福建連江地方法院民事判決 95年度簡上字第4號上 訴 人即原審被告 丙○○送達代收人 己○○訴訟代理人 戊○○律師被 上 訴人即原審原告 乙○○訴訟代理人 甲○○律師上列當事人間請求返還租賃房屋等事件，上訴人對於本院簡易庭95年5月26日94年簡字第5 號第一審判決提起上訴，本院於96年8月2日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人將坐落於連江縣○○鄉○○段○○○號地號土地門牌號碼連江縣南竿鄉介壽村四十七之三號房屋遷讓交還原審原告（即本件被上訴人），其履行期間為貳月部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：... 二、請求之基礎事實同一者。
三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。」，民事訴訟法第446條、第255條第1項第2款至第6款分別定有明文。而同法第255條第1項第2款則指請求之基礎事實同一者而言。次按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者，自屬之（最高法院90年度台抗字第287號裁定要旨參照）。又，「對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之。當事人於前項上訴程序，為訴之變更、追加或提起反訴，致應適用通常訴訟程序者，不得為之。」「下列各款訴訟，不問其標的金額或價額一律適用簡易程序︰一 因建築物或其他工作物定期租賃或定期借貸關係所生之爭執涉訟者。」民事訴訟法第436條之1第1項第2項、第427條第2項第1款亦分別規定甚明。
二、經查上訴人丙○○（即原審被告、原審反訴原告）於上訴本院二審時，將原審時所為之反訴聲明：「⑴反訴被告應將系爭房屋合格建築物使用執照交付反訴原告。⑵反訴原告承租反訴被告系爭房屋租金，自九十三年九月一日起調減為三萬元，至交付前項執照日止。」，變更為「⑴確認上訴人承租被上訴人連江縣南竿鄉介壽村四十七之三號房屋之民國93年9月1日起至95年6月9日間租金，為每月新台幣（下同）3萬元；⑵被上訴人應給付上訴人100萬元暨自上訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利息百分之5計算之利息。」就此，上述聲明確有變更追加，然上訴人係基於連江縣南竿鄉介壽村四十七之三號房屋之租賃契約糾紛而來，主要爭點有其共同性，所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，且上訴人於95年6月14日已返還上開租賃房屋為二造所是認（本院96年8月2日言詞辯論筆錄），因而發生情事變更。又，前揭變更追加結果，其實仍屬於民事訴訟法第427條第2項第1款因定期租賃關係所生爭執涉訟屬簡易程序範圍，不發生「致應適用通常訴訟程序」之結果，揆諸首揭說明，其訴之變更追加應予准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、被上訴人乙○○（即原審原告、原審反訴被告）於原審起訴主張：
（一）兩造前於91年間因請求交付租賃物及損害賠償事件，經福建金門地方法院連江庭於同年11月11日以該院91 年度連訴字第16號受理後，兩造於93年7月26日成立訴訟上和解，就系爭房屋簽訂系爭租賃契約，並將系爭租賃契約條款作為和解筆錄內容，由本院於同日以91 年連訴字第16號作成和解筆錄（下稱系爭調解筆錄）在案。
（二）兩造於系爭租賃契約就租賃標的物、租賃期間、租金及違約金等事項，約定如下（甲方為本件被上訴人即原審原告、反訴被告；乙方則為上訴人即原審被告、反訴原告）：
⒈「第一條 房屋所在地及使用範圍：連江縣南竿鄉介壽
村４７之３號一至四樓全部及該屋門前之水井一口。但３０１及３０２房間甲方應於四個月內撤還。」⒉「第二條 租賃期限：自九十三年九月一日起至九十八
年八月卅一日止計五年。」⒊「第三條 租金：⒈每月新臺幣壹拾壹萬元，於每月壹
日以前給付。⒉保證金貳拾貳萬元，於租賃期滿交還房屋時無息返還。押金於乙方金門地院連江庭連存字第六號提存款時給付之。」⒋「第六條 違約處罰：⒈乙方違反約定方法使用房屋，
或拖欠租金達兩期以上，經甲方催告限期給付仍不給付時，甲方得終止租約。⒉乙方於終止租約或租賃期滿不交還系爭房屋，自終止租約或租賃期滿之翌日，乙方應支付按房租壹倍計算之違約金。」
（三）兩造簽訂系爭租賃契約後，被上訴人依約於93年7月27日即將系爭房屋交付上訴人使用，詎上訴人於94年5 月起即不給付租金，經被上訴人於94年6月18日，以馬祖郵局存證信函第２５號，函催被告應給付同年5月及6月之租金，否則將終止租約，上訴人竟置之不理；被上訴人即於同年7月7日，以馬祖郵局存證信函第２７號，以上訴人積欠租金達3個月為由，表示終止系爭租賃關係，請求上訴人給付積欠租金並返還系爭房屋，上訴人除未清償租金外，並拒絕返還系爭房屋；被上訴人僅得於同年9月8日，起訴請求上訴人返還系爭房屋並給付積欠之租金暨違約金，於訴訟期間被上訴人屢次請求上訴人給付租金，皆遭其拒絕，被上訴人即於95年4月11日，以被告交付之22萬元擔保金抵償後，上訴人積欠租金達二個月以上為由，向上訴人表示終止系爭租賃契約，請求上訴人返還系爭房屋並給付積欠之租金，另依系爭租認契約第6條規定，請求上訴人給付自終止租約之翌日，按房租一倍計算之違約金。
（四）系爭房屋係連江縣依建築法規實施建築管理前之舊有房屋，本即無建築法規定之使用執照，而被上訴人前為配合上訴人申辦營利事業登記，除已於93年8月2日將向連江縣政府申請之「連江縣舊有合法房屋證明」、系爭土地土地權狀、系爭房屋稅籍證明等文件交付上訴人，詎上訴人於同年12月間提出縣政府93年12月10日連建商登字第０９３００３３１１７號函，請求被上訴人給付系爭房屋使用執照，被上訴人即自93年12月間起向福建省連江縣政府（下稱縣政府）及建築師詢問取得系爭房屋使用執照事宜並準備所需資料，於94年8月2日正式委請建築師後，於同年月10日向縣政府申請核發系爭房屋使用執照，惟因本件系爭房屋係連江縣境內舊有合法房屋申請核發使用執照之第一件案例，故縣政府方面從嚴審核，迄仍在審查階段。被上訴人於簽訂系爭契約後，即配合上訴人提出申請營業登記所需資料，上訴人竟以被上訴人未交付系爭房屋使用執照而拒絕給付房租，顯無履約誠意。
（五）另本院91年度連訴字第16號事件，當時系爭房屋即用以開設旅館及卡拉ＯＫ，並未申請營利事業登記且系爭房屋亦無使用執照，上訴人於該訴訟以系爭房屋每月營收約可淨賺28萬元，向被上訴人請求高額損害賠償，現竟以無營利事業登記為由，提起反訴請求每月租金應減為3萬元，顯有不實；此外，上訴人於網路上皆載明其現仍繼續經營之凱悅飯店係國民旅遊卡特約商店，且以「暘鑫通訊行」名義接受信用卡付費，是其請求減低租金，顯係無理。
（六）系爭租賃契約已經被上訴人於95年 4月11日終止，就本訴部分，爰依系爭租賃契約之租賃法律關係，請求上訴人返還系爭房屋並給付積欠之租金加計遲延利息，以及至返還系爭房屋前，按月給付相當租金之損害賠償暨依系爭租賃契約計算之違約金；就反訴部分請求駁回上訴人之訴，並聲明如下：「⒈本訴部分：⑴被告應將系爭房屋遷讓交還原告。⑵被告
應給付原告一百零六萬七千元及自原告九十五年四月二十四日辯論意旨續狀繕本送達之翌日（即同年月二十五日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑶被告應自九十五年四月二十二日起至遷讓系爭房屋之日止，按月給付原告二十二萬元。⑷原告願供擔保請准宣告假執行。
⒉反訴部分：⑴駁回反訴。⑵如受不利之判決，願供擔保
請准宣告免為假執行。」
三、上訴人（即原審被告、反訴原告）則以：
（一）兩造簽訂系爭租賃契約就系爭房屋之用途、以及被上訴人應盡之義務，分別於第四條、第七條約定以⒈「第四條 使用租物之限制：⒈本房屋係供營業之用。
⒉…（略）…。」⒉「第七條 其他特約事項：…。⒏甲方同意配合乙方申
請營業執照時，提供乙方所需之相關文件。」
（二）上訴人承租爭房屋，係用以經營旅館以及卡拉ＯＫ（即將系爭房屋一樓用作開設「喜悅卡拉ＯＫ」、二至四樓用作開設「凱悅飯店」），依商業登記法須向縣政府申請營利事業登記，且因營業項目涉及將系爭房屋供公眾使用，故須檢附系爭房屋之使用執照方能申請，詎被上訴人遲未交付系爭房屋之合格使用執照，使上訴人於申請營利事業登記時，遭縣政府於93年12月10日以連建商登字第０９３００３３１１７號函駁回申請，而未能申辦取得營利事業登記，致未能依法申請為國民旅遊卡特約商店、或向信用卡發卡公司及財團法人聯合信用卡處理中心申請為特約商店，被告因此每月約損失約10餘萬元。
（三）上訴人承租系爭房屋既係供營業用，且被上訴人依系爭租賃契約第7條約定，有交付上訴人關於上訴人申請營業執照時所需相關文件義務，則於被上訴人交付該等文件履行前，即屬被上訴人尚未依系爭租賃契約交付合於約定使用、收益之租賃物予上訴人，是在被上訴人交付系爭房屋使用執照予上訴人前，系爭租賃契約租金應減為每月3萬元，並應將被告於94年5月前每月交付之11萬元租金，就每月溢付8萬元，用以抵付自94年5月起每月應繳付之租金。
（四）因被上訴人未能交付系爭房屋使用執照，即屬未交付合於約定之租賃物，是就本訴部分，請求駁回被上訴人之訴；就反訴部分，請求反訴被告即本訴原告應給付系爭房屋之合格使用執照，以及於交付使用執照前，系爭租認契約之租金應減為每月三萬元。並聲明如下：「⒈本訴部分：⑴駁回本訴。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
⒉反訴部分：⑴反訴被告應將系爭房屋合格建築物使用執
照交付反訴原告。⑵反訴原告承租反訴被告系爭房屋租金，自九十三年九月一日起調減為三萬元，至交付前項執照日止。」
四、上訴人丙○○上訴聲明則以：（一）原判決廢棄。（二）前廢棄部分，被上訴人在第一審之起訴駁回。（三）確認上訴人承租被上訴人連江縣南竿鄉介壽村四十七之三號房屋之民國93年9月1日起至95年6月9日間租金，為每月新台幣（下同）3萬元。（四）被上訴人應給付上訴人100萬元暨自上訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利息百分之5計算之利息。（五）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人乙○○則請求（一）駁回上訴。（二）上訴費用由上訴人負擔。（三）反訴上訴部分如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、本院之判斷
（一）兩造前於93年7月26日成立訴訟上和解，並簽訂系爭契約，上訴人依約交付22萬元擔保金予被上訴人，而上訴人前向縣政府申辦「喜悅卡拉ＯＫ」經縣政府於同年12月10日以設立不符規定駁回，被上訴人曾於94年4月20日與商暉鴻建築師估價、並於同年8月2日委任吳正隆建築師後，於同年月10日向縣政府提出申請核發使用執照等情，有系爭租賃契約書、縣政府連建商登字第０９３００３３１１７號函、商暉鴻建築師事務所報價單、吳正隆建築師事務所契結書、被告之使用執照申請書各一份在卷可稽，並經原審及本件上訴審依職權調閱福建金門地方法院連江庭91年度連訴字第16號卷宗，應認為真實；而上訴人自93年5月起即未再繳納租金，經上訴人於原審審理中所自承，並有馬祖郵局存證信函第２５號、第２７號在卷可憑，且為兩造所不爭執，均應認屬實在。因此，本件於原審之本訴、反訴迄上訴審之爭執，其關鍵爭點厥於：得否以被上訴人尚未交付系爭房屋使用執照，認被上訴人未提出合於約定使用收益之租賃物，而認被上訴人未履行契約之主給付義務？抑或未依債務本旨履行契約，構成不完全給付，上訴人得以因此請求損害賠償？
（二）按「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。」、「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。」，民法第421條第1項、第423條分別有明文規定。按債之關係，係以主給付義務為核心，用以決定債之關係的類型，與主給付義務具密切關係者為從給付義務，其功能在於使債權人之主給付利益獲得滿足，至附隨義務則在輔助實現債權人給付利益，是出租人如已提出與符合約定使用、收益狀態之租賃物予承租人，即應認出租人已履行租賃契約之主給付義務。經查：
1.被上訴人已將符合系爭租賃契約約定使用範圍之系爭房屋交付上訴人使用，並已由上訴人開設「喜悅卡拉ＯＫ」、「凱悅飯店」，此為兩造所不爭執，是可認系爭房屋於建築物構造上，足供營業使用。
2.上訴人向連江縣政府申辦營利事業登記，須系爭房屋之使用執照，係因上訴人將系爭房屋用以為供公眾使用之營業，而依建築法第96條規定須有系爭房屋之使用執照，有縣政府連建商登字第０９３００３３１１７號函附卷可稽。
3.縣政府就上訴人前揭商業登記申請，須就建築管理事項之系爭房屋使用執照為審查，其法規依據，係91年12月18日修正前之商業登記法第20條規定之「商業之登記，如依其他法律之規定，須辦理他種登記者，應實施統一發證；其辦法由行政院定之。登記證由中央主管機關規定格式，由各地方主管機關自行印製。」，即所謂之「營利事業統一發證制度」所致。亦即，依行政院86年10月8日發布之「營利事業統一發證辦法」規定，民眾於申請商業或營業登記時，就該商業、營業所涉之稅捐、都市計畫、建築、商業等事項，於申請登記同時，由各該權責單位併同審查稅務、都市計畫、建築管理、商業登記法令規定事項。
4.然91年12月18日修正之商業登記法，已將該法第20條規定刪除，其立法理由以「所謂『營利事業統一發證』係將事後經常性管理工作提前於核發登記證時由相關單位共同審核之制度。由於作業程序繁複，不但未能達到便民目的，反使商業登記制度事前徵信、事後追懲以保護交易安全之目的，無法達成，致已建置之登記資料庫無法確實反映全體商業現況，引致嚴重地下化經濟事實，形成非法容易合法難之不合理現象，且無法遂行本法第六條第二項之規定，爰予刪除。」（同法第41條第2項規定「本法修正條文，除第20條及第22條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」），依上開立法理由，可知建築法令之建築物使用執照，並非申請營業執照上本質所必須之事項，於日後廢除「營利事業統一發證制度」後，該建築管理事項，即與商業行政之營利事業登記分別管理。
5.按「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」，民法第148條有明文規定。本件系爭租賃契約第7條，僅約定以「甲方同意配合乙方申請營業執照時，提供乙方所需之相關文件。」，是被上訴人依該條規定，固對上訴人負有一定之協力義務，惟以該協力義務仍應與被上訴人依系爭租賃契約應負擔之義務相當。申言之，兩造既係以租賃系爭房屋之目的而簽訂系爭租賃契約，則被上訴人依系爭租賃契約應負之義務內容，如無其他具體約定，仍應在租賃之法律關係之範圍內。參照依上開商業登記法、營利事業統一發證辦法規定，如認系爭契約第7條前開規定係被上訴人所應負擔之主給付義務，則無異課予被上訴人負有提供上訴人申請營利事業登記所需之稅捐、都市計畫、建築、商業等相關文件之義務，而被上訴人與上訴人既未共同經營事業，且各種商業、營業所需之登記文件，依稅務、都市計畫、建築管理、商業登記法規，可能各有不同，是如依上開解釋，將形成被上訴人需配合上訴人之營業內容，替上訴人取得特定文件資料，而形同被上訴人負有協助上訴人營業之義務，卻對該營業毫無權利之狀態，顯逾租賃法律關係之目的規範，故顯難將認系爭租賃契約前揭項約定遽認係被上訴人應負擔之主給付義務。
6.再者，上訴人係將系爭房屋用以經營「喜悅卡拉ＯＫ」，而系爭房屋係坐落於住宅區，有縣政府連建商登字第０９３００３３１１７號函存卷可按，依縣政府92 年7月23日公布之連江縣視聽歌唱理髮三溫暖舞廳舞場酒家酒吧及特種咖啡茶室業管理自治條例、以及都市土地使用分區管制規定，上訴人經營之「喜悅卡拉ＯＫ」，顯無法取得營利事業登記，亦有縣政府前開函文可佐，是若認上訴人之主張為有理，則將形成上訴人可以營業內容為由決定是否給付租金以及租金之價額，，就此而言，亦已逸脫租賃法律關係之規範，並違反誠實信用原則，是上訴人由原審迄上訴審之主張，尚難認為有理由。
7.系爭租賃契約雖於第4條、第7條約定「本房屋係供營業之用。」、「甲方同意配合乙方申請營業執照時，提供乙方所需之相關文件。」，而被上訴人依該等約定固亦有提供上訴人申請營業執照時所需之相關文件之義務，然因上開第4條、第7條僅抽象約定系爭房屋係營業用途，且並未就系爭房屋之「營業」種類、用途等特別約定，而被上訴人對上訴人之營業亦無任何參與權利，則系爭租賃契約既已就租賃標的物、期間、租金等契約要素於第1條至第3條為明確約定，則兩造依系爭租賃契約之給付義務內容，即應在租賃法律關係之範圍內為主。系爭租賃契約既僅於第1條就租賃標的物詳載以「房屋所在地及使用範圍：連江縣南竿鄉介壽村４７之３號一至四樓全部及該屋門前之水井一口。但３０１及３０２房間甲方應於四個月內撤還。」，並未再有其他應具備何種特別使用、收益狀態之約定，且就關於租金之約定，亦僅於第3條約定以「每月新臺幣壹拾壹萬元，於每月壹日以前給付。」，而就租金之計算方式、理由，亦無其他附註，則本件被上訴人既已將建築物構造上可供營業使用，且符合系爭租賃契約第2條約定之使用範圍之標的物交付上訴人，即應認被上訴人已履行系爭租賃契約之主給付義務。
⒏綜上所述，難認被上訴人就系爭租認契約應負之主給付
義務係包括該契約第7條之應提供上訴人申請營業執照時所需之相關文件。
（二）被上訴人依系爭租賃契約第7條之約定，本有提供上訴人所需相關文件之附隨義務，上訴人主張因被上訴人或有違反情事，致影響其契約利益及目的完成時，依不完全給付之規定，請求損害賠償。然查：
1.「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」民法第227條定有明文。申言之，因可歸責於債務人之事由，債務人已為給付，但未依債之本旨而為給付，始有不完全給付規定之適用。所謂「債之本旨」，係依當事人之目的、債務性質及誠信原則定之（史尚寬，債法總論，第398頁，民國79年版），違反信義與衡平之原則，乃不符債務本旨（孫森焱，民法債編總論，第381頁，86年8月修訂10版）。
2.依兩造所不爭執之房屋租賃契約第4條第1款所載「本房屋係供營業之用」，僅謂供「營業」之用，並未於契約中明白約定係供旅店或卡拉ＯＫ店之用，因此尚難遽由當事人之目的、債務性質等事項直接判斷被上訴人提供之相關文件中欠缺使用執照，是否符合債之本旨，但如前所述，如認為被上訴人應提供房屋之使用執照，將形成被上訴人需配合上訴人之營業內容，替上訴人取得特定文件資料，而形同被上訴人負有協助上訴人營業之義務，卻對該營業毫無權利之狀態，就此而言，顯然有違誠信與衡平之原則；更何況，前於福建金門地方法院連江庭於91年度連訴字第16號交付租賃物及損害賠償事件時，乙○○於93年3月5日提出之答辯及準備書（狀）四及所檢附之福建省連江縣政府90年12月13日90連觀商字第22799號函，即已載明就系爭房屋申請設立「喜悅視聽歌舞廣場」，經審查不合設立規定，需再檢附用途相符之房屋使用執照等文件（同案號卷二第254至258頁、第265頁），丙○○（原名陳玉蓮）亦於93年4月1日提出之辯論意旨狀中加以答辯（同案號卷三，第282至293頁），而系爭房屋因無房屋使用執照，始終無法取得合法營業，上訴人於該案之訴訟中，對此本應知之甚稔，反於本案訴訟中指稱其對此並不知情，已難採信，甚且因而歸責於被上訴人提供之文件中未能包括系爭房屋使用執照，屬於不完全給付，亦有違誠信原則。
3.綜就上述，本件被上訴人提供之相關文件雖未包括系爭房屋之使用執照，然尚難認為係可歸責於被上訴人未依債務本旨提出給付，揆諸前揭說明，與不完全給付之規定有間，其因而終止租約並先請求100萬元之損害賠償及遲延利息，以及以此損害賠償金額，請求抵銷積欠之租金（本院96年6月5日筆錄），為無理由，自難准許。
（三）按「所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。」（最高法院五十九年台上字第八五０號判例要旨參照），如前所述，被上訴人就系爭租賃契約之主給付義務，既係以將建築構造上可供營業使用，且符合系爭租賃契約第2條約定範圍之標的物交付上訴人，則與被上訴人主給付義務立於對待給付關係者，係上訴人依系爭租賃契約第3條約定之每月交付被上訴人11萬元租金之義務。是被上訴人依系爭契約第7條約定之上開附隨義務，雖亦係基於系爭租賃契約而生，然以被上訴人該附隨義務與上訴人給付租金之主給付義務，並非立於互為對待給付關係，而本件被上訴人既已履行系爭租賃契約之主給付義務，上訴人即應履行其對待給付之給付租金義務。因而，上訴人自無從以被上訴人尚未給付系爭房屋使用執照為由拒絕給付租金，其就此之辯稱及主張，均無理由。
（四）上訴人於原審雖另以被上訴人未交付系爭房屋使用執照，致使其無法取得營業登記，未能成為國民旅遊卡或信用卡之特約商店，而受有損害，故應將系爭租賃契約之租金自93年9月1日起調減為三萬元，迄於上訴審時，基於情事變更，請求確認上訴人承租被上訴人連江縣南竿鄉介壽村47之3號房屋之民國93年9月1日起至95年6月9日間租金，為每月新台幣3萬元云云。惟查：
1.上訴人前於福建金門地方法院連江庭91年度連訴字第16號兩造請求交付租賃物及損害賠償事件中，即具狀陳稱以系爭房屋於91年元月份將獲利27萬8千1百元、自同年2月至10月合計獲利為430萬2千9百元，而上訴人前於89年12月至90年7月在馬祖村位置偏遠處，每月營業額即有20餘萬元，而系爭房屋位於繁華地區，估算營業額每月約有60萬或80萬云云，請求被上訴人應按月賠償被告（反訴原告）47萬8千1百元之損害金等情，有上訴人於該案93年4月1日辯論意旨狀可稽（同卷三第286頁）；是本件兩造就系爭租賃契約所約定之租金，與上訴人前就系爭房屋所估算之獲利金額間，難認有何不相當之處。
2.上訴人原係以合夥名義以每月12萬元租金向被上訴人承租系爭房屋暨當時併有爭議之連江縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭310地號土地），經該案承辦法官於93 年6月11日試行和解並命兩造就租賃標的物、租金、租期、租賃條件為協商後，上訴人願以每月10萬元承租系爭房屋及310地號土地，惟被上訴人希望維持原租金，兩造經協調後以系爭租賃契約條件和解等情，業經原審及本院依職權調閱該卷宗查核無誤，是依兩造和解經過，系爭租賃契約約定之租金，尚難認有何未妥之處。
3.民法第227條之2第1項雖規定「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」，惟該條規定，係債之關係成立後，其成立當時之環境或基礎有所變動而言。是上訴人雖另辯稱簽訂系爭租賃契約時，南竿鄉內尚未有其他旅社營業云云，然查系爭租賃契約係於93年7月26日簽訂，而南竿鄉內規模最大之神農山莊係於91年10月開始營業、與凱悅飯店位於同村之麗堤飯店早於92年1月間即開始營業等情，係南竿鄉內公知事實，顯難認為系爭租賃契約成立生效後，有何締約當時之環境或基礎有所變動之情形，自無該條項規定之適用。
4.按土地法第97條第1項限制房屋租金之規定，應僅限於城巿地方供住宅用之房屋，始有其適用，至非供居住之營業用房屋並不涵攝在內，此觀該條項立法本旨側重「防止房屋所有權人乘機哄抬租金，造成城巿居住問題」及同法第3編第3章「房屋及基地租用」第94條至第96條均就「城巿住宅用房屋」設其規範暨該條項蘊含摒除「城巿營業用房屋」在外之「隱藏性法律漏洞」有以「目的性限縮解釋」補充必要自明。且該條項所稱之「城巿地方」，亦祗指依法發布都市計畫內之全部土地而言，參酌平均地權條例第3條及土地稅法第8條之規定益為灼然（最高法院93年度台上字第1718號判決要旨參照）。經查本件系爭房屋係供營業用，且坐落在都市計畫內之土地，有系爭租賃契約、連江縣舊有合法房屋證明各一份附卷可憑，是本件自毋庸考量系爭租賃契約之租金是否有違反土地法第九十七條規定之問題，合併敘明。
5.上訴人所營凱悅飯店網頁，自93年9月下旬即已委由丁○○建置，載明該店係國民旅遊卡特約商店，時間大約一年左右，丁○○經上訴人通知後方移除網頁等情，業據證人丁○○結證在卷（本院96年6月5日筆錄），是上訴人於原審所稱因未取得營業登記致無法成為國民旅遊特約店一事，尚難採取，自難認其辯稱之受有營業損害係屬實在。
6.綜上所述，本件上訴人主張系爭租賃物之租金應確認減為每月3萬元，並無理由。
（五）本件被上訴人於原審起訴時以上訴人積欠租金為由，「解除」（應係終止）系爭租賃契約，並請求返還系爭租賃物。首應認定者，即系爭租賃契約是否已經合法終止？
1.按「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。（第1項）租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約。（第2項）」、「出租人非因左列情形之一，不得收回房屋：…。三、承租人積欠租金額，除以擔保金抵償外，達二個月以上時。四、…。」，民法第455第1項、第2項，土地法第100條第3款分別定有明文。
2.按「房屋出租人定期催告承租人支付租金之方式未有一定，亦非限於訴訟外為之，苟於訴訟上已有書狀或言詞，向他造表示意思者，即應認為已有催告。」（最高法院39年台上字第554號判例要旨參照）。被上訴人前分別於94年6月18日、同年7月7日請求上訴人給付積欠租金、於同年9月8日起訴請求上訴人給付積欠租金（於同年9月14日送達起訴狀繕本），並於原審各次言詞辯論期日皆向上訴人表示以給付積欠租金為和解條件，而於95 年4月11日以書面向上訴人表示終止系爭租賃契約等情，有存證信函2份、起訴狀1份、原審歷次言詞辯論筆錄、被上訴人終止函1紙存卷可查，可以認為被上訴人於起訴前後，已數次催告上訴人給付積欠租金。
3.上訴人自94年5月起，即未依約給付租金，為兩造所不爭執。是自94年5月1日起至95年4月11日止，上訴人積欠被上訴人之租金已達11個月11天，扣除上訴人前已交付被上訴人之擔保金22萬元（相當2個月租金）後，系爭租賃契約自94年9月1日起，已符合前開民法第455第2項、土地法第100條第3款之終止租約事由。
4.按「依民法第四百四十條得終止契約之出租人，於訴狀表示其終止之意思者，依民法第二百六十三條、第二百五十八條第一項、第九十五條規定，自其訴狀送達於承租人時，契約即為終止，並非至其所受勝訴判決確定之時，始生終止之效力。」、「承租人租金支付有遲延者，經出租人定相當期限催告後，承租人於期限內不為支付，出租人固得終止契約，非於催告期限屆滿時，即當然終止，出租人如欲終止者，仍須為終止之聲明。若承租人於終止租約之聲明到達前已為租金之支付者，出租人不得以租約已經終止為理由，請求交還租賃物。」（最高法院23年上字第3867號判例、52年台上字第1289號判例要旨參照）。本件被上訴人於訴訟繫屬中，以上訴人積欠租金達二個月以上，且經催告仍不給付為由，於95年4月11日以書面通知上訴人終止系爭租賃契約，而上訴人於受該終止意思表示前，仍未清償積欠租金，且如前述，未有拒付租金合法正當事由，依前開判例意旨，被上訴人終止系爭租賃契約，自屬合法有效。
（六）本件被上訴人終止系爭租賃契約既屬合法有效，原審因而判決上訴人於系爭租賃契約終止後應返還租賃標的物（及依職權酌定履行期間，原審判決主文第一項）及宣告准予假執行暨訴訟費用之負擔，原無不合，然按原告之權利保護要件是否具備，在第二審應以第二審言詞辯論終結時之狀態定之。上訴人之權利保護要件，雖於第一審起訴時具備，然至第二審言詞辯論終結時，已不備該項要件，法院仍應為上訴人敗訴之判決（最高法院67年台上字第1020號判例要旨參照）。經查上訴人於原審判決後之95年6月14日業已返還系爭租賃房屋，此為兩造所是認（本院96年8月2日筆錄），因此被上訴人於原審起訴請求返還系爭租賃房屋等之上述請求，就此部分而言，於上訴審時已不具備權利保護要件，上訴人復就此部分一併提起上訴（雖其所執理由不同），參諸前揭判例意旨，自應廢棄原審此部分判決，就廢棄部分將被上訴人在第一審之訴駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
（七）原審就被上訴人請求清償積欠租金、返還系爭房屋前按月給付損害金暨違約金之請求，審認民法第179條規定及最高法院61年台上字第1695號判例要旨，認為被上訴人合法終止租約後，得以請求上訴人給付自95年4月11日起至遷讓返還系爭房屋止，以相當於系爭租賃契約約定之每月11萬元租金計算之損害賠償金，且查以系爭租賃契約第6條就違約處罰，係約定以「⒉乙方於終止租約或租賃期滿不交還系爭房屋，自終止租約或租賃期滿之翌日，乙方應支付按房租壹倍計算之違約金。」，該約定事由顯係為使承租人於租期終止後儘速搬遷，防止出租人難以收回租賃物，是該約定以租金一倍計算違約金，就誠實信用原則，並無不公平之虞，自無酌減事由。被上訴人於95年4月11日終止系爭租賃契約後，自得請求上訴人給付自同年月12日起至遷讓返還系爭房屋止，以每月11萬元計算之損害賠償金暨以每月11萬元計算之違約金。是被上訴人請求上訴人給付自95年4月22日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付二十二萬元之金額，自屬合法。又，依民法第421條第1項、第229條第1項、第233條第1項規定，上訴人依約既有按時給付租金之義務，詎不按時給付，並參照最高法院49年台上字第1730號判例要旨，認上訴人應給付被上訴人106萬7千元，及自95年4月258日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。本件係就民事訴訟法第427條第2項訴訟適用簡易程序所為上訴人敗訴之判決，核屬同法第389條第1項第3款所定之判決，依職權宣告假執行及上訴人得供相當擔保金額而免為假執行。再就上訴人於原審所提起之反訴，認為系爭租賃契約既已經反訴被告合法終止，是反訴原告之請求，即屬無據，而予駁回。經核認事用法均無不合，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，已詳前述指駁與認定，此部分上訴亦為無理由，應駁回其上訴。
（八）本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 16 日
民事庭審判長 法 官 邱志平
法 官 林鈺琅法 官 黃翊哲以上正本係照原本作。
本件當事人須以本判決適用法律顯有錯誤為上訴理由時，始得於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均按他告當事人之人數附繕本），並經本院許可後方得上訴最高法院。
中 華 民 國 96 年 8 月 16 日
書記官 林長貴