福建連江地方法院民事判決 98年度簡上字第5號上 訴 人 財政部國有財產局臺灣北區辦事處金馬分處法定代理人 戊○○訴訟代理人 丙○○被 上訴人 乙○○
甲○○上列當事人間請求塗銷所有權登記事件，上訴人對於本院民國98年5月27日97年度簡字第17號第一審判決提起上訴，本院於民國99年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人乙○○、甲○○應將坐落連江縣○○鄉○○段○○○○號，面積四二四點八六平方公尺，應有部分各二分之一，由連江縣地政事務所於民國九十三年七月十二日以總登記為原因所為之所有權登記（權狀字號：九三連地字第七六七號）予以塗銷。
第一、二審訴訟費用共新臺幣貳仟柒佰柒拾伍元由被上訴人負擔。
事實與理由
一、上訴人主張：
(一)坐落連江縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），原為未登記之土地，被上訴人乙○○、甲○○等於民國83年間依當時有效之金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例（下稱安輔條例）第14條之1第2項之規定，以時效取得為由申請所有權登記，並於93年間虛偽登記為所有權人。
(二)被上訴人檢附訴外人陳開發、陳經棟所出具之土地四鄰證明書（下稱四鄰證明），主張渠等自63年起至73年止占有系爭土地種植地瓜，然於73年後遭軍方作為軍營使用而喪失占有，系爭土地確為被上訴人等所有。惟系爭土地屬軍方列管之「聚英營區」範圍內，該營區約於65年間設置，且被上訴人亦於本院96年度簡字第7號案件言詞辯論時自承系爭土地因遭軍方占有，渠等並無占有系爭土地之事實，顯見被上訴人等所提之四鄰證明要屬虛偽不實，渠等主張時效取得有無效之原因，自應塗銷系爭土地之所有權登記。
(三)原審以被上訴人83年4月25日申請土地測量時，已檢附訴外人即被上訴人之父甘金法於34年間向陳門曹氏購買土地之契約（下稱系爭契約），嗣於93年3月29日向連江縣地政事務所（下稱連江地政）申請登記時，登記事由欄為「所有權第一次登記」，登記原因記載「總登記」，遽認被上訴人亦係基於土地所有權人地位申請登記。然以時效取得或為原所有權人請求登記，二者應具備之構成要件及應檢附之證明文件均有不同，性質亦屬不能相容，申請登記應就其類型擇一向地政機關為之，不容就同一土地兼為二種不同類型之主張，受理之地政機關亦不得任意變更其主張及請求權基礎。被上訴人申請土地測量時所檢附之契約是否即為系爭土地之原始契據已有可議，倘該契約即可認定被上訴人有登記請求權存在，何以仍須依時效取得提出申請？被上訴人究係依何種請求權申請登記，原審未予審究，顯有違背法令。上開四鄰證明記載：「被上訴人自民國63年開始至73年止，以耕種地瓜為目的，約73年後被軍方做軍營使用故喪失占有，實際確為申請人『所有』」，前段記載占有，後段出現『所有』，已有可議，易臻四鄰證明乃虛偽不實，原審不僅未加以審究，更以此認定被上訴人當初亦以土地所有權人地位提出申請，並認定渠等為系爭土地所有權人，認定事實顯有違背法令。
(四)原審徒憑系爭契約，何以認定甘金法已取得所有權，且被上訴人即得依所有權人之地位申辦本件所有權登記，未敘明法律上依據，顯有違背法令。
(五)原判決徒憑證人陳金旺之證言即據以認定系爭土地為甘金法所購買之第2筆土地，惟陳金旺為甘金法表兄弟，其證言已有可議，況其聲稱並不知契約內容，且簽約時不在現場，又經歷如此長時間，軍方甚至於66年即使用系爭土地迄近年，而陳金旺聲稱生財墓並無墓型，依常理無法記憶如此清楚，何以履勘時卻能明確指出契約內位置，難謂非為幫助被上訴人取得系爭土地所為說詞，不得執為被上訴人有利之證詞，原審認定事實顯有違背法令。
(六)並聲明：如主文第2項所示。
三、被上訴人則以：
(一)被上訴人之父甘金法於34年間向訴外人陳門曹氏購買2筆土地，並簽訂系爭契約。系爭土地及與之毗鄰之連江縣○○鄉○○段○○○○○○號土地即為甘金法當年所購得之「東至生財墓、西至活嘴妹墓、南至路、北至密密園」之土地，故系爭土地為被告等之父所遺留之祖遺土地。系爭土地及毗鄰之799-1地號土地雖均係被上訴人之父所購得，惟因證人丁○○曾向被上訴人等爭執上開799-1地號土地之產權，故被上訴人乃主動放棄該地權利。
(二)被上訴人於93年間申請土地總登記時，因連江地政受理登記時，均要求申請人提出合於時效取得之四鄰證明，以便利行政作業程序，故被上訴人在地政人員指導下，以時效取得為由，並檢具四鄰證明申請登記，是以被上訴人等申請登記之程序或有瑕疵，但責任不全在被上訴人。且被上訴人於83年4月25日向地政機關申請土地測量時，即已檢附系爭契約為據，被上訴人於申請登記時，登記事由欄記載「所有權第一次登記」，登記原因記載「總登記」，並非表明係依時效取得為由申請登記。上訴人不應以被上訴人在土地登記時一點瑕疵大作文章提起上訴，浪費司法資源，且有違政府解除戰地政務後還地於民之良法美意。
(三)證人丁○○證稱活嘴妹為其先人，但不知係何人，其答覆顯有避重就輕之嫌。若被上訴人本件敗訴，丁○○即可再就系爭土地主張所有權。且馬祖地區習俗對逝世先人皆以土葬處理，遷移墳墓應事先撿骨處理而非抓把泥土代表，顯見丁○○所言係不知內情或避重就輕，不足採信。
(四)系爭契約記載活嘴妹墓雖已遷移，但東至生財墓及南至路等地標仍明顯存在，並與系爭土地相關位置完全吻合，而同為系爭契約標的之另1筆土地即位於系爭土地上方，亦有原審現場勘驗筆錄及空照圖為證，亦與系爭契約相符。
(五)並聲明：駁回上訴人之訴。
四、原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起本件上訴，並聲明：(一)原判決廢棄；(二)前開廢棄部分，判決上訴人勝訴。
被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。
五、上訴人主張系爭土地原係未登記之土地，被上訴人於83年4月25日檢附系爭契約，提出土地測量之申請，嗣於93年3月29日檢附四鄰證明，向連江地政提出登記為所有權人之申請，經公告後無人異議，於93年7月12日登記為被上訴人所有，應有部分各2分之1等情，為兩造所不爭，並有土地測量申請書、系爭契約、土地登記申請書、四鄰證明、連江地政公告、土地登記第二類謄本等在卷可稽（見本院簡字卷第9、
10、13至14、15、17、6頁），自堪信為真實。然上訴人主張被上訴人並非系爭土地之所有權人，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。則本件應審究者厥為：（一)被上訴人究係依土地法第51條以其為系爭土地原所有權人或依同法第54條規定以時效取得為由提出登記為所有權人之申請？（二）被上訴人可否僅依系爭契約即主張為系爭土地之所有權人？（三）系爭契約之標的是否即為系爭土地？經查：
(一)按土地法第36條（修正後為第43條）所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記，而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪，惟此項規定，並非於保護交易安全之必要限度以外剝奪真正之權利，如在第三人信賴登記，而取得土地權利之前，真正權利人仍得對於登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴（司法院院字第1919號解釋意旨參照）。又財政部設國有財產局，承辦國有財產之取得、保管、使用、收益及處分事務；凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外，均應視為國有財產，國有財產法第1條、第9條第2項及第2條第2項分別定有明文。而所謂「凡不屬於私有或地方所有之財產」，係指未經登記之不動產或未確定權屬為私有或地方所有之財產，同法施行細則第3條亦有明訂。查系爭土地原係未登記之土地，如被上訴人或其他第三人未能證明屬私有或地方所有，依法即應視為國有財產，並由上訴人承辦取得、保管、使用、收益及處分等事務。系爭土地現雖登記為被上訴人所有，惟被上訴人主張渠等為系爭土地之所有權人，苟非事實，則系爭土地依上開法規規定即應視為國有財產，上訴人自得本於真正所有權人之地位，請求被上訴人塗銷虛偽之所有權登記，尚無不合，先予敘明。
(二)被上訴人究係依土地法第51條或第54條規定提出登記申請？按直轄市或縣（市）地政機關接受聲請或囑託登記之文件，經審查證明無誤，應即公告之，其依第53條逕為登記者亦同，土地法第55條第1項定有明文。又土地登記申請人申請書內容並未敘明僅請求為時效取得所有權登記，且檢附之文件包括試圖證明其祖先於民法物權編施行前因契約取得土地所有權、其父親和其本人於馬祖地區之登記機關設立以前因繼承事實取得土地所有權，及其因時效完成取得所有權之書面資料時，地政機關本應依序就其是否為原所有權人；如果不是，則是否符合民法第769條、第770條之條件，而得請求登記為所有人；有無民法物權編施行法第8條所定「視為所有人」效果之適用等加以審查（最高行政法院98年度判字第370號判決意旨參照）。被上訴人於83年4月25日申請土地測量時，既已檢附系爭契約（見本院簡字卷第9、10頁），嗣於93年3月29日向連江縣地政事務所申請土地登記時，申請登記事由欄為「所有權第一次登記」，登記原因記載「總登記」，並未表明係依時效取得為由提出申請，則依前揭最高行政法院判決所示見解，地政機關於審查之際，即應分就被上訴人曾提出之系爭契約及四鄰證明等文件，逐一審查渠等先祖是否為原所有人、渠等占有使用系爭土地是否已合於民法時效取得要件或於民法物權編施行前即已完成取得時效，而得依物權編施行法第8條之規定請求登記為所有人。且登記申請書上既未明確載明係以「時效取得」為原因提出登記之申請，若認得由地政機關任擇其一而為審查，顯然有違誠實信用，並未能保護人民正當合理之信賴（行政程序法第8條規定參照），此為本院所不取。故於本件情形，應認被上訴人係同時依照土地法第51條及第54條規定提出申請，登記機關應依序而為審查。另不論是否依安輔條例提出登記申請，皆係依土地法規定之程序辦理，要無2種以上登記程序，此亦有連江地政98年12月14日連地所字第0980003892號函在卷可按（見本院簡上字卷第40頁），亦併予敘明。
(三)被上訴人可否僅依系爭契約即主張為系爭土地之所有權人？次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力；不動產物權之移轉，應以書面為之；物權於未能依前項法律登記前，不適用民法物權編關於登記之規定，98年1月23日修正前民法第758條、第760條及民法物權編施行法第3條第2項分別定有明文。又不動產之買賣如經當事人表示意思一致，「並已訂立書據者」，除已依土地法辦理登記之區域外，依民法物權編施行法第3條第2項之規定，應認為有物權法上移轉之效力；當事人買賣不動產，如因買賣時地方淪陷無合法之登記機關，致不能為登記者，其「買賣契約之書面成立時」，即發生物權移轉之效力（最高法院37年上字第6728號、41年台上字第180號判例意旨參照）。查連江地政係於82年間設立，設立前地政業務概由縣府民政科地政股承辦，連江縣轄區內係於65年間開辦第一次土地總登記，故連江縣轄區內須至65年間方得辦理土地總登記。再按稱典權者，謂支付典價，占有他人之不動產，而為使用及收益之權；典權定有期限者，於期限屆滿後，出典人得以原典價回贖典物。出典人於典期屆滿後，經過2年，不以原典價回贖者，典權人即取得典物所有權，99年2月3日修正前民法第911條、第923條亦分別定有明文。又依照田土絕賣留贖之習慣，互訂契約，既於出賣之外，載明留贖字樣，并酌留價金，仍許加找，則推究其立約真意，自應認為典權之設定。上開契約，既係設定典權，其約定回贖期限，如不違反典權之規定，自應從其約定，不適用買回之期限；當事人之一方，支付定額之金錢，取得占有他方之不動產而為使用及收益之權，約明日後他方得以同額之金錢回贖者，不問當事人所用名稱如何，在法律上應認為出典（司法院院字第1588、第2145號解釋、最高法院33年上字第179號判例意旨參照）。查系爭契約係於34年間訂定，有系爭契約影本在卷可參（見本院簡字卷第48頁）。而系爭契約約定「諸面言議賣出國幣貳萬貳仟元正，其幣即日交足，此園聽憑買主起佃營業耕作且賣主不得阻留之理由，約以柒年為限，俟至限滿之日，聽憑賣主照憑契面法幣日期贖回，且買主不得阻留之理。」，雖以「買主」、「賣主」互稱，但顯係以土地之使用收益作為借用國幣2萬2,000元之對價（即以2萬2,000元之孳息作為典價），且「賣主」尚可於7年後（已逾民法第380條所定之5年買回期限）照原價贖回，當事人真意顯係以土地之使用、用益而非所有權為契約之標的，依前揭司法院解釋、最高法院判例意旨所示見解，應認屬設定典權之債權契約而非買賣契約。而系爭契約訂立當時連江縣境內既尚未開辦土地登記業務，則依上開最高法院判例所示見解，於典權設定契約成立時，即應認典權亦已同時成立，無庸再為登記。且陳門曹氏於典期屆滿後2年（即43年）內既未為回贖，則依修正前民法第923條規定，系爭出典契約標的之土地於43年後即應歸屬於甘金法所有（依法律規定取得所有權），且因當時仍無從為登記，故所有權於回贖期限屆滿時即時移轉，亦無庸再為登記。原審認定系爭契約為買賣契約，雖有未恰，且漏未敘明被上訴人得主張為所有權人之法律依據，然結果並無不同，併予敘明。故依前揭法律規定、司法解釋與判例所示見解，被上訴人自得依系爭契約主張為該契約標的土地之所有權人。
(四)系爭契約之標的是否即為系爭土地？
1.原審駁回上訴人之訴，無非係依系爭契約與證人陳金旺之證言及其至現場指界結果，認定系爭土地即為系爭契約之標的為據（見原審判決第4至7頁）。然證人陳金旺於原審審理時結證稱：陳門曹氏與甘金法討論契約約定或簽約時，伊皆不在現場，伊不知「密密園」在何處，伊可以指出「生財墓」、「活嘴妹墓」實際之位置，生財姓什麼伊不知道，也沒有後代，活嘴妹應本姓陳，有1個兒子，但是也已經死亡，但她的孫子還會幫她們掃墓，孫子的名字叫丁○○。「生財墓」沒有遷移過，「活嘴妹墓」有遷移過，是國軍進駐系爭土地後，要求她的後代遷移，用來蓋營舍，所以她的後代往旁邊遷了一點。伊無法指出「活嘴妹墓」遷移前之位置等語（見本院簡字卷第101至103頁）。證人既稱不知「密密園」在何處，亦無法指出「活嘴妹墓」遷移前之位置，然至現場指界時卻能指出系爭契約標的土地之北界（即密密園）與「舊活嘴妹墓」，證言與指界結果已有矛盾。又證人陳金旺97年1月3日另於本院96年度簡字第7號證人丁○○等人訴請本院判決確認被上訴人對系爭土地之所有權登記請求權不存在一案審理時到庭結證稱：伊知道陳門曹氏將土地出典給被上訴人父親這回事，她是一次把土地賣給被上訴人父親，因當時伊在現場，土地的面積沒有現在的法庭大（小於25坪）等語（見本院簡字卷第176至177頁）。而1坪約3.3058平方公尺，25坪約82.645平方公尺，然證人陳金旺現場指界結果，不包含坐落799-1地號土地部分，僅系爭土地部分之面積即高達301.14平方公尺（見本院簡字卷第166頁之複丈成果圖），與其證言亦顯有矛盾，且證人陳金旺於系爭契約簽訂時是否在現場，前後證述亦有矛盾。另證人丁○○99年3月17日於本院審理時結證稱：伊只知道「闊嘴」，「活嘴妹」是否即為「闊嘴」，伊不清楚，「闊嘴」是伊祖先。「闊嘴」的墓是否遷移過，伊也不清楚，伊母親可能會比較知道這一些，伊家族曾經想幫「闊嘴」撿骨，但是找不到她的墓，後來就用泥土代替，放在鄉公所的靈骨塔等語（見本院簡上字卷第57至58頁），被上訴人亦自陳：福州話翻譯「活嘴」就是「闊嘴」的意思（見本院簡上字卷第59頁）。依證人陳金旺與被上訴人所言，可知證人丁○○即為活嘴妹之後人。被上訴人雖爭執證人丁○○證言之憑信性，然本院認其證言事項與其先人之後事、祭祀相關，必敬謹以對，虛偽陳述之可能性甚微；且系爭土地現況既仍有軍方建物座落其上，證人丁○○嗣後再重複提出登記申請並獲登記為所有權人之可能性亦甚微，無經濟上利害關係可言，故其證言應堪採信。則證人丁○○與其族人身為活嘴妹至親，尚無法覓得新、舊「活嘴妹墓」之所在，須以泥土代替方能移祀鄉公所靈骨塔，證人陳金旺何以卻能明確指出新、舊「活嘴妹墓」之所在？顯悖於常情。凡此種種，足認證人陳金旺所為證言與現場指界結果，均有重大瑕疵，委無足採。原審卻採證人陳金旺前開具有重大瑕疵之證言與現場指界結果為判決之基礎，其事實之認定顯有未恰。
2.縱採取證人陳金旺證詞與指界結果，然其所指「舊活嘴妹墓」與系爭土地西界距離遠達約25.8公尺（8.6cm×300比例尺＝25.8m），但距系爭土地東界則僅14.7公尺（4.9cm×300比例尺＝25.8m），與系爭土地四至及坐落位置顯有重大落差，且「舊活嘴妹墓」既為系爭契約標的土地之西界，自然位於東界「生財墓」之西方，原審竟謂「證人並以位於軍方廢棄營舍中之Y點為遷移前之舊活嘴妹墓（本院卷第132、
147、163頁），且該Y點係位在S點之西南方，此與34年間甘金法及陳門曹氏所訂定之買賣契約，其上記載生財墓與（舊）活嘴妹墓之相對位置係前者位於後者東方亦約略相符。至Y點並非位於在系爭土地之西界，惟證人既於言詞辯論時證稱舊活嘴妹墓係因軍方興建營舍而遷移而難以指出，故證人所指舊活嘴妹墓之位置難期精確，應無可議。」（見原審判決第7頁）云云，認定事實違背經驗、論理法則之違法，亦炯然甚明。
3.被上訴人99年3月17日於本院審理時陳稱：（問：若本院認為陳金旺之證言不可採，尚有何證據請求調查？）由證人丁○○當初所請求之證人陳寶金、陳依茂之證言，即可證明系爭契約標的土地之位置確實是在蓮花壇等語（見本院簡上字卷第59頁）。惟證人丁○○於本院96年度簡字第7號訴訟程序請求傳喚之四鄰保證人陳寶金、陳依茂於96年11月28日到庭為證，陳寶金結證稱：伊不知道被上訴人是否有蓮花壇土地之所有權，只知道伊父親與丁○○父親有所有權，伊不知道被上訴人父親有向丁○○父親買蓮花壇土地，也未曾見過被上訴人父親在蓮花壇附近耕作，亦不清楚被上訴人父親有無房子在蓮花壇附近等語（見本院簡字卷第181至184頁），陳依茂結證稱：伊沒有看過被上訴人父母在蓮花壇土地上耕作，亦不清楚丁○○父親有將蓮花壇土地賣給被上訴人父親等語（見本院簡字卷第187至188頁）。足見依陳寶金、陳依茂之證言，亦無從證明系爭契約之標的即為系爭土地。
(五)按民事訴訟法除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為辯論主義之當然結果。原審就當事人未主張之事實依職權斟酌，顯有認作主張之違法情形（最高法院60年台上字第2085號判例參照）。被上訴人97年11月4日於原審審理時陳稱：當初主張時效取得是因為地政事務所教導渠等這樣寫，渠等不再主張時效取得。捨棄傳喚四鄰保證人陳開發與陳經棟，因其等係證明時效取得，而渠等現僅主張祖遺土地等語（見本院簡字卷第72 頁），且於上訴審程序迄於言詞辯論終結亦均未再主張時效取得，足見被上訴人於本件訴訟程序僅主張祖遺土地，不再主張時效取得。則依辯論主義，本院自不得就被上訴人未主張之時效取得部分之事實為審酌，附此敘明。
六、綜上分析，證人陳金旺之證言與現場指界結果均有重大瑕疵，不可採信，原審採陳金旺證言與指界結果為認定事實之依據，並據為判決基礎，顯有重大瑕疵；且原審事實認定亦有上開顯然重大違背經驗、論理法則等違法之處。依訴外人陳寶金、陳依茂於另案之證言，亦無從證明系爭契約之標的即為系爭土地。而被上訴人亦僅主張系爭土地為其祖遺土地，不再主張時效取得系爭土地之所有權登記請求權，本院自不得違背辯論主義依職權予以斟酌。上訴人既已舉證推翻證人陳金旺證言與現場指界結果之憑信性，被上訴人所舉證據復皆無從證明系爭契約之標的即為系爭土地，則上訴人本於所有人之地位請求被上訴人將系爭土地於93年7月12日以總登記為登記原因所為之所有權登記予以塗銷，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，核與判決之結果無影響，爰不另贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 29 日
民事庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 林虹翔法 官 王筆毅以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 4 月 29 日
書記官 林長貴