福建連江地方法院民事判決 98年度訴字第4號原 告 福建省連江縣政府法定代理人 楊綏生訴訟代理人 文鍾奇律師被 告 張桂金訴訟代理人 王智傑上列當事人間請求確認土地所有權登記請求權存在事件，本院於民國99年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告張桂金對坐落福建省連江縣○○鄉○○段第三七九之A○○三地號土地（地目建，面積八九四點八四平方公尺）之所有權登記請求權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；第170條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條分別定有明文。本件原告法定代理人原為陳雪生，嗣於訴訟中變更為楊綏生，原告於民國99年1月12日本院準備程序期日具狀聲明由楊綏生承受訴訟，並由本院將繕本送達被告（見本院卷第97、99、105 頁），經核與前揭規定相符，應予准許。
三、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。本條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查連江縣○○鄉○○段第
379 地號土地（下稱379 地號土地）已於75年7 月3 日登記為原告連江縣政府所有，歷史文物館則為該土地之管理機關，嗣被告於89年間就379-A003地號土地（假分割自379 地號土地，下稱系爭土地）主張時效取得並提出所有權登記申請，原告自有立場於被告聲請時提出異議而接受調處，於調處結果為原告一方不利時，則此法律關係之存否不明確，原告主觀上認其就系爭土地之管理權、使用權之行使此法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，是原告就本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益，原告自得對被告提起確認之訴。
四、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，原告得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255 條第1 項第2款、第7 款分別定有明文。經查，本件原告起訴時原請求確認原告對系爭土地之所有權登記請求權存在；嗣於民國98年
11 月26 日準備程序期日當庭變更訴之聲明為請求確認被告對系爭土地之土地所有權登記請求權不存在，核其訴之變更，所主張基礎事實相同，僅將應受判決事項聲明由積極確認變更為消極確認，且無礙被告之防禦或訴訟之終結，揆諸首揭說明，其所為訴之變更應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：
(一)因連江縣地政事務所受理補辦65年土地總登記，張桂金於公告期間異議，經連江縣地政事務所調處，調處結果以張桂金自54年開始至64年止，以所有之意思占有系爭土地用作耕種雜糧使用，後於65年被政府闢建為歷史文物館，認定准依被告所請辦理系爭土地所有權登記。
(二)然系爭土地於63年10月間，即由原告之前占有人國軍興建「馬祖歷史文物館」。足證國軍在此之前即占有系爭土地。原告依民法第947 條第1 項、第769 條、第770 條，符合時效取得之規定，就系爭土地有所有權登記請求權存在，從而65年間因連江縣辦理土地總登記，原告申請將系爭土地登記為原告所有，自屬適法妥當。而被告主張自54 年起至 64 年止，以所有之意思占有系爭土地係不實在。
(三)至被告所陳：林依泉君 90 年 3 月 13 日在「補辦 65 年土地總登○○○鄉○○段 ○○○ ○號土地調處權利糾紛」會議中稱：「歷史文物館用地原屬耕作地，種植地瓜 1400 株，經證明仁蘇招俤君指認屬實。」云云；參諸林依泉君所指界範圍，乃系爭土地同址 0379-A002 地號土地，並非系爭0379-A003 地號土地，被告據以主張系爭土地權利，自無可取。
(四)消極確認之訴，應由被告負舉證責任，被告若不能舉證或所提證物不足採用，原告之訴即應認有理，無庸另行舉證等語，並聲明：如主文第 1 項所示。
二、被告則以：
(一)系爭土地為暫編地號，全部在 379 地號土地內，而 379地號土地目前登記為原告所有，原告起訴請求確認對系爭土地之所有權登記請求權存在顯然欠缺權利保護要件。且原告並未說明其請求權基礎及事實依據。
(二)被告主張時效取得系爭土地所有權，有林依泉君證稱歷史文物館用地原屬耕作地，種植地瓜 1400 株等情，復經證人蘇招俤指認屬實。被告出於善意，對系爭土地和平繼續占有屆滿10年，於64年間取得時效屆滿，即已取得對系爭土地之所有權登記請求權，因連江縣實施戰地政務，軍方於65年間強行霸佔系爭土地，嗣由原告接續於75年間將系爭土地登記為自己所有，惟系爭土地登記於原告所有之前，被告業已取得對系爭土地之登記請求權，故原告之登記對被告之登記請求權不生妨害。
(三)原告應出示 63 年時該地號土地之使用證明或徵收時之補償地價，補償費及遷移費之證明文件，若原告無法提出相關證明文件，即應認定為 63 年並非合法取得該地號土地之合法使用權，屬於非法占用至今。
(四)依內政部於 87 年召開「研商連江縣 65 年辦理土地總登記程序不符應如何補救」會議及內政部 87 年 6 月 19 日
(87)台內地字第 8706732 號函之意旨，65 年已登記為縣政府所有之土地，於地政事務所辦理補公告登記期間，如無其他人提出申請，本諸信賴保護原則，其登記仍具效力，如有其他人提出申請致發生權利糾紛，並經依土地法第 59 條規定調處後若裁定歸屬民眾所有，擬建議本於金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例（下稱安輔條例）第14條之1 第1 項之立法目的及條文規定，對於「非經有償徵收登記為公有之土地」，均不提出異議，其已提起異議或訴訟者予以撤回。而被告主張時效取得系爭土地，有林依泉君證稱：歷史文物館用地原屬耕作地。且經連江縣政府不動產糾紛調處委員會於98年7 月9 日調處決議認定准依被告所請辦理系爭土地所有權登記。原告將系爭土地登記所有，係因連江縣實施戰地政務，國軍先行強占被告耕地，嗣由原告登記為所有人，強行剝奪人民財產，違法違憲。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：
379 地號土地已於75年7 月3 日登記為原告連江縣政府所有，歷史文物館則為該土地之管理機關，嗣被告於89年間就系爭土地主張時效取得並提出所有權登記申請，檢附以林金和、張翠蘭為證明人之土地四鄰證明書（下稱四鄰證明），主張自54年至64年，占有系爭土地用作耕種雜糧之用，據而申請登記為所有權人，而經連江縣政府於98年7 月9 日就系爭土地糾紛進行調解處，最後調處結果係認應准予被告登記，嗣原告於98年8 月14日收受調處會議紀錄後，對該准予被告申請登記為所有權人之調處結果不服，乃依土地法第59條第
2 項規定之15日內即98年8 月31日提起本件訴訟等情，此為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、土地登記申請書、四鄰證明、調解會議紀錄、福建省連江縣政府98年8 月14日連民地字第0980027565號函及其檢附之不動產糾紛調處紀錄表、原告之收文戳記以及本院收狀戳記等證在卷可稽（見本院卷第90頁、第28頁、第31頁、第49頁、第22頁、第18頁），自堪信為真實。
四、得心證之理由：原告主張被告並未符合 98 年修正前民法（下稱民法）時效取得要件，且系爭土地亦非被告祖遺土地，而為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究之爭執點厥為：被告是否合於民法規定時效取得系爭土地，而得申請登記為所有人？系爭土地是否為被告祖遺土地？茲析述如下：
(一)按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（司法院院字第2269號解釋、最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。次按以所有之意思，20 年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，
10 年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人，民法第769、770條分別定有明文。本件被告抗辯其就系爭土地已符合民法時效取得規定，而有所有權登記請求權存在，揆諸上開解釋及判例意旨，應由被告就其抗辯負舉證責任。
(二)又按占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者，民法第 944 條第 1 項亦有明定。是以上開民法第77
0 條短期取得時效關於「善意」之要件，固於民法第 944條第 1 項已有推定之規定，然對於「無過失」之要件，民法第 944 條第 1 項並未推定，是被告應就「無過失」負舉證責任。所謂無過失，則指雖為善良管理人之注意，仍不知自己係無權利，如予相當注意即可知或懷疑其為無權利，而欠缺此種注意者，則為有過失。然所謂證明無過失，僅抽象陳述無過失尚有未足，必須證明無過失所據之具體事實，方足當之。換言之，占有之始為善意並無過失之適用，係指具有一定之事實且為積極事實，足使占有人誤信已取得所有權，但事實上未取得，此又非其所知，且無過失，始足當之。因此，依司法院院解字第3965號所示，可能適用民法第770條之情況為：偽滿時日本人向國人合意購買之土地，光復前，復由日本人賣與國人之情形者，足資參照。本件被告就「具有如何之積極事實，足使占有人誤信已取得所有權，但事實上未取得，此又非其所知，且無過失」一情之具體事實，並未為任何舉證，顯不符前述民法第770條「善意無過失」特別要件之要求，自無適用該條短期時效之餘地。又被告雖舉四鄰證明及證人張德貴、張翠蘭、陳木金為證，惟查：
1、379 地號土地已於75年7 月3 日登記為原告連江縣政府所有，歷史文物館則為該土地之管理機關，系爭土地係假分割自
379 地號土地，其上現有63年10月即告竣工之馬祖歷史文物館建築物一棟等情，有土地登記謄本、馬祖歷史文物館記碑文影本、土地複丈成果圖附卷可稽（見本院卷第90頁、第21頁、第62頁）。而系爭土地原種植雜糧，後被闢建為文物館乙節為被告所自承，此有調解會議紀錄表在本院卷第23頁可稽，是被告至遲自63年10月間起迄今未曾使用系爭土地乙節，即堪予認定。
2、證人張翠蘭於99年7 月19日本院準備程序中結證稱：伊是他們家的鄰居，在伊12、3 歲的時候，就看到被告父母在系爭土地上種地瓜及割草。也常常在他們家土地附近砍柴、割草，所以會看到被告的母親在系爭土地上耕作，系爭土地是在歷史文物館附近，伊還曾幫他們種地瓜，那時候他們家有很多土地。系爭土地是被告家祖宗的土地，被告的父親在過世前也有在系爭土地上耕作，後來就只有被告的母親在系爭土地上耕作。在舊歷史文物館後面一大片的土地到後面的山坡，都是被告家的土地，現在蓋文物館的地方是被告家當年在種地瓜的地方，文物館的後面就是被告割草、砍柴的地方，也就是被告家的柴埕。大概他們種到60幾年，之後被告的母親就遷到台灣去，但是有時候被告的母親還是會回來看一下。他們種地瓜的土地只有2 、3 塊土地，它的地形沒有很高等語（見本院卷第137 至138 頁）。而證人張翠蘭係26 年出生，此有證人之戶籍謄本附於本院卷第41頁可稽，則依上開證言，自證人張翠蘭12歲（即38年）至63年系爭土地遭國軍占有時止已歷時25年而符合民法第769 條取得時效20 年期間之規定。惟查，據證人張翠蘭出具之四鄰證明，被告係自54年開始至64年止，以所有之意思和平占有系爭土地作耕種雜糧使用（見本院卷第31頁），則對照證人張翠蘭之證言與四鄰證明，對於被告占有系爭土地之起算點相差達16年，此巨大差異已非年代久遠、記憶誤差所能合理解釋，是證人張翠蘭之證言與四鄰證明是否可信已屬有疑。再按民法第
769 條、第770 條規定，因時效而取得不動產所有權，須具備以所有之意思占有他人未登記之不動產達20年或10年為要件。如非以所有之意思而占有，其時效期間即無從進行。所謂以所有之意思而占有，即係占有人以與所有人對於所有物支配相同之意思而支配不動產之占有，即自主占有而言( 最高法院81年度台上字第285 號判決要旨參照) 。查被告係00年出生乙節，有被告之戶籍謄本在卷足憑（見本院卷第32頁），是縱採信證人張翠蘭之證言，則被告於系爭土地開始耕作時僅有4 歲，衡情應無自己獨立耕作之能力，自非基於自己所有之意思而占有系爭土地，顯不合於時效取得所有權登記請求權之要件。且系爭土地至遲自63年10月即為國軍興建馬祖歷史文物館所占用，與證人張翠蘭所出具之四鄰證明表示系爭土地自54年至64年係由被告占有作為耕地使用互相矛盾。故四鄰證明上之記載即與系爭土地之實際使用狀況有顯著差異，是上開證言與四鄰證明即難以憑信。且依證人張翠蘭上開證言，被告之土地有好幾塊，則證人張翠蘭既未至現場指界，即無從證明其證言所指之土地即為系爭土地。故證人張翠蘭之證言與所出具之四鄰證明，皆不足作為被告曾占有使用系爭土地符合時效取得規定之證明。
3、證人陳木金於99年7 月19日本院準備程序中結證稱：伊娘家是被告家的鄰居，在伊小時候，那時候約是8 、9 歲時，有跟被告的母親去系爭土地上挖2 次地瓜。除了那2 次有印象外，其他的伊就不知道了。系爭土地是平平的土地。伊只知道他們家種地瓜，其他的都不知道等語（見本院卷第139 頁至140 頁）。又證人陳木金雖證稱，有跟被告的母親去系爭土地上挖2 次地瓜，然依其證言並無法證明曾見到被告於系爭土地上耕作，且陳木金亦自承除了那2 次有印象外，其他的伊不知道，對於被告占用系爭土地之時間、情況均無所悉，且以證人陳木金當時8 、9 歲之年齡，能否記憶系爭土地當時情況，實令人置疑。且證人未至現場指界，亦無從證明其證言所指之土地即為系爭土地。故證人陳木金之證言不足作為被告曾占有使用系爭土地符合時效取得規定之證明。
4、證人張德貴於99年7 月19日本院準備程序中結證稱：伊12、
3 歲時有去過系爭土地，那時伊看到的是被告的母親在系爭土地種地瓜，歷史文物館後面有一半的土地也是被告家( 即被告曾祖父張忠發) 的柴埕，另一半是介壽村「林馨馨」的柴埕。現在歷史文物館所座落的土地應該有3 分之2 是被告家的土地，其他的不是被告家的。伊除了12、3 歲那次看過之後，就沒有再看過被告家使用系爭土地，後來好像變成聯保廠，再之後就變成歷史文物館。系爭土地應該是在4 、50年變成聯保廠，伊在念小學的時候有經過，所以知道。但是聯保廠後方山坡有一部分還是被告的母親在種地瓜。這就是伊所述的12、3 歲最後一次看過被告家使用系爭土地。另外從契約裡面有記載忠發的部分，亦可以證明系爭土地確實為被告家所有等語（見本院卷第140 頁至141 頁）。縱證人張德貴之證言屬實，亦只能證明被告的母親於證人張德貴12、
3 歲時曾在系爭土地種地瓜，並無法證明被告符合民法取得時效期間之要求，且證人張德貴亦未至現場指界，無從知悉其所證述者是否即為系爭土地之範圍。故證人張德貴之證言，亦不足為有利被告之證明。
5、又雖依證人林金和出具之四鄰證明，被告係自54年開始至64年止，以所有之意思和平占有系爭土地作耕種雜糧使用（見本院卷第31頁）。然證人林金和既未到庭具結作證，亦未至現場指界，即無從確認其四鄰證明所指之土地即為系爭土地，且該四鄰證明上之記載與系爭土地之實際使用狀況有顯著差異已如上述，是其出具之四鄰證明自即難以作為被告曾占有使用系爭土地符合時效取得規定之證明。。
(三)被告雖另提出土地買賣契約書1 份（見本院卷第95頁），主張系爭土地即為契約書上所載買賣標的。惟該契約書所載標的何以即為系爭土地，既未見被告舉出任何證據證明，本院自無從遽以認定系爭土地係被告祖遺土地。
(四)至被告辯稱本件應有安輔條例第14條之1 第1 項之適用。惟，按廢止前之安輔條例第14條之1 第1 、2 項雖規定：「本條例適用地區之土地，於實施戰地政務期間，非因有償徵收登記為公有者，原土地所有人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人，得於本條例修正施行之日起三年內，檢具有關權利證明文件，向土地所在地管轄地政機關申請歸還或取得所有權；其經審查無誤後，公告六個月，期滿無人提出異議者，由該管地政機關逕為辦理土地所有權移轉登記，如有異議，依照土地法第五十九條規定處理。本條例適用地區之未登記土地，因軍事原因喪失占有者，原土地所有權人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人，得檢具權利證明文件或經土地四鄰證明，申請為土地所有權之登記。」惟該條例已於87年6 月24日廢止，是以於該條例廢止後始向地政機關申請為土地所有權之登記者，當無該條例之適用。經查，被告於89年11月20日方以時效取得為登記原因，向連江縣地政事務所提出土地登記申請，此有土地登記申請書1 份在卷可稽（本院卷第28頁），揆諸上開說明，本件被告所為之土地登記申請，應無廢止前安輔條例之適用。
五、綜上所述，本件既係消極確認之訴，應由被告舉證，而被告既未能舉證其占有系爭土地已符合民法時效取得要件，復未能證明系爭土地係其祖遺土地，則原告請求確認被告對系爭土地之所有權登記請求權不存在，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，核與判決之結果無影響，爰不另贅述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 1 月 11 日
民事庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 李美燕法 官 朱家寬以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 100 年 1 月 11 日
書記官 林長貴