福建連江地方法院民事判決 94年度訴字第12號原 告 上鋒有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○律師被 告 福建省連江縣政府法定代理人 戊○○訴訟代理人 甲○○律師上列當事人間請求返還違約金事件，本院於中華民國 96年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒拾陸萬肆仟肆佰元及自民國九十四年四月二十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾伍萬肆仟捌佰元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒拾陸萬肆仟肆佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告方面
一、原告主張：原告於民國 89年9月19日與被告訂立「南竿鄉海水淡化廠第二期工程（檢修、改善、試車）合約」（原證一，下稱系爭契約），約定由原告承攬被告之南竿海水淡化廠第二期工程。原告已依約完成，並經被告驗收同意結案，惟被告卻於93年11月29日以連工務字第0930023691號函覆原告：「五、依行政院公共工程委員會九十三年二月十日工程訴字第09300049450 號函調解成立書內容第三條規定：申請人累計試車不合格天數超過一百天部分，申請人同意依契約總價千分之一計算損害賠償總額預定之每日違約金，總計違約金金額以契約總價額百分之十為上限。貴公司試車不合格天數（超過一百天部分）為四十九天，故逾期違約金額為新台幣玖拾陸萬肆佰元整。」，並逕自原告依約得領取之工程尾款中扣除前開逾期違約金新臺幣（下同）960,400 元。然原告依約完成海水淡化廠各項設備之檢修、改善後，於進行試車工作之履約過程中，因遇諸多不可歸責於原告之事由，致有停止試車之情事發生，原告亦已向被告敘明，是依民法第 230條之規定，該停車日數本不應列入試車評估日數及試車不合格之天數，惟被告卻未明究理，率爾將停止試車日數全數列入試車評估日數，同時計為不合格之天數，而認定原告試車不合格天數已逾合約約定之 100天，經原告發函催告請求被告返還前開金額，被告仍置之不理，始提起本件訴訟等語。
二、聲明：
（一）被告應給付原告新臺幣960,400元及自民國 94年4月4日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。
（二）原告願供擔保請准宣告假執行。
三、對被告答辯之陳述
（一）90年8月29日至90年8月30日共 2天，不應計入不合格天數依本工程規範第三章、二、（八）之約定：「每月保養（試車工作滿三十日曆天）時得停車一天，季保養（試車工作滿九十日曆天）時得停車三天…」，是有關保養之天數，在定期月保養及季保養之情形下，於每滿試車工作之90日曆天時，即得停車保養 6天，又合約既無季保養不得於月保養併行之禁止，原告自得就機器設備之實際操作運轉狀況而妥適進行所需之保養、維修天數。因此原告自90年8月26日起實施季保養，至90年8月30日止未逾 6天，故而依合約之規定，該季保養之天數自不應列入試車評估日數。
（二）90年11月23日、90年11月27日、90年12月2日、91年5月26日至91年5月28日、91年6月28日共 7天，不應計入不合格天數本件試車工程每日、每月之水質檢測、接收、協調及要求配合分割一、二期設備等諸多事宜，皆係由連江縣自來水廠負責監督接收，並與原告進行協調，是本件試車工程之履行，自來水廠及被告對外關係上本屬一體，自來水廠為被告之機關、使用人或監督單位，故其於每日試車紀錄表所為之簽認，效力自及於被告。原告於90年11月23日、90年11月27日及 91年6月28日之試車紀錄表既已備註係因袋式Ａ泵、取水井泵浦及R.O.入海水泵馬達故障停機檢修而報停產，且經自來水廠人員簽章認可，自不應計入不合格天數。又 90年12月2日係因取水井泵故障而停產，雖然該日之試車紀錄表並無記載，但由自來水廠人員簽章後記載「無檢測」，且未於紀錄表之合格及不合格欄位勾選，是無合格或不合格之問題，被告亦不應逕將其列入不合格天數。又被告於 91年5月21日起要求原告配合完成砂濾系統分割，原告於 91年5月28日全力配合完成分割後，被告竟事後以僅同意給予原告5天停止試車之天數，而將多出之3日列入不合格天數，顯不合理。是被告僅以原告未函文報備為由，即逕將上開天數列入不合格天數，尚有未合。
（三）90年9月9日至90年9月10日共2天及91年4月19日至91年4月22日共4天，不應計入不合格天數90年9月9日至 90年9月10日係因操表時間前後差致原告產水未達標準，原告曾當場提出異議，惟水廠人員置之不理，該事由實屬不可歸責於原告之事由所致，依民法第 230條之規定，本不應列入試車評估之日數，更遑論得認為試車不合格之日數。又原告於91年4月19日至91年4月22日之試車紀錄表既已備註因二期海水入水泵爆管，待備品搶修而報停產，且經自來水廠人員簽章認可，效力及於被告，自不應計入不合格天數。
（四）91年10月13日至91年12月21日共70天，不應計入不合格天數
1.91年9月9日至91年10月12日，被告雖給予原告及一期廠商吉美科技股份有限公司（下稱吉美公司）維修因辛樂克颱風造成之設備毀損，原告亦於 91年10月2日之會議同意於91年10月13日開始恢復產水，惟因一期廠商吉美公司另請求被告給予維修取水井設備及應台電公司要求改善功率因數，並經被告核給吉美公司55天之改善期，然取水設備及電力系統本為原告與吉美公司所共用，吉美公司於被告所核予之修復期間內進行電功率因數之改善及取水設備之維修，必須斷電及停止取水，始能進行維修，因此原告自亦無可能試車，故此維修期間應不列計為不合格天數始為合理。
2.又原告為免時間之浪費，遂於該段期間提前進行第一、二期設備之分割，且亦已函知被告，被告當無再將該期間列入試車天數之理。
（五）92年1月21日起至92年2月24日止共35日、92年3月9日起至92年3月15日止共7日，不應計入不合格天數自92年1月21日起至92年2月24日止計35日係因R.O.設備高壓泵、泵浦部分機械水封破裂等不可歸責之事由，導致必須停止試車，原告已於 92年1月21日函知被告，並同時提出處置方法；又於92年3月9日下午因R.O.高壓泵入口端高壓管突然爆管，造成大量海水外洩並流入機房，同時高壓馬達亦發生漏水等不可歸責原告之事由，且業經原告函知被告，自不應將之納入試車評估之日數中，遑論得視為不合格之日數。
（六）被告扣罰之違約金過高，應予核減本件工程係包括「檢修、改善」及「試車」，而關於「檢修、改善」部分原告確已完成，是兩造僅就「試車」部分有無逾 100天認定不一，是違約金之計算標準自應僅就「試車」部分之金額為計算始為合理，而本件「試車」部分之運轉費為 8,000,000元，亦即至多每日扣罰之違約金應為8,000,000元之1000之1，始為公允，且原告於 90年9月9日及9月10日分別產水490噸及495噸，故實際上被告仍受有原告試車供水之利益，因此被告以契約總價計算違約金，顯與其實際所受損害相當懸殊，顯失公平，應予核減。
貳、被告方面
一、被告則以：按系爭合約「工程規範」第三章、二、（六）之約定：「若上述二、（四）項不合格之天數累計滿一百天仍無法完成試車全部工作合格試車時，則沒收履約保證金並追償已付款項後辦理結案。」、（四）約定：「試車工作結果顯示海淡水出水水質或海淡水出水量，若有一項不合乎上述二、（三）項所載檢驗項目要求或海淡水出水量少於500CMD，則當日試車視為不合格。」，查原告於履約過程中，共計有下列應計入試車不合格之天數：
（一）90年8月29日至90年8月30日計2天按系爭工程合約「工程規範」第三章、二、（八）之約定：「（八）每月保養（試車工作滿三十日曆天）時得停車0天，季保養（試車工作滿九十日曆天）時得停車三天，或其他特別需要停車者，經本府同意後均得不列入試車評估日數。」，惟系爭工程原告自 90年8月26日起實施季保養，得停止試車3天，即至90年8月28日止，因此 90年8月29日及30日 2天，自不在季保養約定停車不計入試車評估日數之列，原告未依約試車產水，仍應列入試車不合格之天數。
（二）90年11月23日、90年11月27日、90年12月2日、91年5月26日至91年5月28日、91年6月28日計7天按系爭工程合約「工程規範」第三章、二、（二）、（三）之約定：「（二）試車工作紀錄（含水質、水量、加藥量、用電量、操作維護人數及其他費用等各項資料）須經承包商、試車人員及本府簽章承認。．．（三）經淡化處理後之海淡水水質，原則上每天定時查驗一次，．．（由連江縣自來水廠派員負責辦理）；每月不定期檢驗一次，．．（由連江縣自來水廠派員負責辦理），．．」，然查：
1.連江縣自來水廠為依「連江縣自來水廠組織自治條例」設立之獨立機構，不僅有獨立之預算，且有關防可對外獨立行文，由上開系爭合約之約定，可知連江縣自來水廠僅負責水質檢驗，為獨立之水質檢驗單位，並非被告派駐海水淡化廠之「監督單位」，更非被告之使用人，從而連江縣自來水廠人員，縱於試車紀錄表簽字或註記，並不等於原告已行文向被告報備，或業經徵得被告同意。
2.再者，90年11月23日及90年11月27日試車記錄表上，無連江縣自來水廠人員之簽章，自不能證明原告所為之備註屬實，且原告未依約向被告報備，應列入不合格天數。
3.又 90年12月2日試車記錄表上，雖有連江縣自來水廠人員之簽章，但其簽章僅在證明手寫之「無檢測」而已，且並無原告主張之「取水井泵故障」之記載，原告所陳自不實在，又縱有該事由，原告亦未依約向被告報備，故仍應列入不合格天數。
4.91年 5月21日連江縣自來水廠人員，曾至海水淡化廠協調，要求二期設備與一期分割，並獨立操作，並報被告核備。被告爰為同意自91年5月21日起至91年5月25日停機 5天，作為分割設備之工作期限。惟原告於 5天工期過後，既未再向被告報備，亦未徵得被告同意，於 91年5月26日至91年5月28日計3天，逕為停機未產水，依系爭合約之約定，應列入不合格天數。
5.91年 6月28日試車記錄表上，有連江縣自來水廠人員簽名，且有試車結果之水質及水量記載。從而，原告在當天試車記錄表上所為「今日因RO入海水泵馬達燒毀，停機維修」之記載，洵不實在。且縱有該事由，原告亦未依約向被告報備，故仍應列入不合格天數。
（三）90年9月9日至90年9月10日計2天90月9月9日及10日 2天，原告試車未達標準，自應計入不合格天數，縱為抄表時間前後差所致試車未達標準，當時原告可立即向被告提出異議，惟原告並無異議，依系爭合約之約定，應屬試車不合格。
（四）91年4月19日至91年4月22日計4天91年4月19日至91年4月22日 4天之試車記錄表，並無原告承辦人簽章，且原告亦未向被告報備或徵得被告同意，即逕為註記「RO高壓管爆管自臺灣購料搶修」後，停止試車，依系爭合約之約定，仍應列入試車不合格天數。
（五）91年10月13日至91年12月21日計70天
1.91年9月9日因辛樂克颱風來襲，造成海水淡化廠海水取水井淤積、取水管路斷裂及海水取水馬達損壞，因此被告同意給予原告及一期廠商吉美公司自91年9月9日起修復上開損壞，並停止試車。惟於 91年10月2日被告邀集南竿海水淡化廠一期及二期工程承辦廠商，共同檢討一期工程委外操作及二期工程停產等問題，原告之負責人即當場同意自91年10月13日起辦理試車，可見原告在被告給予修復颱風損壞之91年9月9日至91年10月12日期間，已經修復完成，然卻遲至91年12月22日始辦理試車，因此原告自91年10月13日至12月21日計70天未經被告同意擅自停止辦理試車，仍應列入不合格天數。
2.又吉美公司因海水淡化廠一期系統問題，提出改善方案，請求核給工期，經被告轉請巨廷工程顧問公司審核，巨廷公司認吉美公司提出之改善方案可行，被告遂核予吉美公司自 91年10月2日起至91年11月25日止計55天之工期，以改善海水淡化廠一期系統之問題。
3.又兩造早在 91年6月10日之會議即決定：「南竿海水淡化廠一、二期工程移控系統共同部分，請於二期試車完成後辦理完成分割。」，從而原告主張係應被告要求，將二期設備分割期程提前進行云云，自不實在，而原告雖曾函請被告同意提前分割設備所需時程 2個月，惟被告既不同意所請，亦無回覆。
（六）92年1月21日至92年2月24日計35天及92年3月9日至92年 3月15日計7天原告雖於92年1月21日、92年2月7日、92年2月24日及92年
3 月11日先後以R.O.高壓泵設備損壞、高壓管爆管等事由，數度要求停止試車。然被告先前已給予原告相關設備改善維修期間（91年9月9日至91年10月12日），且依系爭合約之工程規範之約定，原告應善盡提供設備、維護設備及保持堪用狀態之責任，是原告以相關機械設備損害為由停止試車並無理由，因此依系爭合約之約定， 92年1月21日至92年2月24日計35天及 92年3月9日至92年3月15日計7天，仍應列入不合格之天數。
（七）原告試車不合格天數共計149天，扣除依約容許之100天，尚有49天不合格，應依契約總價1000分之1 計算損害賠償總額預定之每日違約金，故被告依約扣罰逾期違約金960,400元自有理由。
二、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）被告願供擔保，請准免為假執行。
參、兩造不爭執之事項
一、兩造於 89年9月19日簽訂「南竿海水淡化廠第二期工程合約書（檢修、改善、試車）」，原告於 90年5月18日完成各項設備檢修改善，並於 90年5月19日開始進行試車工作，另於93年2月16日完成整體試車，原告於 93年8月5日與連江縣自來水廠簽訂四年代操作運轉合約，被告於93年11月29日以連工務字第0930023691號函覆被告：本件經驗收相符，同意結案，惟因原告試車不合格天數（超過一百天部分）為49天，故扣罰逾期違約金額為新台幣960,400 元，為兩造所不爭執，並有工程合約、工程規範、應徵須知（本院卷一第16至70頁）及被告93年11月29日連工務字第0930023691號函（本院卷一第71至72頁）可參。
二、兩造曾就履約爭議事項，於93年2月2日經行政院公共工程委員會調解成立，並約定原告對於累計試車不合格天數超過100天部分，同意依契約總價額1000分之1計算損害賠償總額預定之每日違約金，總計違約金額以契約總價額百分之10為上限，為兩造所不爭執，並有行政院公共工程委員會調解成立書（本院卷一第185至186頁）可稽。
三、對於本院卷一第81頁之「南竿海水淡化廠二期工程不合格日說明報告」中第一至四項所載之內容及試車不合格天數計13天；原告於 92年2月25日恢復試車至92年3月8日，合格天數12天；原告於92年3月16日起至24日止，共計9天停止試車，列入不合格天數等事實，為兩造所不爭執，並有南竿海水淡化廠二期工程不合格日說明報告（本院卷一第81頁）、南竿海水淡化廠二期工程試車紀錄表（本院卷附試車紀錄表第61、 93、102、206、207、278、279、286、287、308、309、373至384頁）在卷可查。
四、兩造對於卷附之書證資料均不爭執。
肆、本院於96年7月5日言詞辯論期日與兩造整理並協議簡化本件之爭點如下：
一、原告試車之不合格天數是否超過合約約定之100天？
（一）90年8月29日及90年8月30日共 2天是否應計入不合格天數？（亦即原告主張得算入季保養之天數，有無理由？）
（二）90年11月23日、90年11月27日、90年12月2日、91年5月26日至91年5月28日、91年6月28日計 7天，是否應計入不合格天數？（亦即原告因設備故障或砂濾系統設備分割而停止試車，是否曾向被告報備，並取得被告同意？）
（三）90年9月9日至90年9月10日共2天及91年4月19日至91年4月22日共 4天，是否應計入不合格天數？（亦即原告無法試車是否具有正當之事由？）
（四）91年10月13日至91年12月21日計70天，是否應計入不合格天數？（亦即原告無法試車是否具有正當之事由？）
（五）92年1月21日至92年3月24日計51天，是否應計入不合格天數？（亦即原告無法試車是否具有正當之事由？）
二、如不合格天數超過100天，被告扣除之違約金金額是否過高？
伍、本院之判斷
一、原告試車之不合格天數是否超過合約約定之100天？按系爭合約「工程規範」第三章、二、（二）「試車工作紀錄（含水質、水量、加藥量、用電量、操作維護人數及其他費用等各項資料）需經承包商、試車人員及本府簽章承認。
」、（三）「經淡化處理後之海淡水水質，原則上每天定時查驗一次，檢驗項目為進入淡水儲池前之濁度、導電度、pH質、氯鹽、總溶解固體量（T.D.S.）等項目（由連江縣自來水廠派員負責辦理）；每月不定期檢驗一次，檢驗項目為進入淡水儲池前之色度、鐵、錳、游離氨氮、大腸菌類數等項目（由連江縣自來水廠派員負責辦理），上述項目均需符合表二之水質要求。」、（四）約定：「試車工作結果顯示海淡水出水水質或海淡水出水量，若有一項不合乎上述二、（三）項所載檢驗項目要求或海淡水出水量少於500CMD，則當日試車視為不合格。」、（五）「... 惟若海水儲池內海水總溶解固體量（T.D.S.）超過 42000mg/l時得不列作試車評估或海水儲池內海水總溶解固體量（T.D.S.）超過42000mg/l時得以去除率達99.16％標準列入試車評估。」、（六）「若上述二、（四）項不合格之天數累計滿一百天仍無法完成試車全部工作合格試車時，則沒收履約保證金並追償已付款項後辦理結案。」、（八）「每月保養（試車工作滿三十日曆天）時得停車一天，季保養（試車工作滿九十日曆天）時得停車三天，或其他特別需要停車者，經本府同意後均得不列入試車評估日數。」，又依兩造於93年2月2日經行政院公共工程委員會調解成立，約定原告對於累計試車不合格天數超過100天部分，同意依契約總價額1000分之1計算損害賠償總額預定之每日違約金，有系爭合約之工程規範（本院卷一第43至70頁）及行政院公共工程委員會調解成立書（本院卷一第185至186頁）在卷可稽，是以倘原告每日試車之結果未達上述約定之標準時，則當日之試車即視為不合格，如原告不合格之天數超過 100天，則應按違約日數給付違約金，然若因海水儲池內海水總溶解固體量（T.D.S.）超過42000mg/
l 或其他特別需要停車經被告同意者，則可不列入試車評估之日數，合先敘明。茲就兩造有爭執之下列日數是否應計入試車不合格天數，說明如下：
（一）90年8月30日應計入不合格天數
1.原告主張：依系爭合約之工程規範第三章、二、（三）之約定，在定期月保養及季保養之情形下，於每滿試車工作之90日曆天時，即得停車保養6天，原告自90年8月26日起實施季保養，至90年8月30日止未逾6天，故而該季保養之天數自不應列入試車評估日數等語。被告則以：系爭工程原告自90年8月26日起實施季保養，依約僅得停止試車3天，即至90年8月28日止，因此90年8月29日及30日計 2天，自不在季保養約定停車不計入試車評估日數之列，原告未依約試車產水，仍應列入試車不合格之天數等語置辯。
2.依本工程規範第三章、二、（八）之約定：「每月保養（試車工作滿三十日曆天）時得停車一天，季保養（試車工作滿九十日曆天）時得停車三天…」，之所以要求每月及每季均應保養，係為確保機器能正常運作，於發現有瑕疵或故障時，能立即維修排除，是以月保養於每滿30日曆天即應為之，尚無任憑廠商得任意保留累積待季保養時一併計入季保養之天數，否則將失去月保養之用意。是以，本件原告於試車工作滿90日曆天，得有 3日停止試車而為季保養，然亦同時符合該月得月保養之時間，因此原告因保養而得停止試車之天數最多僅有 4日而已，故而，原告自90年 8月26日開始實施保養，得停止試車之日期最多僅至90年8月29日止，原告主張90年8月29日應計入停止試車日數自有理由，惟 90年8月30日已逾前揭允許保養之日數，原告既未依約試車產水，自應列入試車不合格之日數。
（二）90年11月23日、90年11月27日、90年12月2日、91年5月26日至91年5月28日、91年6月28日計 7天，應計入不合格天數
1.原告主張：本件試車工程每日、每月之水質檢測、接收、協調及要求配合分割一、二期設備等諸多事宜，皆係由水廠負責監督接收，並與原告進行協調，是本件試車工程之履行，水廠及被告對外關係上本屬一體，自來水廠為被告之機關、使用人或監督單位，故其於每日試車紀錄表所為之簽認，效力自及於被告等語。被告則以：連江縣自來水廠為獨立之機構，其僅負責本件水質之檢驗而已，並非被告派駐海水淡化廠之「監督單位」，更非被告之使用人，從而連江縣自來水廠人員，縱於試車紀錄表簽字或註記，並不等於原告已行文向被告報備，或業經徵得被告同意等語置辯。
2.按系爭合約之工程規範第三章、二、（二）及（三）之約定：「試車工作紀錄（含水質、水量、加藥量、用電量、操作維護人數及其他費用等各項資料）需經承包商、試車人員及本府簽章承認。」、「經淡化處理後之海淡水水質，原則上每天定時查驗一次，檢驗項目為進入淡水儲池前之濁度、導電度、pH質、氯鹽、總溶解固體量（T.D.S.）等項目（由連江縣自來水廠派員負責辦理）；每月不定期檢驗一次，檢驗項目為進入淡水儲池前之色度、鐵、錳、游離氨氮、大腸菌類數等項目（由連江縣自來水廠派員負責辦理），上述項目均需符合表二之水質要求。」，由上述之約定可知有關水質、水量之檢驗，被告已交由連江縣自來水廠負責，惟每日之試車工作紀錄仍應經承包商、試車人員及被告簽章承認，尚無被告授權連江縣自來水廠人員簽章承認之約定。復參以證人即自來水廠業務員丁○○於本院審理時證稱：當時是自來水廠要取樣，水質檢驗及水量都是由自來水廠來核章，於試車期間自來水廠只是幫縣政府執行水質及水量檢驗業務的執行單位。試車紀錄表表備註欄是由廠商所為之記載，自來水廠人員僅會在簽名處作註記，如果廠商有停產或設備故障之情事，伊會先聯絡廠商瞭解停產的原因，並向縣政府承辦人員報備該情形，另外還會請廠商將停產的原因備文給縣政府，伊印象中合約有約定水質及水量之檢測由自來水廠人員負責，並簽於紀錄表內，再將紀錄表送交縣政府，至於縣政府後續如何處理並不清楚等語；證人即本件縣府承辦人員王禮瑾於本院審理時亦證述：水質、水量的標準，是交給自來水廠來檢測及認定，伊只是統計自來水廠之數據是否達到標準，如果廠商有停產之情事，除了會在試車紀錄表上註記外，另需行文給縣政府核定，縣政府在發函給廠商表示是否准予核定等語，另觀之卷附南竿海水淡化廠二期工程試車紀錄表，除有試車人員、承包商、西區（水量）接收人員及水廠（水質）檢測人員之簽章處外，尚有縣府承辦人之批示處，是堪認試車紀錄表仍須經被告簽章承認，縱連江縣自來水廠人員，於試車紀錄表簽字或註記，並不等於原告已行文向被告報備，或業經徵得被告同意，是原告前揭主張自來水廠為被告之機關、使用人或監督單位，故其於每日試車紀錄表所為之簽認，效力自及於被告云云，顯無可採。
3.是以原告於 90年11月23日、90年11月27日及91年6月28日之試車紀錄表（本院卷一第 91至93頁）雖已備註因袋式A泵、取水井泵浦及R.O.入海水泵馬達故障停機檢修而報停產，且經自來水廠人員簽章認可，然其亦自承僅向自來水廠表示，並未行文被告報備等語，自無從取得被告簽章承認或同意將上開期日不列入試車評估日數，原告未經核准而未辦理試車產水，依約仍應計入不合格天數。又90年12月2日之試車紀錄表（本院卷一第 90頁）並無記載係因取水井泵故障而停產，且經自來水廠人員簽章後記載「無檢測」，原告該日產水未達前揭約定之標準，且未經被告同意不列入試車評估日數，仍應計入不合格天數。又 91年5月21日之試車紀錄表（本院卷一第94頁），確有記載「今日水廠廠長、丁○○、陳志國至本廠協調，要求二期設備立即與一期分割並獨立操作」，被告並自承同意原告自91年5月21日起停機5天至 91年5月25日，作為分割設備之工作期限，惟原告未能舉證證明於91年5月26日至91年5月28日計 3天停止試車，已向被告報備，並徵得被告同意，其逕為停機未產水，依系爭合約之約定，仍應列入不合格天數。
4.綜上所述，原告前揭停止試車之日數，未經被告之簽章承認或同意不列入試車評估日數，依系爭合約之約定，仍應視為不合格之日數。
（三）90年9月9日至90年9月10日共2天及91年4月19日至91年4月22日共4天，應計入不合格天數
1.原告主張： 90年9月9日至90年9月10日係因操表時間前後差致原告產水未達標準，原告曾當場提出異議，惟水廠人員置之不理，該事由實屬不可歸責於原告之事由所致，依民法第 230條之規定，本不應列入試車評估之日數，更遑論得認為試車不合格之日數。又原告於 91年4月19日至91年 4月22日之試車紀錄表既已備註因二期海水入水泵爆管，待備品搶修而報停產，且經自來水廠人員簽章認可，效力及於被告，自不應計入不合格天數等語。被告則以：90月9月9日及10日 2天，原告試車未達標準，自應計入不合格天數；91年4月19日至91年4月22日計 4天之試車記錄表，並無原告承辦人簽章，且原告亦未向被告報備或徵得被告同意，仍應列入試車不合格天數等語置辯。
2.然查 90年9月9日至90年9月10日之試車紀錄表（本院卷二第103至104頁）所載，淡水出水分別為490CMD及495CMD，可見原告當日確實有試車產水，然其產水量並未達前揭合約工程規範第三章、二、（四）約定之500CMD標準，自仍應將該 2日之試車視為不合格。雖原告辯稱係因操表時間前後差致原告產水未達標準，然為被告所否認，原告未能舉證以實其說，實難採信。
3.又91年4月19日至91年4月22日 4天之試車記錄表（本院卷一第95至98頁），雖已備註「停產：二期海水入水泵爆管，待備品搶修」，並經自來水廠人員簽章認可，然原告亦自承僅向自來水廠表示，並未行文被告報備等語，其既未經被告簽章承認或同意不列入試車評估日數，依前揭說明，仍應計入不合格天數。
4.綜上所述，90年9月9日至90年9月10日共 2天及91年4月19日至91年4月22日共4天，仍應計入不合格天數。
（四）91年11月20日起至91年12月21日計32天應計入不合格天數
1.原告主張：91年9月9日辛樂克颱風造成取水設備等之毀損，而海水淡化廠之取水設備及電力系統為原告與二期吉美公司所共用，惟被告卻另核給吉美公司55天之改善期，卻要求原告應於91年10月13日開始恢復產水，然吉美公司於被告所核予之修復期間內進行電功率因數之改善及取水設備之維修，必須斷電及停止取水，始能進行維修，因此原告亦無可能試車，故此維修期間應不列計為不合格天數始為合理。又原告為免時間之浪費，遂提前進行第一、二期設備之分割，且亦已函知被告，被告當無再將該期間列入試車天數之理等語。被告則以：原告之負責人於91年10月
2 日之會議中，已當場同意自91年10月13日起辦理試車，可見原告在被告給予修復颱風損壞之91年9月9日至91年10月12日期間，已經修復完成，又兩造早在 91年6月10日之會議即決定南竿海水淡化廠一、二期工程移控系統共同部分，於二期試車完成後始辦理分割，原告雖曾函請被告同意提前分割設備所需時程二個月，惟被告並不同意所請，故而原告自91年10月13日至12月21日計70天未經被告同意擅自停止辦理試車，仍應列入不合格天數等語置辯。
2.查91年9月9日因新樂克颱風來襲，造成海水淡化廠海水取水井淤積、取水管路斷裂及海水取水馬達損壞，因此被告同意給予原告及一期廠商吉美公司自91年9月9日起修復上開損壞，並停止試車，而於 91年10月2日被告曾邀集南竿海水淡化廠一期及二期工程承辦廠商，共同檢討一期工程委外操作及二期工程停產等問題，曾決議「一、海淡廠一期代操作業務之設備改善所需時間，本府將以實情核計工期，惟請承商提出改善期程報請本府同意後憑辦。二、海淡廠一期海水取水設備遭新樂克颱風損壞部分，所需修復時間，請承商提出說明報府核備。三、有關南竿海淡廠二期（檢修、改善、試車）之試車日報表與自來水廠之報表重新核對，並依合約核定辦理。四、海淡廠二期工程設備損壞或欠缺部分，限91年10月12日前改善修復完成，並於91年10月13日起辦理試車，如有違約事宜，務依合約執行。」。嗣吉美公司於 91年10月9日即將現況問題及改善方案函知被告，並經被告於91年10月19日將改善方案函請巨廷工程顧問股份有限公司進行審核及評估所需工作時間，巨廷公司於91年11月7日建議給予吉美公司 55天之改善期，被告遂同意給予吉美公司由 91年10月2日起至91年11月25日止共計55天之改善期間，以改善海水淡化廠一期系統之問題等情，為兩造所不爭執，並有原告91年9月9日上南水字第0909號函（本院卷二第 154頁）、吉美科技股份有限公司 91年9月11日吉工字第91091102號函（本院卷二第155頁）、被告 91年10月2日連建工字第19454號函（本院卷二第156頁）、會議紀錄（本院卷一第 134至135頁）、吉美公司 91年10月9日吉美工字第021009號函（本院卷二第157至158頁）、被告 91年10月19日連建工字第21690號函（本院卷二第159頁）、巨廷公司91年11月7日巨字第375號函（本院卷二第160頁）、被告 91年12月3日連建工字第0910023787號函（本院卷一第 101頁）在卷可稽，堪信為真實。
3.而91年9月9日因新樂克颱風來襲，既已造成海水淡化廠海水取水井淤積、取水管路斷裂及海水取水馬達之損壞，被告已同意一、二期廠商報請停產，且吉美公司提出之現況問題及改善方案，亦已指出「台電由於電源不穩定，造成海水抽水井泵燒毀頻率高，處理對策為增設穩壓器及增大功率因素調節功能」、「颱風造成的毀壞，造成操作廠商操作成本升高、維修成本升高，改善項目為抽水管海面開挖及埋設、電纜線重新架設」，且該改善方案亦經巨廷公司認具可行性，並為被告同意核予自 91年10月2日至91年11月25日之改善期，有被告91年10月2日連建工字第19454號函（本院卷二第156頁）、吉美公司91年10月9日吉美工字第021009號函（本院卷二第157至158頁）、巨廷公司91年11月7日巨字第375號函（本院卷二第160頁）、被告 91年12月3日連建工字第0910023787號函（本院卷一第101頁）在卷可稽，堪認被告已同意吉美公司於 91年10月2日起至91年11月25日止因維修取水井設備及改善電功率因數而停產。
4. 本院於 95年8月11日連院平民仁訴字第0950000547號函詢
連江縣政府相關事項，經連江縣政府於 95年8月30日函覆：「南竿海水淡化廠工程海水取水井設備（土建部分）為
一、二期共用（取水泵等相關機械設備一、二期承商各自擁有），另一、二期高壓電力供電系統為共用（接續後面
一、二期承商各自擁有配電系統），... 」（本院卷一第182至183頁），及證人即當時吉美公司之主管己○○於本院審理時證稱：吉美公司因新樂克颱風侵襲造成設備毀損，曾停工維修取水井及因台電公司要求改善功率因數以及維修液位開關，因為一、二期共用取水井及電力供電系統，而維修期間一定斷電，所以會影響上鋒公司的產水等語（本院卷二第46至49頁），並參以卷附之「高壓配電圖」（本院卷一第 285頁）、設備平面圖、處理流程圖（本院卷一第257至259頁）及設計圖（本院卷一第311至315頁），堪認取水井設備及高壓電力供電系統確為一、二期所共用，且一期維修期間自會影響原告之正常運作無訛。
5.被告雖抗辯原告之負責人於 91年10月2日之會議中，已當場同意自91年10月13日起辦理試車，可見原告在被告給予修復颱風損壞之91年9月9日至91年10月12日期間，已經修復完成等語，然如上所述，取水井設備及高壓電力供電系統既為一、二期所共用，且一期維修期間自會影響原告之試車之正常運作，而吉美公司係於事後提出改善方案，並經被告核予改善期，尚難期待原告於會議當時即能預見吉美公司取水井設備之維修及高壓電力供電系統的改善會影響其試車之運作，故而已無法期待原告仍能按原會議紀錄要求之期程開始試車產水，被告前揭抗辯，尚無可採。
6.然查，吉美公司至91年11月19日止均為改善期間，故無產水之紀錄，然自91年11月20日即恢復產水，並有產水之紀錄，有南竿海淡廠一期91年11月份委外操作運轉紀錄表及日維修紀錄表（本院卷一第386至470頁）在卷可憑，足認吉美公司於91年11月20日起已能開始運作產水，則一、二期共用之取水井設備及高壓電力供電系統已可恢復正常運作，故而原告自該日起自應開始恢復正常試車產水，然原告卻遲至91年12月22日始恢復產水，則自91年11月20日起至91年12月21日計32天，原告已無正當理由而停止試車，依約仍應計入試車不合格之日數。
7.又原告主張其為免時間之浪費，遂提前於這段期間進行第
一、二期設備之分割，並已函知被告，被告當無再將該期間列入試車天數等語，並提出原告91年10月12日上南水字第1012號函（本院卷一第102頁）為證。然按兩造於91年6月10日之會議紀錄，既已決議「南竿海水淡化廠一、二期工程移控系統共用部分，請於二期工程試車完成後，辦理完成分割。」，且被告於 91年11月1日及91年12月26日亦已函覆原告「有關貴公司提出將二期設備分割期程提前進行部分，因當時本府並未同意將相關設備整合，若貴公司將提前進行分割請自行利用時間，本府不核予工期。」、「有關貴公司將二期設備分割部分，本府並未同意將相關設備整合，工期延誤請貴公司自行負責，相關問題之處理請依91年10月2日會議結論第4條確實辦理。」，有 91年6月10日會議紀錄（本院卷一第137頁）、被告91年11月1日連建工字第22549號函（本院卷一第307頁）及被告91年12月26日連建工字第0910026556號函（本院卷二第 167頁）在卷可參，堪認被告對於原告請求提前辦理一、二期設備分割及延長工期 2個月等事宜，並未同意及核予工期，仍要求於二期試車完成後再辦理分割，故而，原告既未取得被告之同意，自仍應依會議之決議辦理，原告擅自停止試車，難謂有正當之事由而得不列入試車評估之日數，故而依約仍應認為原告試車不合格，是原告前揭主張，顯無可採。
（五）92年1月21日起至92年2月24日止共35日、92年3月9日起至92年3月15日止共7日，應計入不合格天數
1.原告主張：自92年1月21日起至92年2月24日止計35日及92年3月9日起至92年3月15日止共7日係因相關機械設備故障等不可歸責之事由，導致必須停止試車，原告並已函知被告，自不應將之納入試車評估之日數中，遑論得視為不合格之日數等語；被告則以：依系爭合約之工程規範之約定，原告應善盡提供設備、維護設備及保持堪用狀態之責任，是原告以相關機械設備損害為由停止試車並無理由，仍應列入不合格之天數等語置辯。
2.按系爭合約之工程規範第一章、三、（二）約定：「為完成本工程所需之器材，均由承包商負責提供」；第三章、三約定：「試車工作期間所需之工料機具及人員等，均由承包商負擔（包括耗品、零件），該等費用均包括在承包總價內。」，堪認試車期間之相關機械設備均應由原告提供，且應負保養、維修之責，倘因相關機械設備故障致無法試車產水時，自屬可歸責於原告之事由所致，原告自應負責。於92年1月21日起至92年2月24日止共35日及 92年3月9日起至92年3月15日止共 7日無法試車產水，既經原告自承係因R.O.設備高壓泵、泵浦部分機械水封破裂及R.O.高壓泵入口端PVCSCH80高壓管爆管，造成大量海水外洩並流入機房，同時高壓馬達發生漏水等事由所致，並有原告92年1月21日上南水字第920121號（本院卷一第 103至106頁）、 92年2月7日上南水字第920207號（本院卷一第107至109頁）、92年2月24日上南水字第920224號（本院卷一第110至111頁）及 92年3月11日上南水字第920311號（本院卷一第112至113頁）為憑，然該等機械設備既為原告提供且由原告負保養、維修之責，其無法正常運轉、試車產水，自屬可歸責於原告之事由所致，故而該等日數仍應列入不合格之天數。
3.原告雖主張其於92年1月21日、92年2月7日、92年2月24日及 92年3月11日曾函知被告前揭設備故障之情事，並已報請停止試車等語，然查前揭停止試車之事由既應由原告負責，已如前述，且原告報請停止試車，既未經被告同意，依系爭合約之約定，原告之試車產水既未達標準，自仍應計入不合格之天數，原告前揭抗辯顯無可採。
（六）綜上所述，原告 90年8月30日、90年11月23日、90年11月27日、90年12月2日、91年5月26日至91年5月28日計3日、91年6月28日、90年9月9日至90年9月10日計2天、91年4月19日至91年4月22日計4天、91年11月20日起至91年12月21日計32天、92年1月21日起至92年2月24日止計35日、92年3月9日起至92年3月15日止計7日均應計入不合格天數，加上兩造對本院卷一第81頁之「南竿海水淡化廠二期工程不合格日說明報告」中第一至四項所載不合格日數13日及92年3月16日起至24日止計9天，列入不合格天數，並不爭執，則本件原告不合格之天數共計為 110天，扣除系爭合約第三章、二、（六）約定容許不合格天數 100天，原告應扣罰違約金之試車不合格天數為10天。
二、如不合格天數超過100天，被告扣除之違約金金額是否過高？
（一）原告主張本件工程係包括「檢修、改善」及「試車」，而關於「檢修、改善」部分原告確已完成，是兩造僅就「試車」部分有無逾 100天認定不一，是違約金之計算標準自應僅就「試車」部分之金額為計算始為合理，而本件「試車」部分之運轉費為 8,000,000元，亦即至多每日扣罰之違約金應為8,000,000元之1000之1，且原告於90年9月9日及 9月10日分別產水490噸及495噸，故實際上被告仍受有原告試車供水之利益，因此被告以契約總價計算違約金，顯與其實際所受損害相當懸殊，顯失公平，應予核減等語。
（二）按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第 252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，最高法院著有 49年台上字第807號、51年台上字第19號判例足參。又該規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。
（三）經查，兩造當事人於93年2月2日經行政院公共工程委員會調解成立，並約定：「申請人（即原告）累計試車不合格天數超過一百天部分，申請人同意依契約總價額千分之一計算損害賠償總額預定之每日違約金，總計違約金額以契約總價額百分之十為上限。」，有調解成立書（本院卷一第 185頁）在卷可參，該約定既為事後經中立之行政院公共工程委員會調解，且兩造亦本諸自由意識及平等地位自主決定，其契約之條款約定原則上應予尊重；再者，本件事涉馬祖南竿地區之用水，對公共利益影響甚大，被告身為該區域之行政機關，本即背負地區民眾之要求與期待，然因原告未能確實保養相關設備及擅自停止試車，導致無法正常產水供應民生所需，致使被告必須擔負地區民眾之責難，甚至事後不得已與原告解約，對地區民眾及被告之損害不可謂不小，雖被告於 90年9月9日及9月10日受有原告產水490噸及495噸之利益，然該利益與被告所受之損失相較甚微，經本院審酌前揭兩造調解之內容及被告所受之損害及利益等情，故認被告每日按契約總價19,600,000元之1000分1即 19,600元扣罰違約金並無過高，尚屬允當，爰不予酌減。
三、從而，本件原告應扣罰違約金之試車不合格天數為10天，每日扣罰之違約金為19,600元，則被告得扣罰之違約金為196,000元。
陸、綜上所述，原告得請求被告返還扣罰之違約金為764,400 元【計算式：960,400－196,000＝764,400 】，惟原告請求加計利息部分，尚未提出證據證明被告係於何時收受原告律師函，然被告既於 94年4月23日函覆不同意原告請求返還逾期違約金，有被告94年4月23日連工務字第094000966號函（本院卷一第88頁）在卷可查，足認被告至遲於發函時，已收受原告之律師函，故而利息請求部分，應自收受之翌日即94年4月24日起算，是本件原告請求被告給付764,400元及自94年4月24日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，惟原告逾前揭範圍之請求，即失所據，應予駁回。
柒、本判決原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許；至原告敗訴部分，假執行之聲請因訴之駁回失所附麗，應予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
玖、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條。中 華 民 國 96 年 7 月 30 日
民事庭法 官 羅國鴻以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 7 月 30 日
書記官 林長貴