福建連江地方法院民事判決 95年度訴字第4號原 告 高金輪船股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳清進律師
葉韋良律師張 瑄律師被 告 丙00000000法定代理人 甲○○訴訟代理人 文鍾奇律師複 代 理人 曹典泰上列當事人間請求返還履約保證金事件，本院於中華民國95年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新臺幣（下同）3,000,000 元，及自93年11月31日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國 93年8月12日標得被告「馬祖地區自台緊急運水第四次」採購案，兩造於 93年8月17日訂立採購合約（下稱系爭合約），原告並依系爭合約第11條第 1項第1款之約定，交付3,000,000元之履約保證金予被告。
而依系爭合約第2條第2款之約定，原告應於收到被告通知之日起10天內開始連續不斷載運至完畢。嗣被告於93年8月13日發函通知被告應於8月22日前開始運水作業，然原告係於 93年8月16日始收到該通知，故開始運水的期間應自93年8月17日開始起算，即原告至遲應於93年8月26日開始運水即可。詎原告向連江縣港務局提出靠岸申請及向高雄港務局提出發航許可之申請時，連江縣港務局函覆：「經查大盈輪滿載吃水5.79公尺，目前本港福澳碼頭多年未浚深，船舶靠港遇低潮水深不足，會導致船身坐底損害船隻，影響船舶航行安全」；高雄港務局函覆：「查大盈輪係一般雜貨船適合航行外海航線，該輪以容器方式載運液體貨物原則可行。惟為策安全仍須考量相關船體、容器暨其管系與繫固設施之結構強度、穩定度及容器移位或損壞後所發生之損害，應有緊急處理之措施，並經檢查核可後始可載運。」，致原告無法取得靠岸及發航之許可，原告即於 93年8月21日告知被告前揭不可歸責之事由並請求暫時停止履約，惟原告竟置之不理，仍要求原告至遲應於 93年8月26日前履約，又因93年8月24日起至93年8月27日止艾利颱風來襲，亦致原告無法如期履約，被告竟於 93年8月27日發函通知原告解除契約，並沒收全部履約保證金。惟原告未能依約於通知後10日內開始運水，係肇因於連江縣港務處未按福澳港之實際水深狀況定期更新水文資料，且被告又未於投標需知中載明其水文資料；及高雄港務局要求原告需先經中國驗船中心審核及現場檢查測試認可後，再辦理後續證照及本案港務之相關申請；及艾利颱風來襲等不可歸責於原告之事由所致，故而原告遲延履行係不可歸責於原告，被告解除契約自不合法。又被告業將系爭採購案重新招標，並與第三人簽訂書面契約，顯見已無履行系爭合約之意願及可能，為預示之拒絕給付，原告即於93年11月26日向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴時並對被告為解除契約之意思表示，故被告自應於收受工程會送達之履約爭議調解申請書之日（93年11月30日）翌日起負返還履約保證金之責。縱退萬步言，被告解除契約合法，然被告要求原告於93年8月26日前履行運水義務，卻於隔日（93年8月27日）即解除契約，若原告真有遲誤，至多遲誤一天，被告沒收原告之履約保證金亦屬過高等語。
（二）又被告抗辯原告有違反系爭契約第16條第1項第6款之「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大。
」，而發函解除系爭契約，然經原告向公共工程委員會提出申訴，其採購申訴審議判斷書認為本件尚非屬政府採購法施行細則第111條第1項規定之「延誤履約期限情節重大」情況，故被告以原告延誤履約期限情節重大解除契約亦不合法。
貳、被告方面
一、聲明
（一）原告之訴及假執行聲請均駁回。
（二）如受不利之判決，預供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述
（一）依據系爭合約第2條第2款：「…原則上物質（水）廠商應於收到本廠通知之日起十天內開始連續不斷載運至完畢。」，因決標當時馬祖南竿地區水庫存量僅可供水 9天，故被告即於決標之隔日（即 8月13日）立即通知原告開始運水，故原告最遲應於 8月22日前履行，並無疑義。
（二）又按系爭採購案招標時，已有28日之等標期，且僅要求參與投標廠商至少有一艘可承裝運送自來水，保證開船設備完善，人員齊全，且在九級風（含）以下能維持安全航行，並可靠泊馬祖地區各港口之船舶而已，原告之「大盈輪」無法停靠福澳碼頭，實係原告事先未對裝卸碼頭設施及現況落實現場勘查分析等準備工作，為可歸責於原告之事由所致。
（三）又航運許可固屬航政主管機關職權，惟原告應在投標前詳實評估申請作業所需時間，始可期於契約規定時限內履約，故亦屬可歸責於原告之事由。
（四）又艾利颱風於 93年8月26日即已減弱為熱帶性低氣壓，且海上及陸上颱風警報均於當天上午11時解除，原告自仍得依約履行，並無暫停履約之事由，縱原告確因艾利颱風無法如期履約，亦應依系爭合約「採購規範」第 5條第5項之規定，於93年8月22日開始運水前，檢具相關海洋氣象資料，申請順延輸運，始合乎契約之約定。然原告並未提出申請，自仍有依約如期履行之義務。
（五）又被告既非依照政府採購法施行細則第111條第1項規定，解除系爭合約，而是依系爭合約第8條第9款通知原告限期改善未果，即依第8條第10款第2目規定解除本件契約；從而，原告執上開政府採購法施行細則第111條第1項規定，主張被告解除系爭契約不合法云云，實有誤會。
（六）原告既有可歸責之事由致無法如期履約，被告自得於93年 8月27日解除系爭合約，並依約將系爭履約保證金沒收等語，資為抗辯。
參、兩造不爭執之事項：
一、原告參與被告「馬祖地區自台緊急運水第四次」採購案之投標，於93年8月12日得標，於同年月 17日簽訂「連江縣自來水廠採購合約書」，並依合約交付3,000,000 元之履約保證金與被告等事實，為兩造所不爭執，並有採購投標須知（卷一第22至28頁）、採購規範（卷一第29至32頁）、開標紀錄（卷一第 103頁）、連江縣自來水廠採購合約書（卷一第 7至32頁）及連江縣自來水廠代收據（卷一第116頁）在卷可稽。
二、原告於93年8月13日通知被告應於通知之日起10日內（8月22日）開始運水作業，原告於 93年8月21日發函被告請求暫時停止履約，惟被告不同意等事實，為兩造所不爭執，並有丙000000000 00年8月13日連水工字第1941號函（卷一第384頁）、高金輪船股份有限公司93年8月21日高金字第93011號函（卷一第 424至425頁）及丙000000000 00年8月23日連水工字第2001號函（卷一第426至427頁在卷可稽。
三、被告於 93年8月27日發函通知原告解除契約，沒收原告所繳保證金，並於 93年8月31日辦理重新招標之事實，為兩造所不爭執，並有丙000000000 00年8月27日連水工字第0930002041號函（卷一第37至38頁）及重新招標公告（卷一第179至180頁）在卷可稽。
四、原告於93年9月2日對被告提出異議，惟被告駁回原告之異議，原告即於93年11月26日向工程會提出申訴，並經工程會作成原異議處理結果撤銷之判斷等事實，為兩造所不爭執，並有丙000000000 00年9月16日連水工字第0930002096號函（卷一第40至41頁）、履約爭議調解申請書（卷一第42至50頁）及行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書（卷一第51至58頁）在卷可稽。
五、對於連江縣港務處 93年8月18日港航字第0930001506號函及交通部高雄港務局93年8月20日高港監理字第0930003636號函之內容不爭執。
肆、原告主張被告解除系爭契約並不合法，且沒收履約保證金並無理由，縱認為被告解除契約合法，其違約金亦屬過高等語，惟被告則以前詞置辯。經本院於95年10月25日與兩造整理並協議簡化爭點如下：
一、被告解除系爭契約，並沒入履約保證金有無理由？
（一）原告是否逾期未履行系爭契約？
（二）原告未如期履行，是否為可歸責於原告之事由所致？
（三）原告未如期履行，是否情節重大？
二、如認被告解除契約有理由，違約金是否過高？
三、原告請求返還系爭履約保證金有無理由？
伍、得心證之理由：
一、被告解除系爭合約，並沒入保證金為有理由依據系爭合約第2條第2款：「…原則上物質（水）廠商應於收到本廠通知之日起10天內開始連續不斷載運至完畢。
」；第8條第9款及第10款第 2目之約定：「機關於廠商履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知廠商限期改善。」、「廠商不於前款期限內，依照改善或履行者，機關得採行下列措施：（二）終止或解除契約，並得請求損害賠償。」；第16條第1款第6目：
「廠商履約，有下列情形之一，機關得以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失：（六）因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」；第11條第3款第4目：「廠商有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息不予發還。其情形屬契約一部份未履行者，機關得視其情形不發還履約保證金及其孳息之一部分：（四）因可歸責於廠商之事由，至部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」以觀，可知原告於收到被告通知後之10天內即應開始運水，如有違反契約之情事經通知仍未改善或因可歸責於原告之事由致未能如期履行，而情節重大者，被告即得解除契約，如因可歸責於原告之事由所致者並得沒收履約保證金，合先敘明。是以茲將該爭點，兩造爭執之要旨及本院之判斷分述如下：
（一）原告逾期未履行系爭契約，應負遲延責任
（1）原告主張伊係於93年8月16日始收到被告93年8月13日連水工字第1941號函通知原告應於通知之日起10日內開始運水作業，故伊履行開始運水之期間應自8月17日起算10 日內，即最遲於 93年8月26日開始運水即可，故被告要求原告於 93年8月22日前開始運水顯與系爭合約之約定不符云云；惟被告則以決標當時馬祖南竿地區水庫存量僅可供水 9天，故伊於決標之隔日（即 8月13日）即已通知原告，故原告最遲應於 8月22日前履行等語置辯。是以應審究者為原告是否有逾期履約之情事？
（2）經查被告於 93年8月13日以連水工字第1941號函通知原告應於通知之日起10日內（即 8月22日）開始運水作業，為兩造所不爭執，並有該函文在卷可稽（卷一第 384頁），且前開通知函文上有記載「本文已於 8月13日傳真」，堪認原告確已於 93年8月13日將前開通知函文先行傳真予原告，原告於該日即已收到被告之通知自明，是以原告主張其於 93年8月16日始接獲通知云云，委不可採；又依系爭合約第7條第7款之約定：「履約期間自指定之日起算者，應將當日算入。」及民法第229條第1項之規定：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」以觀，原告開始履約期限即應自 93年8月13日起算，至遲應於 93年8月22日以前開始運水，否則即應負遲延責任。原告既未於 93年8月22日前開始運水，堪認原告並未依約如期履行，即應負遲延之責。
（二）原告未如期履行，係因可歸責於原告之事由所致
（1）原告主張其於投標前已依據連江縣港務處公布之港口水文資料判斷及原告所有之「大盈輪」於民國86年間曾經停泊福澳港口之資料，故認為「大盈輪」足以因應本件履約之用，並已確實評估過載運之方式及設備，認為可行始參與投標，然簽約後無法如期履行係因連江縣港務處提供之福澳港水文資料有誤、高雄港務局不許可原告提出航行之申請及艾利颱風來襲等不可歸責於原告之事由所致，並提出連江縣港務處 93年8月18日港航字第0930001506號函（卷一第33頁）及交通部高雄港務局 93年8月20日高港監理字第0930003636號函（卷一第34至36頁），而認為被告解除契約並無理由云云；然被告則以原告無法如期履約係因未事先對裝卸碼頭設施及現況落實現場勘查分析等準備工作、詳實評估申請許可作業所需時間所致及颱風並未達到原告無法履約等情置辯。是以應審究者為該等事由是否可歸責於原告？
（2）經查系爭採購案於 93年7月13日即已辦理公開招標，等標期為28天，且依系爭採購投標須知第47條之規定，對投標廠商履約之船舶僅要求其提供合格之「交通主管單位國籍證明書」、「交通部船舶運送業許可證」、「船舶檢查證書」及「廠商應至少有一艘可承裝運送自來水，保證開船設備完善，人員齊全，且在九級風（含）以下能維持安全航行，並可靠泊馬祖地區各港口之船舶」，有招標公告（卷一第123頁）及投標須知（卷一第 22至28頁）在卷可稽，是以參與投標者於投標前，即可預料將來得標後履約的相關事項，並有相當的時間對於其所屬船舶履行系爭合約之適航性、馬祖地區各港口之水文狀況、是否能取得發航許可及所需之時間等事項，為詳實之調查及評估，於認為其足以履行該契約時，始參與投標，並事先為必要之準備作業，倘因該等事項致將來無法履約，即屬可歸責於債務人之事由。然而，原告雖主張其於投標前已審究連江縣港務處公布之港口水文資料、原告所有之「大盈輪」曾經停泊福澳港口資料及評估其運送之物質、方式及設備，顯已盡相當之調查評估，是無法如期履約，尚非可歸責於原告云云，然而原告僅以上開連江縣港務處公布之港口水文資料及原告所有之「大盈輪」7年前（ 86年間）曾經停泊福澳港口等書面資料及自認無須審核檢測之運載方式及設備，而未實際履勘調查及諮詢相關單位，即參與投標，顯然其事先尚未盡確實調查評估之責，卻又於投標時出具切結書載明：「本公司至少有一艘可承裝運送自來水，保證開船設備完善，人員齊全，且在九級風（含）以下能維持安全航行，並可靠泊馬祖地區各港口之船舶，並自認有能力自所屬船上或自備動力設備輸送水至馬祖南竿勝利水庫．．」，亦足認原告於投標前並未盡確實查證評估之責。倘若原告投標前確實詳加調查評估，即可避免將來無法履約之情事發生，可見該等無法履約之事由並非簽約後始發生之不可預料情事，原告於簽約前既有能力可以預防前揭無法履約之情事發生卻未積極避免，應堪認原告就該等事由之發生具可歸責；況系爭投標須知第47條僅要求原告應提供至少有一艘可承裝運送自來水，保證開船設備完善，人員齊全，且在九級風（含）以下能維持安全航行，並可靠泊馬祖地區各港口之船舶而已，及採購規範第 7條亦規定：「如遇廠商所屬輪船無法滿足本廠之需求時，廠商可另行僱用船舶分包輸運」，可知被告並未要求原告一定要以特定之船舶為運送，是以縱原告提供之「大盈輪」無法取得發航許可及停靠福澳碼頭，原告仍得以其他符合資格之船舶替代或分包輸運，是以原告主張因「大盈輪」無法取得發航許可及停靠福澳碼頭係不可歸責於原告之事由，自屬無據。
（3）又原告主張93年8月24日起至93年8月27日止，係中央氣象局發布「艾利颱風」之警報期間，海上風浪早已超過九級以上，為不能安全航行之狀態，依系爭合約第7條第6款第2目之約定得延期履約期限云云。惟按系爭契約第 7條第6款第 1目之約定：「契約履約期間，有下列情形之一，確非可歸責於廠商，而需展延履約期限者，廠商應於事故發生或消失後，儘速以書面向機關申請展延履約期限，不計算逾期違約金。」及系爭採購合約「採購規範」第5條第5項規定：「如遇海上風浪過大（依中央氣象局發布之台灣北部海洋氣象資料九級風（不含）以上時）廠商得順延輸運，但應即通知本廠，事後並補海洋氣象資料為憑。」以觀，如因天災等不可抗力之事由致原告無法履約時，原告即應檢具相關海洋氣象資料，並儘速以書面申請展延履約期限。然查被告既已通知原告至遲應於 93年8月26日前履行系爭契約，原告明知其履約期限相當急迫，若因中央氣象局於 93年8月23日至26日止發佈艾利颱風之海上及陸上颱風警報致無法如期履行時，即應儘速向被告提出展延履約期限之聲請，始合乎系爭契約展延期限之約定，惟原告並未即刻提出申請，亦難謂原告無可歸責之情事。
（三）原告未如期履行，已達情節重大之程度
（1）原告主張所謂「延誤履約期限，情節重大者。」，在系爭合約沒有明文規範情形下，即應依照政府採購法施行細則第111條第1項規定：「本法101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後10％以上；於其他採購，指履約進度落後20％以上，且日數達10日以上。」故而原告須符合上開情況，被告始能解除系爭契約，被告要求原告於 93年8月26日前履行運水義務，卻於隔日（ 93年8月27日）即解除契約，若原告真有遲誤，至多遲誤1天，並不符合政府採購法第111條第 1項規定「延誤履約期限，情節重大」之情事，故被告解除契約並不合法云云，並提出工程會採購申訴審議判斷書（卷一第272至279頁）為證。
（2）然政府採購法施行細則第111條第1項規定，係在補充解釋政府採購法第101條第1項第10款所稱「延誤履約期情節重大」者之意義，作為機關辦理採購發現廠商有「延誤履約期情節重大」情事時，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報之依據，尚非即可作為契約解除之條件，個別契約是否達於「延誤履約期限，情節重大」之解除契約條件，仍應就個案加以判斷。原告雖提出工程會採購申訴審議判斷書（卷一第272至279頁）為證，然查該審議委員會僅針對該刊登公報處分為撤銷，對於系爭履約保證金是否應予返還，或系爭合約解除是否可歸責於被告事由，均未加以准駁，故原告執此判斷書主張其延誤履約之情事未達情節重大之程度，自無足取。
（3）查 93年8月13日至27日馬祖南竿地區各水庫之蓄水量僅可供水9至7天，且自 93年8月20日起已發布實施供一停一之限水措施，有馬祖南竿地區各水庫蓄水量表在卷可稽（卷一第385至399頁），堪認馬祖南竿地區當時缺水情況相當緊急，倘再不解決，將可能造成地區居民無水可用，影響層面不可謂不大，又被告為即刻解決此問題，於 93年8月27日與原告解除契約，並辦理重新招標，實有必要，故而本院認為原告延遲履約已達到「情節重大」之程度，原告前揭主張並無理由，亦不足採。
（四）縱上所述，原告因可歸責於己之事由致延誤履約期限，且已達情節重大之程度，被告依系爭契約第16條第1款第6目解除契約，並依系爭契約第11條第3款第4目沒入履約保證金，為有理由，應予准許。
二、系爭契約之違約金並未過高而無酌減之必要：
（一）按系爭合約第11條第3款第4目約定：「廠商有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息不予發還。其情形屬契約一部份未履行者，機關得視其情形不發還履約保證金及其孳息之一部分：（四）因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金，全部終止或解除契約者，全部保證金。」、第13條第 1款約定：「逾期違約金扣抵方式，機關得自應付價金中扣抵；如有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。」可知，履約保證金係在確保系爭契約目的之達成，若因可歸責於原告之事由，致解除契約者，則被告可不予發還其履約保證金，並扣抵其逾期違約金，足認原告繳交之履約保證金之性質為違約金之性質，合先敘明。
（二）按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第 252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，最高法院著有 49年台上字第807號、51年台上字第19號判例足參。又該規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。
（三）經查，系爭契約係由當事人本諸自由意識及平等地位自主決定，其契約之條款約定原則上應予尊重；再者本件事涉馬祖南竿地區之用水，為緊急執行之採購案，然因原告於投標前未能詳實調查評估其履約之能力及未能立即採取補救之措施，致使馬祖南竿地區之居民差點陷入無水可用之地步，不僅使被告前次之招標作業徒勞無功，浪費行政資源，且被告又於急迫之情況下，重新辦理招標，徒增被告行政管理暨作業上之額外負擔，對被告之損害不可謂不小，雖事後馬祖南竿地區缺水情況獲得紓緩，然尚難認被告因此未受有損害，經本院審酌本件合約無法履行係可歸責原告，被告尚無可歸責之情事，及被告所受之損害，及依系爭合約第 13條第2款約定：「逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之20 ％為上限。」，而系爭合約總價為62,100,000元，屬鉅額勞務採購，逾期違約金之上限可達12,420,000元等情，故認被告解除契約並沒收履約保證金充作違約金並無過高，尚屬允當，爰不予酌減。
三、原告請求返還系爭履約保證金並無理由按契約解除時，當事人由他方受領之給付為金錢者，應附加自受領時之利息償還之，民法第259條第2款雖定有明文。然查兩造間之系爭合約既經被告解除，且依上開說明，被告得沒收全額之履約保證金充作逾期違約金，從而原告請求返還系爭履約保證金即無理由，應予駁回。
陸、綜上所述，原告本於民法第 259條契約解除時之回復原狀請求權，請求被告返還履約保證金3,000,000元，及加計自 93年 11月31日 (即被告收受原告解除契約意思表示之翌日)起算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，失所附麗，亦應併予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
捌、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 1 月 5 日
民事庭法 官 羅國鴻以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 1 月 5 日
書記官 黃家宏