試在案。四、…。
」等語。原告亦於同年月五日以連建商字第０９２０００３０３７８號函函復被告以「…。二、依貴公司來函說明三已於前次說明會報告並經測試在案，據悉該次說明會並未進行建築物結構測試，依本府九十二年十月二十七日所附村民意見，要求貴公司提出確實之數據來說明使村民瞭解，勿未經現地測量便逕行回覆無法施作，敷衍了事。三…。」，並要求被告至現場向商店街住戶說明。
⒑兩造即於九十二年十一月十三日，會同商店街住戶、村
長及議員，在馬祖村辦公室召開○○○鄉○○○○街改造工程工程協調說明會」，被告於會議中自承「馬港商店街牆面經測試結果，強度及握裹力皆低於標準值以下，建議立面以噴塗石頭漆方式美化牆面，既經濟且安全。」等語，並作成「㈠立面及招牌部分請顧問公司設計並拿磚片樣本提供住戶挑選後，據以設計並模擬出完工時之情況，徵得住戶同意方可施作。㈡…。」之會議結論，原告即於同年月二十四日以連建商字第０９２００３１９４２號函請被告依該會議結論儘速辦理。
⒒嗣於九十二年十二月八日，因李家堡公司以系爭工程停
工達六個月為由，依約解除該公司與原告間系爭工程之營建契約後，原告於九十三年一月七日以連建商字第０９２００００４９３號函函被告以「一、因貴公司設計錯誤導致本工程無法施作而停工，並致營造廠商函文與本府解約，而有本法第一百零一條第十二款情形。」，表示將依政府採購法第一百零二條規定將被告及違約情形刊登於政府採購公報，被告即於同年月二十七日以聯字第00000000－0號函函復原告並以「一、本工程之設計乃根據法定建築物之結構計算，並經貴府及居民之審查及同意後發包無誤。二、建築物本身之結構物異於法定建築物之情況致使設計變更，此項變更是為貴府委託單位、居民、及本公司共同商議之共同討論，非設計單位單方面之意見。三、建築物本身結構異於常態，乃屬異常行為，致使工程變更設計乃屬常態，施工單位單方面解約屬其個人意志，非本公司能決定意志之範圍。」為異議理由，表示本件並無政府採購法第一百零一條第十二款事由；惟原告仍於同年二月十三日以連建商字第０９３０００３２１８號函駁回被告異議，並於同年月十九日以連建商字第０９３０００４７７８號函函知被告以「因貴公司設計錯誤導致系爭工程無法施作而停工，致營造廠商與本府解約，為釐清工程責任，自即日起與貴公司解除合約，並將依循法律途徑向貴公司求償。」，解除系爭契約。
㈡被告就系爭工程依系爭契約所提出之規劃設計係「懸掛式格柵立面設計」。
⒈本件系爭契約關於被告之履約期限，依系爭契約第六條
約定係以「㈠乙方應在訂定契約後甲方通知開始設計起十五天內完成初步規劃部份並將有關圖說一式三份提送甲方審核。㈡初步設計規劃部份送經甲方審定後，於收到甲方正式同意通知起二十五天內完成分項工程詳細設計部份，並將設計底圖全套及有關圖說文件一式八份提送甲方審核後發包，至於其餘各分項應配合工程進度依甲方指示日期完成，並送甲方繼續辦理審核發包作業。
㈢審核期間如有須修正事項，乙方應配合甲方在規定期間內完成修正。」，查以，被告九十一年十月七日聯字第２００２１００７號函係載明「依合約第六條第一項辦理」，而原告同年月三十日聯觀商字第０９１００２２８８５號函亦載明「於文到二十五日內提送細部計畫」，核與系爭契約第六條規定程序相符，是應認被告於同年十一月二十五日以聯字第２００２１１２５號函向原告提出細部設計相關圖說，即本件懸掛式格柵立面設計，係被告為履行系爭契約之「設計」義務，所提出系爭工程之規劃設計。
⒉被告雖辯稱服務建議書係被告最初提出之規劃設計云云
，惟以該服務建議書記載之時間係九十一年八月，查係被告參與招標為證明設計能力所提出之資料，該服務建議書雖投標案評選委員決標之依據，惟該服務建議書所載之規劃設計，既未經系爭契約第六條所載之審核程序，自難認屬被告依系爭契約就系爭工程所提出之規劃設計。
⒊且因系爭契約之設計既係被告於同年十一月二十五日提
出之懸掛式格柵立面設計，則本件被告有無債務不履行情事，亦應以被告如何製作提出該懸掛式格柵立面設計為判斷，是與被告原先所提出之服務建議書內容無涉。
至於，被告辯稱採行立面設計不符公共投資概念且有適法性之虞云云，此係原告於行政上之適法性或妥當性之問題，與本件兩造間之民事關係並無關聯。
㈢被告於九十一年十一月二十五日提出懸掛式格柵立面設計
前，就格柵施作對象之馬港商店街店家房屋之牆面質材，並未為相關之調查、試驗或勘測。
⒈依上開九十二年七月九日會議紀錄、被告九十二年七月
十四日聯字第000000000－0號函、九十三年月二十七日聯字第00000000－0號函，足資認定被告係依一般建物法定結構計算，即提出該懸掛式格柵立面設計，並未對馬港商店街店家房屋牆面之質材為資料之蒐集、現物之踏勘或調查。
⒉被告九十二年九月十二日聯字第00000000－0
函雖載以「本工程在設計的任何階段，皆取得結構技師之檢驗並認同」，惟未據被告提出任何證據，而被告雖辯稱曾請夏海旭、蔡榮根為結構測試，惟該測試之時間係於九十二年六月二十二日，有被告提出之南竿馬港商店街改造工程九十二年十一月十三日民眾說明書資料可證，是顯難證明被告曾有為調查勘測。
⒊被告既未為就馬港商店街店家房屋牆面質材為調查、試
驗或勘測，且係依一般建物法定結構計算為設計，是可認被告為設計當時，並未就馬港商店街房屋為海砂屋之事實為考慮。
㈣被告提出之「懸掛式格柵立面設計」，因依一般建物法定
結構計算為設計，未考量馬港商店街店家房屋為海砂質材有「握裹力不足」情形，而無法施作。
⒈依上開九十二年七月九日會議紀錄、被告九十二年九月
十二日聯字第00000000－0號函、九十二年十一月三日聯字00000000－0號函、九十三年一月二十七日聯字第00000000－0號函，以及前揭夏海旭、蔡榮根之結構測試結論（測得混凝土強度平均值＝１００ｋｇ／ｃ㎡；一般標準質＝２００ｋｇ／ｃ㎡），可認定依被告「懸掛式格柵立面設計」所定作之鋼質「格柵」，因馬港商店街牆面之混凝土強度不足，於該牆面掛置構造物時，將發生握裹能力不足之問題，而無法將該鋼質「格柵」以原設計懸掛固定方式施作，必須改善固定方式之握裹力或降低對於握裹力之依賴；而被告為改善該握裹力問題，曾於九十二年七月九日會議中提出以「落地柱」方式為改善，是可證被告提出之「懸掛式格柵立面設計」，並無法於馬港商店街店家房屋施作，且該無法施作之問題，係在於設計時未考量房屋牆面握裹力之問題。
⒉被告雖以行政院公共工程委員會九十三年八月二十日訴
９３００９３號採購申訴審議判斷書之判斷理由四為辯，查以：該申訴審議判斷書係就被告對原告依政府採購法第一百零一條將被告刊登政府採購公報申訴之決定，並未涉及被告應否負民事債務不履行責任為判斷，且該段判斷理由，涉及本件設計部份之全文係以「…。按本案申訴廠商係因避開污水下水道工程而以立面設計為主。經檢視申訴廠商繪製之『主街立面設計圖』、『立面設計範型之組合說明』、『主街下層支架配置圖』、『立面設計範型之細部大樣』、以及計算書『建築物增設格柵裝飾物原有結構檢討』、『建築物增設格柵裝飾物化學錨栓固定安全計算書』等文件，其中剪力載重、彎矩載重、剪力容量、彎矩容量、地震力、化學錨栓剪力強度、錨定混凝土剪力強度等之計算並無違誤，惟該等計算均基於格柵錨定於一定強度（混凝土抗壓強度二一０公斤每平方公分，鋼筋降伏強度二八００公斤每平方公分）之鋼筋混凝土懸臂粱（尺寸二五公分寬、五十公分深）之前提上。此前提與圖說記載之『以膨脹螺絲固定於牆上』、『格柵之上、下收頭獨立施作，以Ｌ型鍍鋅金屬繫件分別固定於下層支架及建物外牆』並不吻合。…」，上開理由中所述之「主街立面設計圖」、「立面設計範型之組合說明」、「主街下層支架配置圖」、「立面設計範型之細部大樣」設計圖說文件，係被告於九十一年十一月二十五日聯字第２００２１１２５號函提送原告審核之「懸掛式格柵立面設計」之圖說文件，而理由中所述之「建築物增設格柵裝飾物原有結構檢討」、「建築物增設格柵裝飾物化學錨栓固定安全計算書」計算書文件，並非在被告提送原告審核之資料，且該等計算書文件，前揭理由並已載明係基於格柵錨定於一強度之混凝土前提上，是顯與本件馬港商店街店家房屋前經結構測試測得之混凝土強度平均值為１００ｋｇ／ｃ㎡之前提，顯有不符，更足徵該「懸掛式格柵立面設計」無法施作。
⒊被告雖又另提出臺灣省結構技師公會九十五年三月十五
日台省結技鑑字第１２４１號○○○鄉○○○○街改造工程應否辦理地質鑽探鑑定報告書」，辯稱無須為地質鑽探云云，惟查以，該鑑定要旨係就應否辦理地質鑽探為鑑定，而該鑑定結論係以，「依據○○○鄉○○○○街改造工程』委託契約第二條履約標的二、工作項目規定，申請人有辦理補充地質調查之責任與義務。補充地質調查之施行方法甚多：如地質資料之蒐集、現地之踏勘、露頭之調查及現場鑽探試驗分析等。而應採取何種施行方法端賴地質條件、工程規模而決定之。因此，補充地質調查未必等於需要辦理地質鑽探。本工程經研判尚無須辦理地質鑽探之必要，其理由如下：⒈就工址地質條件而言，工址屬花崗岩地盤，…，而鑑定標的物為
二、三層建築物，其載重僅約４～５ｔ／㎡，…，花崗岩地盤足以承載建築物的載重。⒉就法規而言，…，鑑定標地物為四層以下建築物依法並不需辦理地質鑽探，且格柵非屬一般建築工程，並無基礎開挖，重量僅為２Ｔ，可忽略其影響，依法也不地質鑽探。」，是該鑑定報告所鑑定內容，顯與本件之鋼質「格柵」可否依被告提出之「懸掛式格柵立面設計」之懸掛固定方式，施作於馬港商店街店家房屋牆面全然無關，是該鑑定被告對本件事實認定並無影響，被告所辯自無可採，惟就該鑑定報告關於被告有補充地質調查以及該調查之方式，仍可為本件判斷被告義務之參考。
㈤本件被告提出之「懸掛式格柵立面設計」與「落地柱式格
柵立面設計」，無設計上之同一性，係內容相異之給付。⒈按債務人履行債務除應依誠實及信用方法於正當時期及
正當處所為之外，尚須以正當之標的物實行提出，始能謂之為依債之本旨提出給付。換言之，債務人是否依債之本旨提出給付，除應視其履行債務是否本乎誠信原則外，應以其提出之給付與契約約定之內容是否相符為斷，亦即關乎契約當事人如何約定之問題，尚與債務人就標的物單方所為之變更或附加行為合法與否無涉（參見最高法院八十七年度台上字第二五三六號判決意旨）。
⒉依被告九十一年十一月二十五日聯字第２００２１１２
５號函提送原告經審核通過之「施工說明」、「全區立面設計索引圖」、「立面設計範型說明㈠㈡」、「主街立面設計圖㈠㈡㈢㈣㈤」、「副街立面設計圖㈠㈡」、「主街下層支架配置圖㈠㈡㈢」、「副街下層支架配置圖㈠㈡」、「立面設計範型之細部大樣㈠㈡」，可認定本件懸掛式格柵立面設計，其設計內容係：依「建物立面現況」（即商店街房屋二樓以上外牆牆面及門窗外觀）以鋼材製作「格柵主體」及「山牆、腰帶飾版」（即依建物立面現況製作相應之牆面狀構造物之各部分結構物），再將「格柵主體」及「山牆、腰帶飾版」組合成「立面設計組合」（即將上開各部分結構物組合成柵欄構造物即格柵）後，將該「立面設計組合」固定在施作於建物二樓以上牆面之「上層支架」及「下層支架」上，而完成之該建物所設計立面構造外觀。是依上開設計圖說，系爭工程如依該懸掛式格柵立面設計完工後，格柵係懸掛固定於商店街店家房屋二樓外牆，商店街店家房屋前，並無鋼質之落地柱，應可認定。
⒊查以，系爭工程係「馬港商店街週邊環境改善」，是系
爭契約所為之規劃設計，顯係關於商店街週邊環境景觀，而被告依約提出之懸掛式格柵立面設計，係經兩造與商店街居民等召開說明會後，由被告參酌說明會意見於九十一年十一月二十五日提出該規劃設計，並於九十二年三月間與商店街居民召開施工說明會等情，亦如前證，是就環境景觀與居民意見參與而言，就格柵立面設計採行「懸掛式」或「落地柱式」，就環境整體景觀顯有重大差異，是依契約關係之誠信原則解釋，應認「懸掛式格柵立面設計」與「落地柱式格柵立面設計」係內容不同之二種給付；故如將原設計之「懸掛示」改為「落地柱式」，即已達給付內容之變更，而無同一性。
五、本件原告係於九十三年二月十九日函知被告解約，惟被告辯稱已依系爭契約完成設計工作，原告解除契約並無依據云云，是本件首應究明系爭契約是否已經解除。經查：
㈠本件被告依系爭契約應給付之標的及工作事項，依系爭契
約第二條第一項約定係○○○鄉○○○○街委託本國技術顧問機構設計與協辦招標及決標暨監造服務」，是系爭契約既係以被告替原告完成一定工程之規劃及設計為工作內容，自應認係含有承攬性質之契約（參見最高法院六十九年台上字第二二三０號判決意旨）；同條第二項並就其工作項目，再分為「設計」、「協辦招標及決標」、「施工監造」，而依各項約定工作內容，顯有前後階段之性質，是本件兩造雖僅係簽定單一之系爭契約，惟仍可依該條約定各階段工作內容並參酌相關契約條款，將系爭契約區分為不同之主給付義務；而依據系爭契約第二條第二項、第五條第一項及第六條約定，可認被告就系爭契約關於「設計」部分之主給付義務，係應提出○○○鄉○○○○街改造工程」各分項工程詳細部設計資料予原告審定核可後，方能認完成該部分之主給付義務，且依系爭契約第六條約定之履約過程，被告提出設計經原告審核通過後，因該部分主給付義務已經履行，給付內容並已經確定，如對該已經審定通過之設計，兩造如事後有修改或變更，於契約規範上，即須視有無構成給付內容之變更，而判斷兩造之權利義務以及相應之法律效果，合先敘明。
㈡本件被告既已於同年十一月二十五日向原告提出○○○鄉
○○○○街改造工程」細部設計相關圖說，及本件之「懸掛式格柵立面設計」，並經原告審核，是可認為被告就系爭契約「設計」部分之主給付義務，已經履行完畢，而就該債務之履行，是否符合債之本旨為給付以及應有之法律效果，即應依系爭契約及相關法規為判斷。
㈢按「工程技術顧問公司負責工程技術業務之經理人或工程
技術部門負責人，均應由執業技師擔任。」、「工程技術顧問公司承接工程技術服務業務，不得逾越其登記證所載營業範圍。工程技術顧問公司承接工程技術服務業務，應交由執業技師負責辦理；所為之圖樣及書表，應由該執業技師簽署，並依法辦理簽證。工程技術顧問公司及其指派監督業務者，不得令其受聘之執業技師於執行業務時，違反與業務有關之法令，或違背其業務應盡之義務。」，工程技術顧問公司管理條例第七條、第六條分別有明文規定。次按「建築師公會應訂立建築師業務章則，載明業務內容、受取酬金標準及應盡之責任、義務等事項。」、「建築師之主要業務分為勘測規劃、詳細設計、現場監造。」、「勘測規劃事項規定如左：一、察勘建築基地：建築師受委託人之委託後，應根據委託人提出詳細準確地繪圖，進行規劃，並親赴該建築地址詳細察勘地勢、鄰近情況、公用事業設備、都市計畫情形等，倘查見地基形勢與境界線等與委託人所供給之地形不盡符合或有未詳盡處，應由委託人申請地政機關重新加以測量。必要時得請委託人根據建築師意見，提供當地質鑽探等資料。二、規劃圖說之製作：建築師應根據委託人之需求與意見擬訂初步規劃圖及簡略說明書並徵得委託人之同意。初步規劃圖包括必要之配置圖、平面圖、外型圖。簡略說明書包括構造方式、材料種類、設備概要及工程概算。」、「詳細設計事項規定如左：一、建築師應依據勘測規劃圖說辦理下列詳細設計圖樣：㈠配置及屋外設施設計圖。㈡平面圖、立面圖、剖面圖、一般設計。㈢結構計算書及結構設計圖。㈣給排水、空氣調節、電氣、瓦斯等建築設備。㈤裝修表。其設計內容應能使營造業及其他設備廠商得以正確估價，按照施工。二、編訂預算及工程說明書。」，建築師法第三十七條第一項前段、省（市）建築師公會建築師業務章則第三條、第四條、第五條亦分別定有規範。
㈣查以，被告係符合政府採購法規而得提供技術性服務之工
程顧問有限公司，自應知悉上開業務章則規範。兩造約定之履約標的工作項目，依系爭契約第二條係包含「設計（含：㈠基本設計、㈡細部設計）」、「協辦招標及決標」、「施工監造」三項，而「設計」中之基本設計又包含有「⒈可行性報告及設計標的相關資料之檢討及建議。」、「⒉補充測量、補充地質調查及其他補充調查、試驗或堪驗。」二者，核與前揭業務章則所列之「勘測規劃」、「詳細設計」、「現場監造」內容相符，被告既對前揭業務章則具有相當知識及經驗，自應注意受委託從事規劃設計與監造業務時，應盡先察勘建築標的狀況後方製作規劃圖說之注意義務。又系爭契約既為有償契約，被告自應以善良管理人之注意義務履行契約，而被告未經現場勘查，致未能注意馬港商店街店家房屋牆面係海砂材質，不符一般建物結構標準，即於九十一年十一月二十五日向原告提出系爭工程之細部設計相關圖說等情，已詳如前證，依前開說明，被告顯未盡善良管理人之注意義務。至於，被告雖辯稱以被告就系爭工程之設計，已經為立面設計測量，而建築物握裹力測量，因涉及對建物為破壞性檢測須經第三人同意，且如欲對馬港商店街全部建物為握裹力測量，其所需經費將遠逾本件系爭契約報酬，此外，系爭契約係定型化條款，系爭契約第二條約定之工作項目，有多項非屬本工程所有，故無補充調查之義務，且原告為地方建築主觀機關應告知為海砂屋云云，惟查，依前開省（市）建築師公會建築師業務章則規定，被告可藉由機關函詢、實地訪查等適於本件工程規模之方式為調查，且被告應提供符合專技術之服務，亦為系爭契約本旨所使然，是其辯稱原告應負告知義務，亦非有理，至於系爭契約是否為定型化契約，與被告履行系爭契約應盡之前開注意義務，亦無關係，是被告所辯，並無理由。
㈤被告依系爭契約提出之懸掛式格柵立面設計，依履行契約
之誠實信用原則，本應使其具備能按圖施作之可能，且因系爭契約於第二條之工作項目既明文約定以「馬港商店街週邊環境改善（含施工前說明會）」，是該設計顯涉及商店街週邊環境，且被告提出之○○○鄉○○○○街改造工程」設計圖說，既係經被告及原告與商店街民眾舉行說明會取得意見後，參考該意見作成設計提送原告審核，則被告即應負有提出確實可供施作之設計，且該設計應須盡量符合前開意見，方符債之本旨之給付。現該懸掛式格柵立面設計，因被告未實地勘測，致使該鋼質格柵因商店街店面房屋為海砂質材無法依原設計施作，即應認被告就系爭契約之「設計」工作，並未依契約之本旨為給付，而該未依債之本旨之給付，究為不完全給付或給付標的瑕疵，則應依相關規定為判斷。
㈥查以被告就懸掛式格柵立面設計不能施所，所提出之修補
瑕疵之方法，係將原「懸掛式之格柵立面設計」改為「落地柱式之格柵立面設計」，而該「懸掛式」與「落地柱式」就環境整體設計，就本件系爭契約及系爭工程而言，並無給付內容之同一，而屬變更全部設計內容，且因鋼質「格柵」已經定作完成，是應認被告就該原懸掛式格柵立面設計，有不能修補之瑕疵，且就該懸掛式格柵立面設計，亦屬給付不能。
㈦按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少
或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」、「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」、「如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補。」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」，民法第四百九十二條、第四百九十三條第一項、第三項、第四百九十四條、第四百九十五條分有明文規定；次按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」、「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。」，民法第二百二十七條第一項、第二百二十六條、第二百五十六條亦分別定有明文。查以：本件原告係於九十三年二月十九日以連建商字第０９３０００４７７８號函通知被告解約，該函係載以「因貴公司設計錯誤導致本工程無法施作而停工，致營造廠商與本府解約，為釐清工程責任，自即日起與貴公司解除合約，並將依循法律途徑向貴公司求償。」，是依該函文意並參酌本件爭議經過，應認原告前函係以「設計錯誤導致本工程無法施作而停工」為歸責原告事由，是應認原告該函即已符合民法第四百九十四條、第四百九十五條之規定，至於，同函所稱之「致營造廠商與本府解約…」等語，應認係原告欲請求損害賠償之範圍。是本件原告既係依被告提出之設計發包進行工程，而該格柵已經定作完成，現因該設計有不能修補之瑕疵，致使原告依設計定作之格柵無法依設計之懸掛方式施作，導致系爭工程之營造廠商李家堡公司無法以該格柵施工，造成系爭工程延誤履約期限，原告依民法第四百九十四條、第四百九十五條規定，本即得以瑕疵不能修補為由解除契約。另因該懸掛式格柵立面設計，雖經被告給付，惟因事實上無法施作，是亦符合民法第二百二十七條、第二百二十六條、第二百五十六條之不完全給付規定，原告亦得依不完全給付規定解除系爭契約。
㈧此外，系爭契約於第十五條約定以「一、廠商履約，有下
列情形之一，機關得以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失：…。⒍因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。…。」，雖系爭契約就履約期限僅就「設計」部分於第六條第一項為約定，惟系爭契約之主給付義務內容既係包括「設計」、「協辦招標及決標」、「施工監造」，是就系爭契約第十五條前揭約定之「致延誤履約期限」，即應分別就各主給付義務以觀，是原告前開解除契約函，除得認依民法第四百九十四條、第四百九十五條規定為解除契約外，因被告依系爭契約並負有「施工監造」之主給付義務，且系爭工程格柵立面設計之瑕疵係可歸責於被告，是可認該函所載「設計錯誤」、「停工」、「致營造廠商與本府解約」，亦符合系爭係約第十五條第一項第六款約定之解約事由。
㈨綜上所述，本件原告以前函向被告表示解除契約，既係分
別符合民法第二百二十七條、第二百五十六條、第四百九十四條、第四百九十五條以及系爭契約第十五條第一項第六款規定，原告解除系爭契約自屬有效，是被告辯稱本件原告並無解約之依據，洵無足採。
七、本件原告以可歸責於被告之事由解除系爭契約既屬合法，茲就原告因解除系爭契約，得依民法或系爭契約約定可向被告請求之金額及依據，分述如下：
㈠關於因解除契約之回復原狀之義務
按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、…。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。
三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。四、…。」、「當事人因契約解除而生之相互義務，準用第二百六十四條至第二百六十七條之規定。」、「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」，民法第二百五十九條第二款、第三款、第二百六十三條、第二百六十四條有明文規定。經查，本件原告已依系爭契約給付被告之監造設計費共二十七萬八千五百六十一元，為兩造所不爭執，而被告亦已提出本件懸掛式格柵立面設計，且被告於履約過程中，因應馬港商店街店家房屋無法施作之事實，亦配合原告提出各項改善方案等情，有兩造前揭函文可證，是就原告給付被告之設計監造費，固可詳分為設計費第一次、第二次款及監造費第一次款，惟依被告給付該等服務之情形，依誠實信用原則，應認原告就被告之該等給付仍應返還。是依前開規定，被告應將自原告受領之二十七萬八千五百六十一元，以及附加自受領時起之利息返還原告，惟原告就利息之起算，係請求自起訴狀繕本送達之翌日起算，是就附加利息之計算亦應自起訴狀繕本送達之翌日起算；而原告就被告給付之設計、監造等服務，應自各該受領時之價額，以金錢償還，而兩造就該價額並未提出計算之基礎，爰依兩造本件履約情形，應認該價額即相當於被告應返還於原告之前揭金額。次按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」、「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」，民法第三百三十四條第一項、第三百三十五條第一項亦定有明文，查以被告既已經就該部分為抵銷之表示，而兩造就互為返還之金錢數額為相同，有如前述，是經抵銷之結果，兩造就此部分即互無給付義務，是原告就此部分之請求，並無理由。
㈡關於因債務不履行之損害賠償請求
按「解除權之行使，不妨害損害賠償之請求。」、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」，民法第二百六十條、第二百二十七條、第二百二十五條第一項、第四百九十五條分別定有明文，此外，系爭契約於第十三條另有「權利及責任：…。七、委託規劃、設計、監造或管理之契約，廠商規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，致機關遭受下列損害者，應負賠償責任。⒈…。⒉其他可歸責於受託人之損害。八、…。」之約定，查以原告因被告前開債務不履行，致使系爭工程無法依原設計施作，而已支出之材料費與工程費（即關於定作格柵材料費部分）五百零七萬九千二百零五元、以及工程管理費（即堆置存放定作完成之格柵支出之費用）七萬六千一百元，核皆屬上開規定之所受損害，是原告請求被告賠償該等損害，並自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定利息，自屬有理。而本件原告起訴時，被告處所遷移，致起訴狀繕本並未送達，而據被告陳報收受起訴狀繕本之日係九十四年一月四日，有被告之延期開庭申請書一紙附卷可憑，是本件利息之起算日應自九十四年一月五日起算，併此敘明。
八、從而，原告本於系爭契約承攬之法律關係、民法不完全給付之法律關係，解除契約回復原狀之法律關係，請求被告應給付原告被告應給付原告五百十五萬五千三百零五元，及自九十四年一月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此之請求，即屬無據，應予駁回。本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 25 日
民事庭 法 官 陳世旻以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 5 月 25 日
書記官 黃家宏