福建連江地方法院民事判決 97年度訴字第20號原 告 福建省連江縣政府法定代理人 楊綏生訴訟代理人 文鍾奇律師被 告 劉鏡清上列當事人間請求確認土地所有權登記請求權存在事件，本院於民國100年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對坐落福建省連江縣○○鄉○○段第二地號土地（暫編地號，地目建，面積三四八點五平方公尺）之所有權登記請求權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；第170條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條分別定有明文。本件原告法定代理人原為陳雪生，嗣於訴訟中變更為楊綏生，原告於民國99年1月12日本院準備程序期日具狀聲明由楊綏生承受訴訟，並由本院當庭將繕本送達被告（見本院卷第210 頁），經核與前揭規定相符，應予准許。
二、按在公同共有遺產分割自由之原則下，民法第一千一百六十四條規定，繼承人得隨時請求分割遺產，該條所稱之「得隨時請求分割」，依同法第八百二十九條及第八百三十條第一項規定觀之，自應解為包含請求終止公同共有關係在內，俾繼承人之公同共有關係歸於消滅而成為分別共有，始不致與同法第八百二十九條所定之旨趣相左，庶不失繼承人得隨時請求分割遺產之立法本旨（最高法院93年度臺上字第2609號判決要旨參照）。本件被告劉鏡清主張坐落福建省連江縣○○鄉○○段○ ○號土地（暫編地號，地目建，面積348.5 平方公尺，下稱系爭土地）之權利為其先母曹依玉所有，被繼承人曹依玉係於93年2 月27日死亡，於繼承開始時之繼承人有被告劉鏡清、訴外人劉增錦、劉增敬、劉增應、劉增仁、劉愛鳳、劉鳳仙、劉鳳蓮、劉美鳳共9 人之事實，有繼承系統表及戶籍謄本可稽（見本院卷第24頁至25頁），是系爭土地，如確應屬被繼承人曹依玉所有之遺產，則應由被告劉鏡清、訴外人劉增錦、劉增敬、劉增應、劉增仁、劉愛鳳、劉鳳仙、劉鳳蓮、劉美鳳所公同共有，現訴外人劉增錦等8 人既同意由被告劉鏡清繼承系爭土地，有分割協議書在卷可證（見本院卷第25頁），依前揭判決意旨，自應解為曹依玉之繼承人間已終止公同共有關係，是被告劉鏡清就系爭土地，於本件訴訟自無當事人適格欠缺之情形。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1 項第1 款、第2 項規定甚明。本件原告起訴聲明為：
確認原告對系爭土地之土地所有權登記請求權存在。後變更為：確認被告對系爭土地之所有權登記請求權不存在。核原告所為係屬訴之變更，惟被告就原告之變更無異議，而為本案之言詞辯論，視為其同意變更，則原告訴之變更應予准許。
四、次按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52 年台上字第 1240 號判例意旨參照）。查系爭土地係假分割自複丈前福建省連江縣○○鄉○○段○ ○號土地（下稱介壽段2 地號土地），已於65年5 月22日登記為原告所有，物資供應處則為該土地之管理機關，嗣訴外人曹依玉於89年間就系爭土地主張所有權並提出所有權登記申請，原告自有立場於被告聲請時提出異議而接受調處，於調處結果為原告一方不利時，則此法律關係之存否不明確，原告主觀上認其就系爭土地之管理權、使用權之行使此法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，是原告就本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益，原告自得對被告提起確認之訴。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠系爭土地坐落於介壽段2 地號土地，於42年1 月間，由軍方
聯勤總部所設「物資調節處」( 嗣改稱「物資供應處」、「馬祖物資供應處」) 占有，於53年3 月改隸馬祖戰地政務委員會，再輾轉移交原告接管。65年間因連江縣依土地法及土地登記規則辦理全縣土地總登記，介壽段2 地號土地於65年5 月22日登記為原告所有。而因連江縣地政事務所受理補辦65年土地總登記，被告劉鏡清於公告期間異議，經連江縣地政事務所調處，調處結果認定准依被告所請辦理系爭土地所有權登記，其理由為：「( 調處結果：).. 劉依玉（按即曹依玉）之合法繼承人劉鏡清君，主張自民國50年開始至65年，以所有之意思占有本○○○鄉○○段○ ○號，面積
348.5 平方公尺，依民法有關時效取得之規定，申請所有權登記，... 經與會委員認定，劉君四鄰證明所載占有期間有塗改，當場請申請人更正後( 如附更正後四鄰證明，按即更改為：『自民國45年開始至56年止』) 准依所請辦理登記。
」。原告就系爭土地所有權及所有權登記請求權之存在，因上述調處結果，而陷於存否不明確，原告在法律上之地位，亦因此有不安之狀態存在。而此種不安之狀態，依法唯有經由法院判決確認，始能除去其不安之狀態；從而，原告自有受確認判決之法律上利益。
㈡按民法就不動產土地，有關時效取得之規定，為民法第769
條、第770 條，該兩條法律條文規定之取得時效，依序分別為20年、10年。次按「占有之繼承人或受讓人，得就自己之占有，或將自己之占有與其前占有人之占有合併，而為主張。」民法第947 條第1 項定有明文。系爭土地自42年1 月間，即由軍方聯勤總部所設「物資調節處」( 嗣改稱「物資供應處」、「馬祖物資供應處」) 占有，於53年3 月改隸馬祖戰地政務委員會，56年興建建物一棟，再輾轉移交被告接管。原告之前占有人軍方聯勤總部所設「物資調節處」，自42年1 月間，即占有系爭土地。從而，原告於65年間，因福建省連江縣依土地法及土地登記規則辦理全縣土地總登記，系爭土地及同段2 地號土地，於65年5 月22日登記為原告所有，不論依民法第769 條或第770 條規定，均符合取得時效之規定，而就系爭土地有所有權登記請求權存在。系爭土地既係由軍方輾轉移交原告接管，故被告主張自45年間至56年止以所有之意思占有系爭土地係不實在。
㈢況且，被告就系爭土地申請所有權登記所附四鄰證明書，更
正前後共有三次；即證明人劉吉吉及劉依金二人證明被告占有使用系爭土地之起迄時間，第一次為自30年至50年、第二次更改為自50年至65年、第三次再更改為自45年至56年。惟上開三次所述被告占有系爭土地之起迄時間，均不相同，足證證明人劉吉吉及劉依金二人所證，並不實在，而無可取。從而，被告主張伊自45年起至56年止，以所有之意思占有系爭土地，既不實在，自無系爭土地有所有權之登記請求權。㈣又於96年11月26日連江縣地政事務所召開系爭土地之土地糾
紛協調會，被告代理人於該協調會上陳謂：「申請人同意依原介壽段2 地號(95 年4 月18日連地所字第0950000942號函範圍內) 之成果辦理。」。即被告代理人同意之複丈成果，為鈞院卷第75頁所示系爭介壽段2 地號土地。惟鈞院99年11月19日連院裕民仁97訴20字第0990000998號函附複丈成果圖，所示99年10月5 日被告指界DBAC五點範圍、證人指界12345 五點範圍( 即複丈成果圖第1 頁至第3 頁) ，核與被告代理人上開陳述顯然出入；由於系爭土地之地形、地貌，在建築物興建之前、後自不相同，被告經數次指界、複丈後，既然已同意上開95年4 月18日連地所字第0000000000函之複丈成果，當以被告所同意範圍內之土地為準，被告與證人訴訟中指界，與被告先前指界不符部分，洵無可採等語，並聲明：如主文第1 項所示。
二、被告則以：㈠原告起訴程序不合法，應予裁定駁回：
⒈按「原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回之
。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正... 六、起訴不合程式或不備其他要件者。」為民事訴訟法第249 條第1 項第6 款所明定。次按「土地管理機關或土地權利關係人在前條第1 項公告期間內如有異議，依土地法第59條第2項規定辦理調處。」、「因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣( 市) 地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。」為金門馬祖東沙南沙地區土地歸還或取得所有權登記審查辦法第9 條第1 項及土地法第59條第2 項所明定。
⒉本件系爭土地業於97年9 月11日依金門馬祖東沙南沙地區土
地歸還或取得所有權登記審查辦法第9 條第1 項規定進行調處，並作成准予被告辦理登記之調處結果，依前揭審查辦法準用土地法第59條第2 項規定，不服調處結果者，應予接到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理。本件原告與被告於97年9 月11日作成調處結論，有連江縣政府不動產糾紛調處紀綠表可稽，原告於當日已知悉調處結果，應已發生送達效力或原告應舉證證明其何時接到調處紀綠，原告不服調處結果於97年11月間始提起本件確認之訴，顯已逾15日法定起訴期間，依前揭民事訴訟法規定，應予裁定駁回原告之訴，原告所屬地政機關應依前揭規定准予被告辦理登記。
㈡原告取得土地所有權狀不合法，為自始當然、確定之無效，
無土地法第43條規定之絕對效力，原告對系爭土地無所有權：
⒈按「法律行為違反強制或禁止之規定者，無效。」為民法第
71條所明定。次按「土地總登記，依左列次序辦理：一、調查地籍。二、公布登記區及登記期限。三、接收文件。四、審查並公告。五、登記發給書狀並造冊。」、「每一登記區，接受登記聲請之期限，不得少於2 個月。」、「直轄市或縣( 市) 地政機關接受聲或囑託登記之件，經審查證明無誤，應即公告之，其依第53條逕為登記者亦同。」、「逾登記期限無人聲請登記之土地或經聲請而逾限未補繳證明文件者，其土地視為無主土地，由該管直轄市或縣( 市) 地政機關公告之，公告期滿，無人提出異議，即為國有土地之登記。」、「依第55條所為公告，不得少於15日。依第57條所為公告，不得少於30日。」為土地法第48條、第49條、第55條第
1 項、第57條及第58條所明定。⒉經查原告於65年辦理土地總登記時先辦理土地法第55條之徵
詢異議公告( 自65年元月24日至3 月23日) ，再辦理登記區及登記期限公告( 自65年3 月10日至4 月9 日) ，不僅違反土地法第48條應依序辦理相關程序之規定，亦違反土地法第49條登記區及登記期限公告須不得少於2 個月之規定，原告於65年間辦理各鄉土地總登記，由原告相類似案件與內政部及監察院公文、監察院糾正公告及原告「研商65年辦理土地總登記程序不符應如何補救會議」之會議資料即可得知其公告期間及程序之瑕疵，另該事證為政府機關所有，有證據偏在一造之情形，由被告舉證顯失公平，依民事訴訟法第277條但書規定，原告應提出相關文書，另原告對公告期間不足亦不爭執，依辯論主義第二命題，當事人所不爭執或自認之事實，大院應逕採為裁判之基礎。又前揭土地法之程序規定為強行規定，原告違反強行規定，依民法第71條規定，其於
65 年 間取得系爭土地之所有權狀應屬自始當然、確定之無效，無土地法第43條規定之絕對效力，自不待言。
⒊另本案原告取得所有權狀之法令依據為何？原告起訴主張確
認系爭土地之所有權及土地登記請求權存在，原告自應證明其取得土地之權源，主張其為所有權人之法令依據為明白之說明，若為土地法第54條而時效取得，依最高法院35年上字第616 號判例意旨，行政機關與私人占有國有財產之情形不同，不能適用民法上關於因占有而取得權利之規定，原告無時效取得權利之適用；若為土地法第57條，因逾登記期限無人聲請登記而取得，依同條規定，應登記為國有土地，非由原告取得。系爭土地所有權狀，因地政機關未為合法程序，亦未為第58條第2 項公告，登記主體亦有違誤，原告取得土地所有權狀有明顯重大之瑕疵，應為無效，原告對系爭土地不得主張具有所有權。
⒋65年土地總登記程序諸多瑕疵，故原告召開「研商本縣65年
辦理土地總登記程序不符應如何補救」等會議，並作成會議結論，補辦總登記登記區及受理期限公告，對已辦妥登記之土地，在總登記公告期間，如有其他人提出申請致發生糾紛，應依土地法第59條規定予以調處，另內政部亦於87年6 月
19 日 以台(87)內地字第8706732 號函責成原告應依補救處理方案辦理相關案件，顯見原告亦明知其65年土地總登記程序有諸多重大明顯瑕疵，依土地登記規則第144 條第1 項規定「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣( 市) 地政機關查明核准後塗銷之：一、登記證明文件經該主管機關認定係屬偽造。二、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。」本件登記機關顯有疏失而錯誤登記，已如前述，土地登記機關應依法塗銷原登記，始為適法。
⒌另依前述補救措施，已登記土地，應係針對65年間土地總登
記時已登記為私人所有，於89年間補辦總登記程序時，另有他人主張權利，為保障已登記人民之信賴利益，始有依土地法第59條進行調處之必要；若65年間登記為行政機關所有，並無信賴利益應予保護問題，本案原告取得系爭權狀為無效，被告依金門馬祖東沙南沙地區土地歸還或取得所有權登記審查辦法第4 條第1 項等規定，已具備相關要件，即應准予登記為所有權人，被告承擔原告錯誤登記之不利益，進行調處，且依97年9 月11日調處結果，為准予被告辦理登記，原告又任意推翻調處結果，一錯再錯，令人瞠目，且依金門馬祖東沙南沙地區土地歸還或取得所有權登記審查辦法第9條第2 項規定成立之調處委員多為原告所屬縣政府官員，原告卻不依調處結果，無故再起爭訟，顯已侵害人民財產權，更損人民對政府信賴。
⒍連江縣馬祖地處外島，早年為動員戡亂戒嚴時期之前線接戰
地區，因實施戰地政務之歷史因素，為保護國家安全軍民同心協力一切以軍事為先，馬祖人民賴以生活的耕地時因軍事強行徵用而喪失占有，此因處非常時期，在地居民逆來順受，靜待時局之轉變，至81年政府宣佈動員戡亂戒嚴終止，戰地政務解解除，馬祖地區同步施行徵兵，命連江縣政府還地於民政策之執行，落實憲法保障人民財產意旨，相類似案件眾多，卻不見行政機關為一致相同處理方武，顯有違反平等原則。
㈢被告依民法第770 條或769 條規定，可時效取得所有權，得請求登記為所有權人：
⒈按「依法得請求登記為所有人者，如第三條第一項所定之登
記機關尚未設立，於得請求登記之日，視為所有人。」為民法物權編施行法第9 條所明定。次按「前條第一項第二款所稱登記原因證明文件，於本條例第十四條之一第一項係指能證明確係非因有償徵收登記為公有前持有之契據、足以證明取得所有權之有關文件或已依民法完成時效取得之證明文件；於本條例第十四條之一第二項係指能證明確係因軍事原因喪失占有前持有之契據、或足以證明取得所有權之有關文件、已依民法完成時效取得之證明未登錄土地依土地法辦理土地總登記，依文件或占有期間土地四鄰之土地所有權人二人以上之保證書。」為金門馬祖東沙南沙地區土地歸還或取得所有權登記審查辦法第4 條第1 項所規定。
⒉被告主張系爭土地為「祖遺」，系爭土地在國軍進駐前既已
由被告先祖所佔有，並輾轉由被告依法繼承而擁有，準備程序中，證人證詞亦可證明被告於國軍進駐前「占有時間」即已超過二十年，可依民法第769 條取得所有權，另依土地四鄰證明書原所載占有期間為30年至50年( 嗣後更改為45年至
56 年 ，為地政事務所人員錯誤指導，非被告實際占有系爭土地期間，被告於連江縣政府不動產糾紛調處記表上亦有載明)， 被告亦可依民法第770 條時效取得所有權，依99年2月3日 修正之民法第944 條規定「占有人推定其為以所有之意思，善意、和平、公然及無過失占有。」，民法第944 條為舉證責任之程序規定，依實體從舊程序從新原則，應從新法規定，先予敘明。依其修正理由，占有人「無過失」乃係就其善意占有已盡其注意義務，在善意已受推定之範圍內，學者認為無過失為常態，有過失為變態，且無過失為消極的事實，依一般舉證責任分配原則，占有人不須就常態事實及消極事實，負舉證責任。依證人證詞及土地四鄰證明書等證據，被告於行政機關占用前，即已合於民法第770 條規定，以所有之意思，十年期間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，事實已臻明確，依前揭民法物權編施行法第9 條規定，被告既於政府佔用前，已符合民法第769 條及770 條規定，又被告可申請登記當時，土地登記機關尚未成立，依前揭規定被告已視為土地所有權人，縱原告為系爭土地之登記名義人亦無法舉反證推翻。
⒊原告主張系爭土地自42年1 月間，即由軍方聯勤總部所設「
物資調節處」( 嗣改稱物質供應處) 、「物資供應處」占有，於53年3 月改隸馬祖戰地政務委員會，再輾轉移交原告接管云云，然依被告前段主張及證人證詞，系爭土地為先祖所佔有，即已視為土地所有權人，另依「金門馬祖東沙南沙地區土地歸還或取得所有權登記審查辦法」第4 條第1 項規定及「土地調解委員會」調處結果，依「特別法優先於普通法適用原則」，被告亦完全符合法定要件可申請為土地所有權登記，原告再起爭執，與民爭地，顯非適法。
⒋系爭土地是原告在戰地政務期間強占人民耕地登記為縣有，
人民依政府還地於民政策相關程序完成申請後，政府又提訴訟，有違還地於民政策。又依財政部86年11月18 日 台財產一第00000000號函復內政部：「連江縣各級機關土地登記，除國有權屬以外為其他公有之登記案，除應有使用管理之事實外，應需提出取得權利之證明文件，據以核准辦理登記，始為妥適。」原告並未提出取得所有權之證明。被告係合法辦理登記，並提出劉吉吉、陳依金出具之四鄰證明，且經過調處委員會調處同意歸還，系爭土地應為被告所有等語。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告劉鏡清之被繼承人曹依玉以時效取得為由，檢附訴外人
劉吉吉、陳依金所出具之四鄰證明，主張自45年起至56年止於系爭土地耕種，向連江縣地政事務所申請登記取得系爭土地所有權，經公告後原告提出異議，調處結果准被告劉鏡清登記，原告不服，乃向本院提起訴訟等情，為兩造所不爭，並有土地複丈申請書、土地登記申請書、四鄰證明、地籍調查表、連江縣地政事務所公告、原告異議函、連江縣政府不動產糾紛調處紀錄表、原告起訴狀等附卷可稽（見本院卷第14頁至26頁、71至77頁、92至94頁），自堪信為真實。
㈡對於與系爭土地同段之2 地號土地上之建物興建於56年，目
前為縣政府環保局進駐，建物由馬祖物資供應處移撥，且馬祖物資供應處前身為物資調節處，於42年1 月成立，歸軍方聯勤經營使用等情，有連江縣政府97年4 月11日連環管字第0970009804號函、縣誌資料、介壽段2 地號號權狀、財產撥出單、現狀照片等資料附卷可稽（見本院卷第79至85頁），堪信為真實。
四、得心證之理由：原告主張被告並未符合 98 年修正前民法（下稱民法）時效取得要件，且系爭土地亦非被告祖遺土地，而為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究之爭執點厥為：被告是否合於民法規定時效取得系爭土地，而得申請登記為所有權人？系爭土地是否為被告祖遺土地？茲析述如下：
㈠按土地所有權人在登記機關審查主張時效完成申請地上權登
記證明無誤，即行公告之期間內，如有異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之，此觀之土地登記規則第118條第4項及土地法第59條第2項規定自明。上開規定所謂土地所有權人於接到調處通知後15日內，不起訴者，依原調處結果辦理之，僅指調處結果於土地所有權人逾期不起訴時確定，地政機關基於其執掌登記業務之職權，應據以辦理登記而言。然因地政機關並無確定私權之權，故土地所有權人對於土地占有人是否以行使地上權之意思而占用土地，得否因時效取得地上權，如有爭執，仍得提起民事訴訟以求解決。原審就此持相反見解，而為上訴人敗訴之判決，不無可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由（最高法院97年度台上字第841號判決意旨參照）。則依上開最高法院判決所示見解，因地政機關並無確定私權之權，故不論收受調處結果後已否逾土地法第59條第2項15日之期間，仍得向法院提起訴訟以解決私權爭議。故不論原告是否在接到調處通知後15日內提起本訴，本院皆應依法予以審理以解決私權爭議，自不待言，合先敘明。
㈡按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應
由被告就其存在負舉證之責任；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（司法院院字第2269號解釋、最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。次按以所有之意思，20 年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，
10 年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人，民法第769、770條分別定有明文。本件被告抗辯其就系爭土地已符合民法時效取得規定，而有所有權登記請求權存在，揆諸上開解釋及判例意旨，應由被告就其抗辯負舉證責任。
㈢又按占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占
有者，民法第 944 條第 1 項亦有明定。是以上開民法第77
0 條短期取得時效關於「善意」之要件，固於民法第 944條第 1 項已有推定之規定，然對於「無過失」之要件，民法第 944 條第 1 項並未推定，是被告應就「無過失」負舉證責任。所謂無過失，則指雖為善良管理人之注意，仍不知自己係無權利，如予相當注意即可知或懷疑其為無權利，而欠缺此種注意者，則為有過失。然所謂證明無過失，僅抽象陳述無過失尚有未足，必須證明無過失所據之具體事實，方足當之。換言之，占有之始為善意並無過失之適用，係指具有一定之事實且為積極事實，足使占有人誤信已取得所有權，但事實上未取得，此又非其所知，且無過失，始足當之。因此，依司法院院解字第3965號所示，可能適用民法第770條之情況為：偽滿時日本人向國人合意購買之土地，光復前，復由日本人賣與國人之情形者，足資參照。本件被告就「具有如何之積極事實，足使占有人誤信已取得所有權，但事實上未取得，此又非其所知，且無過失」一情之具體事實，並未為任何舉證，顯不符前述民法第770條「善意無過失」特別要件之要求，自無適用該條短期時效之餘地。又被告雖舉四鄰證明及證人鄭秋雲為證，惟查：
⒈介壽段2 地號土地已於65年5 月22日登記為原告連江縣政府
所有，物資供應處則為該土地之管理機關，系爭土地係假分割自介壽段2 地號土地，其上建物興建於56年，目前為縣政府環保局使用，建物由馬祖物資供應處移撥，且馬祖物資供應處前身為物資調節處，於42年1 月成立，歸軍方聯勤經營使用等情，此有連江縣政府97年4 月11日連環管字第0970009804號函、縣誌資料、介壽段2 地號土地權狀、財產撥出單、現狀照片、勘驗筆錄、土地複丈成果圖等資料附卷可稽（見本院卷第79至85頁、第262 頁至264 頁、第267 頁至269 頁）。而系爭土地原種植地瓜使用，後被軍方及政府機關占用乙節，為被告之代理人所自承，此有調解會議紀錄表在本院卷第92頁可稽。又據被告於本院審理時陳稱：系爭土地實際被佔用的時間應該是在伊八、九歲的時候，那時候是被佔用來當野戰醫院的民眾診療處，之後才被物資處接管等語（見本院卷第246 頁）。而被告劉鏡清係00年出生，此有被告之戶籍謄本附於本院卷第51頁可稽，依此，則自被告
9 歲（即42年間）起迄今即未曾使用系爭土地。是被告至遲自42年間起迄今未曾使用系爭土地乙節，堪予認定。
⒉證人鄭秋雲於99年8 月11日準備程序中結證稱：大約在伊十
五、六歲的時候，看到被告的父母親、被告在系爭土地上種地瓜、麥子、豆子，約種到伊二十七、八歲的時候。伊只知道系爭土地很大，但是面積伊不知道。系爭土地是屬於二塊地連在一起，地勢平坦。後來系爭土地被物資處佔用拿去蓋房子，所以被告家無使用，那時候約是伊三、四十歲的時候。被物資處佔用後，被告家就沒有使用系爭土地，因為系爭土地被推平了，所以從那時候開始被告一直到現在沒有再使用系爭土地等語（見本院卷第245 至246 頁）。而證人鄭秋雲係00年出生，則依上開證言，採對被告最寬鬆之認定，自證人15歲（即42年）至56年系爭土地遭物資處占用建屋時止雖已歷時14年而符合民法第770 條取得時效10年期間之規定。惟查，證人鄭秋雲之證言非但顯與被告上開自承自42年間起迄今未曾使用系爭土地等情矛盾，且與系爭土地之實際使用狀況及被告代理人於調解會議之主張有顯著差異，是證人鄭秋雲之證言是否可信已非無疑。
⒊嗣本院99年10月5 日會同兩造及證人鄭秋雲至現場指界結果
，被告指界範圍涵蓋同段1 、2 、3 、4 、5 、176 地號土地，總面積562.03平方公尺（成果圖誤載為316.35平方公尺）；證人鄭秋雲指界範圍涵蓋同段2 、3 、176 地號土地，總面積556.33平方公尺；被告之被繼承人曹依玉之代表人前次指界範圍涵蓋同段1 、2 、3 、5 、176 地號土地，總面積639.25平方公尺，此有本院99年10月5 日勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷為憑（見本院卷第255 至264 頁、第267 至
274 頁）。對照渠等上開指界結果，不惟被告與其被繼承人曹依玉之代表人前後指界範圍有出入且涵蓋同段1 、3 、4、5 、176 地號土地，證人鄭秋雲指界範圍涵蓋同段3 、17
6 地號土地等系爭土地以外之土地，且與系爭土地之面積
348.5 平方公尺亦相差至少達200 餘平方公尺，此已非年代久遠、地形地貌變更可為解釋。是證人鄭秋雲證言自難作為被告曾占有使用系爭土地符合時效取得規定之證明。 。
⒋至於劉吉吉、陳依金出具之四鄰證明記載曹依玉自45年至65
年在系爭土地耕作使用，既與被告上開主張及前揭客觀物證不符，且未經劉吉吉、陳依金到庭陳述或出具相關證明，亦未至現場指界，即無從確認其四鄰證明所指之土地即為系爭土地。且被告就系爭土地申請所有權登記所附四鄰證明，更正前後共有三次；即證明人劉吉吉及劉依金二人證明曹依玉占有使用系爭土地之起迄時間，第一次為自30年至50年( 見本院卷第18頁) 、第二次更改為自50年至65年( 見本院卷第26頁) 、第三次再更改為自45年至56年( 見本院卷第93、94頁) 。上開四鄰證明三次所載曹依玉占有系爭土地之起迄時間均不相同。且系爭四鄰證明所載占有時間原為30年開始至
50 年 ，後依地政事務所指導改為50年至65年，占有時間只是大約時間等情，為被告之代理人所自承，此有調解會議紀錄表在本院卷第92頁可稽；被告亦自承四鄰證明所載占有時間係錯誤（見本院卷第319 頁），足認證明人劉吉吉及陳依金二人所證，並不實在，而無可取，自難據為有利被告認定之基礎。
㈣被告雖主張系爭土地為其祖遺土地，然未見被告舉出任何證據證明，本院自無從遽以認定系爭土地係被告祖遺土地。
㈤至被告雖辯稱本件應有金門馬祖東沙南沙地區土地歸還或取
得所有權登記審查辦法第4 條之適用，惟該辦法係為辦理金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例( 下稱安輔條例) 施行期間，依安輔條例第十四條之一第一項及第二項規定申請土地歸還或取得所有權之登記案件而訂定，該辦法第1 條訂有明文。是須符合安輔條例第14條之1 第1 項之適用要件始有該辦法適用。惟，按廢止前之安輔條例第14條之1 第1 、2項雖規定：「本條例適用地區之土地，於實施戰地政務期間，非因有償徵收登記為公有者，原土地所有人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人，得於本條例修正施行之日起三年內，檢具有關權利證明文件，向土地所在地管轄地政機關申請歸還或取得所有權；其經審查無誤後，公告六個月，期滿無人提出異議者，由該管地政機關逕為辦理土地所有權移轉登記，如有異議，依照土地法第五十九條規定處理。本條例適用地區之未登記土地，因軍事原因喪失占有者，原土地所有權人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人，得檢具權利證明文件或經土地四鄰證明，申請為土地所有權之登記。」被告既無時效取得之事實業如上述，則其請求登記為所有權之人或其繼承人，得檢具權利證明文件或經土地四鄰證明，申請為土地所有權之權利，並不存在，揆諸上開說明，本件被告所為之土地登記申請，應無廢止前安輔條例之適用，自無金門馬祖東沙南沙地區土地歸還或取得所有權登記審查辦法之適用。
㈥末按民法物權編所規定之登記，另以法律定之；物權於未能
依前項法律登記前，不適用民法物權編關於登記之規定。民法物權編施行前占有不動產而具備民法第769 條或第770 條之條件者，自施行之日起，得請求登記為所有人。依法得請求登記為所有人者，如第3 條第1 項所定之登記機關尚未設立，於得請求登記之日，視為所有人，此觀民法物權編施行法第3 條、第8 條、第9 條規定甚明。經查，並無證據認系爭土地係被告繼受其祖先之土地，被告亦未依時效取得系爭土地之所有權登記請求權，已如前述，故被告並非民法物權編施行法第8 、9 條之得請求登記為所有權者，是不得適用該等規定，併此敘明。
五、綜上所述，本件既係消極確認之訴，應由被告舉證，而被告既未能舉證其占有系爭土地已符合民法時效取得要件，復未能證明系爭土地係其祖遺土地，則原告請求確認被告對系爭土地之所有權登記請求權不存在，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，核與判決之結果無影響，爰不另贅述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 5 月 11 日
民事庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 李美燕法 官 朱家寬以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書記官 林長貴中 華 民 國 100 年 5 月 11 日