福建連江地方法院民事判決 98年度重訴字第3號原 告 三通開發貿易股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 廖信憲律師被 告 福建省連江縣政府法定代理人 丙○○訴訟代理人 林家祺律師
李兆環律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國99年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實與理由
壹、程序方面
一、按法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；第170條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條分別定有明文。本件被告法定代理人原為陳雪生，嗣於訴訟中變更為丙○○，被告於民國99年1月12日本院準備程序期日具狀聲明由丙○○承受訴訟，並由本院當庭將繕本送達原告（見本院卷第210頁），經核與前揭規定相符，應予准許。
二、次按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1項定有明文。又依民事訴訟法第58條第1項規定，就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。查本件原告主張被告因大棟營造股份有限公司（下稱大棟公司）承攬其「馬祖港福澳碼頭區擴建工程」（下稱系爭工程），並與被告簽訂工程採購合約（下稱系爭工程契約），積欠大棟公司物調款及依契約應給付之第46、47期估驗款、工程保留款、待工損失損害賠償等，因原告主張民法第242條之代位權，須以大棟公司對被告有債權存在且怠於行使為前提，故本件訴訟勝敗與大棟公司對被告有無債權存在密不可分，是大棟公司於本件訴訟即有法律上之利害關係，從而，原告聲請訴訟告知大棟公司為訴訟參加，於法尚無不合，應予准許。而大棟公司於受告知訴訟後並未提出任何陳述，亦未為任何訴訟參加行為，併此敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：
(一)原告與訴外人新中原土石事業股份有限公司（下稱新中原公司）訂有買賣合約，由原告出售塊石予新中原公司，新中原公司則將塊石出售予受告知訴訟人大棟公司，供大棟公司承攬被告系爭工程。新中原公司應給付原告之塊石價金包括大棟公司已施工，被告尚未計價之塊石款項：40,229立方米×
1.7＝68,389噸，每噸美金8.6元，合計美金58萬8,145元，以匯率34元換算為新臺幣（下同）1,999萬6,930元。上述68,389噸塊石，原告已交付新中原公司，新中原公司亦已交付大棟公司，大棟公司業已施工，惟被告尚未計價付款予大棟公司。新中原公司因財務困難，為償還上開積欠原告之塊石款項，將大棟公司應給付新中原公司之上開塊石買賣價金債權轉讓與原告，並請大棟公司直接付款予原告。原告即發函請求大棟公司於函達2日內將款項給付原告，惟大棟公司並未於催告期間內給付，原告對大棟公司有前述債權存在。大棟公司承攬被告系爭工程，因被告委託之設計、監造單位中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）設計錯誤，致歷經2次變更設計，延宕數年，並經交通部指示被告停工在案，造成大棟公司待工損失金額逾2億元，大棟公司於97年3月10日委請唐月妙律師以臺北杭南郵局01256號存證信函通知被告，以被告違反系爭工程合約第24條第3項規定「如因可歸責於甲方（即被告）之事由…開工後無法繼續施工而停工，其時間逾6個月者，…乙方（即大棟公司）得通知甲方終止合約…」終止系爭工程合約，大棟公司對被告有超過2億元之待工損失損害賠償及工程款債權。原告對大棟公司確有上開塊石買賣價金債權，大棟公司怠於對被告行使金額逾2億元之待工損失損害賠償及工程款債權，且該損害賠償與工程款債權並非專屬大棟公司本身，則原告為保全債權，自得以自己名義，請求被告給付大棟公司，並由原告代大棟公司受領。
(二)原告對大棟公司有債權存在，除有98年4月16日新中原公司通知大棟公司債權讓與函及98年4月17日原告通知大棟公司給付塊石款項函可證外，復有中興公司出具之97年12月15日 (97)中興馬祖字第0099號函說明五「因貴府與三通公司並無契約關係，關於三通公司之費用，應由大棟給付為宜」可稽。且由上開中興公司函說明二「依大棟營造股份有限公司工區代理人林慶官提出之切結書，有關三通公司陳情暫存於工區外購塊石量為9,760立方米，本所業於97.09.18(97)中興馬祖字第0083號書函確認無誤在案，另防波堤、九號據點及碼頭護岸已施工完成未估驗計價合約為30,469立方米，上兩項數量總計為40,229立方米，已納入終止契約結算數量及金額 (97.10.15中興馬祖字第0093號書函)。」可知原告請求之68,389噸塊石已納入大棟公司與被告終止契約結算數量及金額，且該68,389噸塊石為原告供給一事，為被告監造單位中興公司所是認，此由上述該函說明之內容可證。依原告與新中原公司塊石買賣合約，塊石價格為每噸美金8.6元，合計美金58萬8,145元，以匯率34元計算，換算為新臺幣即為1,999萬6,930元，故原告對大棟公司債權有具體數額。
而原告曾於98年4月17日發函催告大棟公司於函達2日內給付，大棟公司迄未給付，已陷於給付遲延。另由研究計畫附件二本工程S2碼頭及防波堤設計施工事項澄清及說明第3頁中興公司補充說明「外購塊石供給量計算係以船舶吃水深換算載重與公證單（前262艄船次為磅單）記載重量比較，取較小者為該船次之塊石重，除1.7換算為塊石供給之體積量」，可知體積與重量之換算比例為1.7，而每噸單價8.6美元，新臺幣兌換美金匯率34元則係依照原告與新中原公司間之買賣契約。
(三)大棟公司對被告有下列債權存在，且已屆清償期：1.系爭工程物價調整款3,239萬3,336元，及自97年2月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並仲裁費用28萬1,754元，此業經中華民國仲裁協會97年仲聲信第7號仲裁判斷書判斷。2.系爭工程契約業經大棟公司於97年3月10委請唐月妙律師發函通知被告終止，依系爭工程契約第24條第3項第2款第2目，已施工之工程，依本合約約定估驗計價規定，再參酌被告所提附表「終止契約結算費用總表」，被告尚應給付原告工程結算金額12億5,092萬1,453元－工程實付金額11億4,859萬4,982元＝1億232萬6,471元。3.系爭工程保留款債權依照被告所提亞新工程顧問股份有限公司99年4月1日08047(縣)-10-059 號函說明二 (三)所示至少有7,146 萬1,567元，系爭工程既因被告設計監造單位中興公司設計錯誤，工程延宕，業經大棟公司通知被告終止，被告自應給付工程保留款。4.系爭工程因中興公司設計錯誤，歷經2次變更設計，延宕數年迄今未能完成所生待工損失超過2億元。
(四)被告於96年10月1日以連工土字第0960028561號函復大棟公司，該函說明二表示「本工程因遭遇防波堤工址地質重大變異，沉陷量與原設計差異頗大，刻正辦理第2次變更設計中，變更設計時程，須循正常法定程序待中央審查核定後方能確知。」惟迄至大棟公司97年3月10日終止系爭工程合約，甚至本件起訴止，第2次變更設計均尚未完成；本工程履約期限為90年11月28日開工，94年11月27日完工，93年辦理第1次變更設計，主要變更內容為追加外購塊石745,000立方米，淨追加金額4.88億元。第1次變更設計緣由為：1.原規劃設計以開挖山坡地取石來供應防波堤及碼頭所需，然山坡地開挖後，堪用之塊石數量遠低於預期，原設計單位依其鑽探資料估計含石量約為70%，實際結果卻低於20%，必須改採外購塊石供應所需。2.因工區海床遭遇軟弱地質，塊石沉陷率高於預期，塊石需求量增加，必須辦理數量追加，並將原規劃塊石之沈陷損耗率20%提高至40%。此有行政院公共工程委員會（下稱工程會）致被告96年2月27日工程營管字第09600068280號函附表「工程施工查核改善對策及結果審查表」，項目（含建議）第11項「規劃設計問題及建議第1項，本工程於88年7月鑽探上地層狀況，四層次中即有一層次N值為0-2，建議重新檢視當時鑽探之結論與建議（第4、8及9點建議），檢討為何未能於設計時考量地質改良或作深基礎等方式與設計單位責任。」、第12項「其他建議第1項，本工程於90年11月28日開工，預定於94年11月27日完工，惟於
93 年7月發現山坡地開挖塊石不足，防波堤沉陷量大於設計量」可證。可知系爭工程確係中興公司設計錯誤，致歷經2次變更設計，延宕數年迄今未能完成變更，並經交通部指示停工在案，方造成大棟公司待工損失逾2億元。
(五)被告辯稱係因大棟公司拒絕修補瑕疵，且因財務危機嚴重延宕工程遭被告終止契約，因系爭工程合約已經大棟公司終止後，被告始發函大棟公司終止已終止之合約，自不發生被告終止合約效力。被告一再將中興公司錯估地質、鑽探不實等原因設計錯誤造成防波堤沉陷、S2碼頭位移、鋼管樁斷裂及N1、E1及S3碼頭基樁揭樁作業瑕疵，誤導為大棟公司施作瑕疵。然第三公正單位國立中央大學及財團法人地工技術研討發展基金會作成「因應對策之評估、分析研究計畫」（下稱研究計畫）
1.第77頁七、結論與建議1.綜合研判下列記載：
(1)本工程所遭遇之防波堤堤心塊石用量嚴重低估、S2碼頭位移及基樁損壞等諸多問題，並非單一原因所致，而是綜合下列幾項原因，互為影響之結果：a.設計階段對地層條件掌握不確實，特別是極軟弱海底淤泥層對結構穩定性與施工的影響，另花崗岩層面高程分佈及其風化程度明顯變化情形並未經確實調查評估；b.碼頭施工之工序規劃不當，未從坡趾向上施工，而且拋石及填土未採階段式施工，造成載重施加太快，導致海底淤泥層產生塑性流動（Plastic Flow）及其上拋石邊坡之滑動；c.基樁施工之接樁作業有系統性品質瑕疵問題；d.施工過程已發現淤泥層塑性流動、拋石邊坡滑動、L型擋土牆傾斜等警訊，卻未停工檢討而仍持續施工。
(2)本團隊經由補充鑽孔取樣及現地試驗掌握之地層狀況與設計單位做為設計依據之地層狀況比較，兩者間有若干差異，主要為：a.原設計忽視極軟弱海底淤泥層軟弱行為及易受施工擾動之特性；b.原設計推估之花崗岩盤面分佈高程明顯較高（即深度較淺），且忽視花崗岩層風化程度變化極大之特性；c.原設計未掌握S2碼頭區在EL.-20m至EL.-30m附近有一中等密實至密實程度之砂層可提供基樁極佳之承載力及束制力。
2.「研究計畫」第78頁2.防波堤下列記載：有鑑於福澳碼頭區地層構造複雜，設計單位在已施工（Ok+200m至Ok+560m）及尚未施工（Ok+560m至Ok+700m）之防波堤段並未佈設任何地質調查鑽孔，顯不符港灣構造物設計基準（交通部運研所）及一般土木、建築結構設計常規之要求；而目前在該區之鑽孔均為本團隊及大棟公司委託海洋大學之調查鑽孔。為免日後爭議，設計單位應審慎調查研判未施工防波堤區域之地層分佈及其特性，依據變更設計圖估算後續防波堤施工合理之塊石需求量。
3.「研究計畫」第79頁3.S2碼頭下列記載：
(1)S2碼頭發生位移最主要原因為設計階段、施工規劃及施工過程均忽略極軟弱海底淤泥層之影響，未詳加考慮，亦未採取適當對策。a.首先是設計階段誤判海床穩定度，未針對淤泥層之極軟弱行為採取適當之回應對策；b.其次是工序安排不當，未由穩定坡趾之混凝土塊先施工，加以回填及拋石皆以快速施工方式作業，使淤泥層受擠壓而發生塑性流動，致使其上方之石塊亦隨之滑動，造成碼頭群樁承受原設計未預期的側向外推力，導致過大之基樁變形與碼頭位移；c.冠牆及碼頭面版施工完成後，冠牆因其底部淤泥層滑動，進而沉陷位移擠靠面版，然碼頭設計時並未考慮此額外之冠牆推力，所以產生更大的位移；d.土層滑動力及冠牆推力作用下，又因部份基樁接頭之品質瑕疵，基樁發生損壞，造成群樁受力重新分配，受力因而增加，使基樁發生漸進式之損壞，碼頭位移也隨之增加。
(2)有關基樁究應貫入承載層或岩層及合理之貫入深度等爭議，對S2碼頭現況影響不大，主因為S2碼頭在海底淤泥層及風化花崗岩層間有一中度密實至密實之砂層（EL.-2Om至-3Om）。在設計階段並未掌握此地層之存在，係經本團隊之補充鑽孔調查才發現。在碼頭受力過程中，此砂層提供基樁極佳的水平及抗拉拔之束制力；相較之下，樁底是否貫入岩層的影響不大。
(3)結構分析顯示：S2碼頭在目前大量位移狀況下，已有部份
1:3.5斜樁因土層滑動力及冠牆推力之作用而被拔起（基樁拉力已達土層可提供之極限拉拔力），群樁中部份受力較大者（受壓力之1:3.5斜樁）應力已達塑性行為。至於「研究計畫」雖提及大棟公司施工順序安排不當，未由穩定坡趾之混凝土塊先施工，加以回填及拋石皆以快速施工方式作業，使淤泥層受擠壓而發生塑性流動，致使其上方之石塊亦隨之滑動，造成碼頭群樁承受原設計未預期之側向外推力，導致過大之基樁變形與碼頭位移。惟查：a.依研究計畫附件五第2頁下列記載，可證大棟公司施工順序不是造成S2碼頭位移之原因，否則施工工序都與S2碼頭相同之S3-1至S3-3三個單元及E1碼頭應同樣產生位移現象：議題五：S3-1至S3-3三個單元及E1碼頭施工工序都與S2碼頭相同，為何這些碼頭沒有類似S2位移現象？說明：(a)S3已施工單元及E1都較靠近現有陸地。(b)這幾處海床面較高，淤泥層較薄，岩盤面較高，回填塊石厚度也較小。(c)所以不會發生類似S2碼頭之巨大地層滑動力。b.復按大棟公司之施工均依契約之施工規範，且施工計畫於施工前已經被告委任之中興公司審核通過，若大棟公司之施工工序有所謂安排不當情事，何以大棟公司之施工計畫送審時，被告未要求大棟公司修正？顯見大棟公司之施工工序安排並無問題，肇因於設計階段鑽探不盡確實，致未察知極軟弱海底淤泥層之存在，故未於設計階段採取適當因應對策，所以也未能在施工階段審核大棟公司施工計畫時查知極軟弱海底淤泥層之存在而要求調整施工工序方法，以為適當必要之措施。
4.綜上，在在可證中興公司設計階段忽略極軟弱海底淤泥層的影響，未詳加考慮，亦未採取適當對策，致在土層滑動力及冠牆推力作用下，產生S2碼頭位移現象。而因設計單位設計階段忽略極軟弱海底淤泥層之影響，致大棟公司不知有極軟弱海底淤泥層存在，自無從於施工規劃及施工過程考慮極軟弱海底淤泥層之軟弱行為，採取適當回應對策。該等瑕疵確係因中興公司設計錯誤所致，與大棟公司施作瑕疵無關。
(六)被告終止契約於法無據：系爭工程前經第1次變更設計之後，因遭遇防波堤工址地質重大變異，沉陷量與原設計差異頗大，延至96年10月1日被告仍在辦理第2次變更設計中，遠逾系爭工程契約原定於94年11月27日完工期限，仍無法施工；因被告要求停工超過6個月以上，大棟公司前此即以「97年3月10日台北杭南郵局第01256號存證信函」表示依據系爭工程契約第24條第3項規定終止契約，並於97年3月10日傳真上開存證信函內容通知被告在案。據此，足見系爭工程不能依約順利完成之責任，顯非可歸責於大棟公司，被告於97年3月10日收受上開大棟公司依系爭工程契約第24條第3項規定終止契約後，始反於事實以「97年3月12日連工土字第0970007626號函」發函大棟公司終止契約云云，要難認被告終止契約適法有據。
(七)被告主張對大棟公司有瑕疵改善費用及工程進度逾期罰款可供抵銷與事實不符，因1.瑕疵改善費用應由中興公司負擔。
依照交通部基隆港務局95年10月12日基隆工規字第0950019082號函及被告馬祖國內商港建設推動小組第15、16 次會議紀錄可證系爭工程瑕疵責任歸屬主要在中興公司，係因中興公司錯估、地質鑽探不實等原因致設計錯誤造成S2碼頭位移及其他瑕疵。中興公司並已依交通部及相關單位召集之第28次協調會交通部方案先行支付9,600萬作為S2碼頭瑕疵改善之用。足見被告要求大棟公司負擔S2碼頭及其他瑕疵改善費用，委無理由。2.工程進度逾期罰款係違反民法第148條規定之權利濫用。(1)系爭工程經交通部95年11月3日交航字第0950010606號函說明四請被告參照報告內容及建議改進事項，積極辦理第2次修正計畫相關事宜，且基於結構安全考量，調查報告建議碼頭部分全面停工，被告並對設計監造單位中興公司提出違反政府採購法第101條規定並擬刊登採購公報。而第1次變更設計契約期限即將於95年12月底到期，被告及中興公司要求大棟公司提出第2次變更設計期間權宜進度修正計畫，中興公司為免負擔因設計錯誤致S2碼頭位移並辦理第2次變更設計產生之工程延誤及瑕疵責任，將系爭工程未能如期完工之責任諉給大棟公司，不顧上級機關請被告全面停工要求及相關單位建議，堅持大棟公司於第2次變更設計完成前繼續施作並非要徑工程且無繼續施工必要性之工程。且中興公司遲至96年8月間仍在辦理「防波堤 (含港池)變更設計所需之海床高程測量」及「N1、S3及E1碼頭變更設計所需之土壤地質調查」工作，卻要求大棟公司必須於96年7月31日完成防波堤暨N1、E1碼頭及新生地填築工作。再依研究計畫可證防波堤、N1碼頭及E1碼頭均應審慎調查研判防波堤區域之地層分佈及其特性，重新檢討N1碼頭之基樁現況是否符合原設計使用需求及相關設計準則規定，依據補充地質調查與基樁完整性檢測結果、基樁鏽蝕情形及基樁施工紀錄，重新檢討E1碼頭是否符合設計需求，並於重新檢討後為2次變更設計，再據以依變更設計圖估算、施工。而被告為配合中興公司卸責，於第2次變更設計完成前，一再發函大棟公司作無謂、浪費且毫無依據之施工，並以此計算大棟公司逾期罰款，顯已違反民法第148條第2項依誠信原則行使權利規定，以圖卸自己及中興公司之責並圖利中興公司。
(八)證人乙○○雖同時為新中原公司與大棟公司負責人，但其代表新中原公司與原告所為債權讓與合意，並非雙方代理，而之後新中原公司對大棟公司所為債權讓與通知，乃觀念通知，非法律行為，無民法第106條所定情形，或係專為履行債務，符合民法第106條但書規定，仍為有效。
(九)被告與大棟公司簽訂系爭工程契約時，依系爭工程契約第24條第3項規定，預期不確定事實「停工逾期6個月」之發生為大棟公司終止契約條件。被告不遵守上級機關暨工程會等全面停工之建議及要求，要求被告繼續施作非要徑工程且無繼續施工必要性之工程，乃以不正當行為阻止「停工逾期6個月」條件之成就，除權利濫用外，並應適用民法第101條第1項規定，視為終止契約條件已成就，故大棟公司終止契約於法有據。
(十)並聲明：1.被告應給付大棟公司1,999萬6,930元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代大棟公司受領。2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)原告欲依民法第242條規定行使代位權，必須證明：1.原告對大棟公司有債權存在且有具體數額且該債權已陷於給付遲延。2.大棟公司對被告有債權存在且已屆清償期。惟原告就其主張之塊石款項計算數值及實際供貨數量之具體資料全未提出任何證據佐證。
(二)原告所提資料無法證明其對大棟公司具有債權及其具體數額：
1.原告所提其與新中原公司間買賣契約僅能證明買賣關係存在，惟買賣契約之貨品已否交付？是否全數交付？價金債權是否已經確定發生？如已發生是否有消滅事由？均未舉證以實其說。
2.中興公司函僅監造之中興公司確認承商大棟公司「存放」於碼頭之塊石，根本無法證明原告對新中原公司之債權存在，亦無法證明原告對大棟公司之債權存在，更無法證明大棟公司對被告之債權存在，該函陳述「塊石暫放於工區」，何以廠商之「原料」「暫放」即可對被告取得債權？顯不合常理。蓋廠商欲對被告取得債權必須材料經依圖說施作完成，經監造肯認，並驗收合格 (見系爭工程契約第18條第1項、第30條第1項)。該函主要係在「說明」被告與原告並無契約關係，而非「證明」原告對大棟公司存有債權，蓋原告對大棟公司是否有債權豈可由第三人中興公司之一紙函文即可交代，況該段另敘明「尚請貴府鑒察，並洽律師詢問為宜。」顯然中興公司並無 (事實上也無權)認定原告與大棟公司間有無債權債務之事實。且原告對於塊石量換算比率1.7亦未提出任何說明。
3.新中原公司對大棟公司債權之讓與通知函僅能證明新中原公司有發「債權讓與函」，但根本無法證明新中原公司對大棟公司有債權存在。且原告亦未能提出新中原公司與原告間有債權讓與合意之證明，及在債權讓與時所交付予原告之「債權證明文件」。實務上經常出現財務困難之公司，將其「本不存在」之「債權」大量讓與第三人以求暫時脫身，如何能以一紙債權讓與函即推論新中原對大棟公司之債權確係存在？而原告對大棟公司之片面求償函亦無法證明原告對大棟公司之債權存在。並無債權人及債務人雙方合意，債權存在及具體數額之任何憑證。
4.新中原公司對大棟公司有無債權存在，原告並未舉證，則亦無必要審酌新中原公司有否將對大棟公司債權讓與原告。
5.原告對其所主張之塊石款項計算數值及實際供貨數量之具體資料亦完全未提出任何證據佐證。
6.系爭工程契約第5條規定：「本工程支付之工程款除另有規定外依下列約定，由乙方按期以估驗表申請估驗計價，經甲方核實後5日內給付之。…全部工程完成，經正式驗收合格後，…並依規定程序付清尾款。」原告主張大棟公司對被告第46期之工程估驗款為1億1,521萬8,703元，惟依前述合約規定經核實者僅有914萬6,616元，原告主張大棟公司對於被告第47期之工程款債權為299萬2,846元，惟此部分根本未經監造估驗，故原告主張之額度顯然不實。
7.依證人乙○○之證言，其同時身為大棟公司與新中原公司負責人，若其所言屬實，則其關於新中原公司與大棟公司所簽訂之塊石買賣契約，及新中原公司對大棟公司所為之債權讓與通知，皆同時為新中原公司與大棟公司之代理人，債權讓與通知雖非法律行為，但仍為準法律行為，仍應有禁止雙方代理之適用。而本件證人乙○○所為債權讓與通知，乃以新中原公司對大棟公司之債權清償新中原公司對原告債務，性質上屬代物清償，非單純清償，並非106條但書所指專為履行債務之行為，而新中原公司與大棟公司間買賣契約更與履行債務無關。故證人乙○○所為已違反民法第106條禁止雙方代理規定，不生效力。縱買賣契約係由訴外人嵇國忠簽訂，但嵇國忠並無代表公司簽約之權限，故該買賣契約不生效力。若嵇國忠曾獲授權，則違反雙方代理規定。且依證人乙○○證言，所有可證明原告與新中原公司、新中原公司與大棟公司間債權存在之文件皆已不存在，則原告既無法證明其與新中原公司、新中原公司與大棟公司間有債權存在，大棟公司與被告間債權債務關係即與原告無涉。而證人乙○○對本件訴訟勝敗有利害關係，其證言亦有偏頗之虞。
(三)大棟公司並無怠於行使債權，而係無債權可供行使：
1.大棟公司財務困窘乃眾所周知，既需款孔急，不可能有債權存在仍怠未行使。
2.承攬人負有先為給付之義務，必須完成工作後始能請求報酬。故一般工程實務，承攬人於完成工作後，須待定作人驗收合格後辦理結算，承攬人始取得契約價金債權。本件原告主張大棟公司『置放』塊石於工地即對被告取得工程款債權，何以大棟公司只需「暫放」而不必施工且驗收合格即對被告取得工程款債權，令人費解。而估驗款之性質，乃工程正常進行時，給予廠商之融資，本件既已終止契約，自無估驗款問題，因必須驗收合格才能付款。
3.本件大棟公司因所承攬工程具有政府採購法第101條第1項第8款「查驗及驗收不合格情節重大」、第10款「可歸責於廠商之事由延誤履約期限情節重大」、第12款「可歸責於廠商事由致解除契約」之事由，經被告停權刊登不良廠商公告在案，大棟公司之違約情節已非常明確且經行政處分確認，因此該公司不可能對被告取得債權。且依照行政訴訟法第12條規定及最高法院90年台上字第523號判決意旨，該行政處分既為本件民事訴訟之依據，則鈞院自應受拘束。大棟公司之違約情節既經停權處分確認並已由工程會執行公告不良廠商，則原告再為相反之爭執於法不合。
4.依照系爭工程契約第5條第1項第4款規定：「全部工程完成，經正式驗收合格後，除有特殊事由外，應於15日內填發結算驗收證明，並依規定程序付清尾款。」故本件工程保留款須待工程全部完工並經正式驗收合格後，始得取回。惟系爭工程因大棟公司破產片面無限期停工遭被告解約，已無驗收合格之可能，工程保留款債權發生之條件自無從成就。
5.系爭工程第46期估驗款經核實者僅914萬6,616元，且業經大棟公司簽收而清償消滅。有被告96年5月23日連工土字第0960015456號函及大棟公司96年5月23日開立之統一發票可證。
6.系爭工程契約第5條第1項規定，請領估驗款由乙方提出估驗表申請估驗後須由甲方即被告『核實』後始能支付。本件47期估驗款完全係大棟公司片面之列舉，未經『核實』，債權根本未發生。且系爭工程施工總則第37條第3款規定：「工程…如有下列情事之一者，應停止辦理該部分估驗計價至乙方將該等情事處理完妥為止。…（三）…其他重要事項，經催告仍未履行者。」被告曾發函大棟公司就系爭工程施工時之嚴重瑕疵確實改善，但屢經催告仍不履行，已符合上開規定，應停止辦理該部分估驗計價至大棟公司將該等情事處理完妥為止。然大棟公司既已破產，自無可能將事情處理完妥，故47期估驗款根本無從發生。再依系爭工程施工總則第38條第2款規定：「本工程已屆估驗計價日期，如發現有下列情事之一者，…暫停核發估驗款至乙方將該等情事處理完妥為止。(二)工作遲緩，累計施工進度較預定進度落後百分之十以上。」而依「系爭工程98年3月監造月報」可知大棟公司之施工進度，在被告於97年3月12日終止契約前預定進度為72.79%，實際進度為62.01%，落後進度達10.78%，已超過合約所定10%停止估驗門檻，故被告自得依前開規定，暫停估驗計價，而大棟公司既已破產且遭解約，自無補足落後進度之可能，被告自無給付47期估驗款之義務。
7.原告主張之物調款3,239萬3,336元已經被告行使抵銷權而消滅。
(四)縱認原告就代位權發生已盡舉證責任，本件仍屬可歸責於大棟公司致終止契約：
1.依照系爭工程契約第8條規定：「基於工程之完整或連江縣議會決議，甲方對本工程有隨時變更設計或增減工程數量之權。…乙方不得以新增項目單價未議妥而停工。」是工期縱有因設計變更而展延，大棟公司亦不得片面停工。
2.原告雖主張「大棟公司之施工均依契約之施工規範，且施工計畫於施工前已經被告委任中興公司審核通過，若大棟公司之施工工序有所謂安排不當情事，何以大棟公司之施工計畫送審時，被告未要求大棟公司修正。顯見大棟公司之施工工序安排並無問題。」，惟查：
(1)研究計劃第77頁1.綜合研判第 (3)點指稱福澳碼頭基樁施工之接樁作業有系統性之品質瑕疵問題，研判依據為:a. 編號S2-3-B5-2（直樁，上下脫離1至2cm）在接頭處，斷口表面平整，無焊接確實焊道裂開時之不規則表面，顯示接樁位置之焊接程度相當不足。b.接樁品管作業屬自主檢查，焊道只作肉眼檢視，未做音波探傷等非破壞性檢驗，焊接過程無可供查核之記錄，無合格焊工之簽認，亦未登錄負責焊接該樁之合格焊工姓名。
(2)原告亦自承：「大棟公司施工順序安排不當，未由穩定坡趾的混凝土塊先施工，加以回填及拋石皆以快速施工方式作業，使淤泥層受擠壓而發生溯性流動，致使其上方的石塊亦隨之滑動，造成碼頭群樁承受原設計未預期的側向外推力，導致過大之基樁變形與碼頭位移。」雖其後引述研究計畫附件五第2頁議題五之記載加以辯駁，惟該議題五之3點說明內容僅在說明S3及E1碼頭之地理位置與地質，與S2碼頭並不相同，並未因此而認大棟公司施工無瑕疵，原告片面截長補短加以引述，非但無助於釐清相關責任，反倒凸顯其欲替大棟公司推卸責任而穿鑿附會之態度。
(3)研究計畫總結報告補充說明第6頁記載，第三公正單位補充說明「本報告係針對現況進行調查及原因分析，不涉及釐清責任。」可知研究計畫不涉及責任歸屬判斷，第三公正單位亦表示其意見僅供參考，故原告主張本工程責任歸屬僅為單一之設計錯誤，並無值採。
3.研究計畫係就「目前所遭遇之施工難題提供諮詢意見」，並非鑑定設計錯誤之報告。且該研究計畫總結報告（檢視本）補充說明第6頁記載：「（五）張賢潭局長問：
『…另有關本工程相關責任部分，建請以正面表列方式釐清。』第三公正單位補充說明：『…本報告係針對現況進行調查及原因分析，不涉及釐清責任。…』」，原告將該報告資為設計錯誤之解讀顯然誤解研究目的。研究報告摘要倒數第4行、結論建議3.S2b.敘明: 「施工工序規劃不當」；七、結論與建議3.S2敘明: 「施工過程忽略極軟弱海底淤泥層的影響未採取適當之對策」；80頁亦表示揭樁施工有品質瑕疵，皆顯係大棟公司之施工問題。至S2碼頭位移部分研究計劃補充說明第4頁右邊第2、3行認為：碼頭損壞原因環環相扣，無法分辯主從因素。
4.系爭工程契約第24條規定：「乙方（即大棟公司）有下列情事之一時，甲方得不經催告，以書面終止或解除本合約…甲方（即被告）因乙方違約而致之損害逾上開金額時，仍得向乙方請求損害賠償。…三、乙方違反本合約或發生不能營運之變故，甲方認為不能履行合約責任時。…」本件大棟公司於97年初發生營運重大變故，經國內各大媒體大幅報導，受害者除被告之外尚有高雄港務局等諸多政府機關，上開大棟公司之營運變故除上揭證物外，並經該公司法定代理人於本件筆錄中證稱：「…我們是在97年2月29日開始跳票…實質上我們沒有在營運…我們不動產的部分都被拍賣…我們已經沒有任何資力可清償其他的債務…」此即可歸責於債務人之事由致給付不能 (或遲延)之鐵證。本工程因大棟公司遲延履行，多次經被告催告履約均置之不理。大棟公司因破產而無履約能力，經被告於97年3月5日發函要求說明後，其於97年3月10日擅自片面停工退場並以存證信函主張終止契約，顯已無履約之意願與能力，故被告於97年3月12日以系爭工程契約第24條第1項第3款規定：「乙方違反本合約或發生不能營運之變故，甲方認為不能履行合約責任時。」發函終止系爭契約，並依政府採購法第101條通知將大棟公司刊登為不良廠商及進行後續求償，自屬合法有效。
(五)原告刻意曲解相關證物內容：
1.原告主張：「…本工程卻係因被告委託之設計、監造單位中興公司設計錯誤。致歷經2次變更設計延宕數年迄今未能完成，此為被告所自認…」並舉原證九為證，惟原證九之內容為：「…本工程因遭遇…重大變異…刻正辦理第2次變更設計中…待中央審查核定後方能確知。」何來原告所述之: 「因被告委託之設計、監造單位中興公司設計錯誤」之說？焉有被告所為任何自認？原告引證錯誤並刻意曲解，主張殊屬無據。
2.原告又舉原證十為證，欲證明被告有「因被告委託之設計、監造單位中興公司設計錯誤」之事實，惟原證十第4、8、9點建議並無任何有關於中興公司設計錯誤之敘述，僅表示要「…詳加說明與確認處理方式與結果。」、「請…拍攝後檢附。」、「請加強…」，與原告欲證明之「中興公司設計錯誤」一事大相逕庭，縱於11點「…請主辦機關…檢討…有無疏失責任。…」仍是以疑問句之方式為呈現，原告何能逕此肯定為中興公司設計錯誤！而原告所引述第12項：「…其他建議第1項，本工程於90年11月28日開工，預定於94年11月27日完工，惟於93年7月發現山坡地開挖塊石不足，防波堤沉陷量大於設計量。」則更僅係「建議」，與中興公司是否設計錯誤毫無關連，原告欲以偏蓋全實不足取！
(六)縱認原告主張有理由，經被告主張抵銷後，亦已無債權可供行使：
1.依系爭工程契約第21條規定：「乙方如未依照合約約定期限完工，應按逾期之日數，每日科以按結算總價千分之一計算之違約金，並由甲方在乙方未領工程款及保留款或履約保證金、差額保證金內扣除，如仍有不足，得向乙方追繳之。」，是原告主張大棟公司之工程保留款或估驗款，在大棟公司明顯違約情況下，大棟公司本已必須依約對被告負擔鉅額損害賠償債務，要無任何債權之餘款可供原告代位行使。
2.本件工程於97年3月12日被告合法終止契約後，經辦理中途逕為驗收後，依監造廠商中興公司之專業核算，就本件工程結算金額、實付金額、履約保證金、預付款差額及利息、終止契約相關工作及瑕疵改善費用、保固保證金、工程進度逾期罰款及S2碼頭結算金額初步結算後，包括：(1)終止契約相關工作費用：1,697萬8,696元正，含「工區現況地形測量工程」、「工區現況地形監測工程」、「臨時堤頭保護及工區盤點」及「油管臨時保護措施工程」等費用。(2)瑕疵改善費用：2億4,737萬800元正，含「S2碼頭改善工程」1億8,530萬元及「S3、港勤及E1碼頭改善費用」5,210萬元、配合改善工程之設計監造費用997萬800元。(3)工程進度逾期罰款：5,616萬5,023元正，依系爭契約第21條第1項規定，分段進度逾期之違約金額按每日結算總價千分之一計算，最高不超過結算總價十分之一。包括「防波堤工程225天」、「N1碼頭棧橋225天」、「新生地填築工程225天」，皆由96年8月1日即最後完工期限日之次日起算至97年3月12日終止系爭契約為止，結算總價各為3億9,864萬3,561.75元、6,030 萬6,817.5元、8,845萬9,778元，故逾期罰款各為3,986萬4,356.17元、603萬681.75元、884萬5,977.8元。另「E1碼頭棧橋20天」，由96年8月1日即最後完工期限日之次日起算至96年8月21日施作完成為止，本部分結算總價7,120萬337.25元，故逾期罰款為142萬4,006.75元。以上因大棟公司違約致積欠被告之金額，經與物調款抵銷後，被告至少仍對大棟公司具有高達1億8千5百餘萬元之債權存在，其中僅不需單據之逾期罰款即已高達5,616萬5,023元，已超過仲裁物調款。是以大棟公司對被告並無任何債權可供原告代位行使。
(七)並聲明：如主文第1項所示。
三、得心證之理由：
(一)按代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言（最高法院49年台上字第1274號判例意旨參照）。故本件原告欲行使代位權，首須證明其與大棟公司間有債權債務關係存在。
(二)查原告主張其與大棟公司間有債權債務關係存在，乃因原告對新中原公司有塊石買賣債權，新中原公司對大棟公司有塊石買賣債權，而新中原公司因無法清償對原告之塊石買賣價金債務，乃將對大棟公司之塊石買賣債權讓與原告。原告就此雖提出其與新中原公司間塊石買賣合約書、中興公司馬祖工務所97年12月15日 (97)中興馬祖字第0099號函、新中原公司98年4月16日債權讓與通知函、原告98年4月17日催告大棟公司付款函，及大棟、新中原公司負責人乙○○之證言等為證，惟查：
1.原告與新中原公司間塊石買賣合約書，僅得證明原告與新中原公司間有塊石買賣之債權契約存在，但原告若未依約向新中原公司供貨，即無從取得債權，而原告是否確實有向新中原公司供貨，供貨數額若干，皆無從以該塊石買賣合約證明。故僅憑該塊石買賣契約，無從證明原告對新中原公司有塊石買賣之債權存在。
2.原告所提中興公司馬祖工務所97年12月15日 (97)中興馬祖字第0099號函雖記載：「依大棟營造股份有限公司工區代理人林慶官所提出之切結書，有關三通公司陳情暫存於工區外購塊石量為9,760立方公尺，本所業於97年9月18日 (97)中興馬祖字第0083號書函確認無誤在案，另防波堤、九號據點及碼頭護岸已施工完成未估驗計價合計為30,469平方公尺，上兩項數量總計為40,229立方公尺，已納入契約結算數量及金額。」，姑不論該函係中興公司以正本發給被告、亞新工程顧問公司，以副本發給大棟公司之函文，原告既非收受函文之對象，自不生對原告確認該函文內容之效力。且該函文乃被告委託之監造單位中興公司所發，尚未經被告認可，有無拘束被告之效力，亦非無疑。退而言之，縱認該函具有拘束力，至多亦僅得證明大棟公司對被告有暫存於工區外購塊石量及已施工完成未估驗計價共40,229立方公尺之塊石數量存在，雖該函係因原告陳情而發，然證人即大棟公司與新中原公司董事長乙○○結證稱：新中原公司本身是經營砂石生意，因為塊石量不足，所以才和原告另外訂立購買契約（見本院卷第530頁），足見新中原公司本身亦經營砂石生意，僅於塊石量不足時，方向原告補充購買。則該40,229立方米之砂石是否確係由原告提供，在缺乏其他佐證資料下，即非無疑，自無從僅因原告向被告陳情，即遽為推論該塊石係由原告所提供。且何以大棟公司將塊石暫放於工區，即得對被告取得債權，亦未見原告提出任何契約或法律上之依據以為說明。故本院自無從依此遽為推論原告對新中原公司，新中原公司對大棟公司皆有相同數額之債權（即40,229立方公尺，換算比例1.7，每噸美金8.6美元，新臺幣兌換美元以匯率34元計算之塊石價金債權）存在。
3.原告雖提出新中原公司98年4月16日向大棟公司所發，並以副本副知原告之債權讓與通知，然該函文僅可證明新中原公司曾向大棟公司為債權讓與通知，然為該債權讓與通知前提之：(1)原告與新中原公司間有無債權讓與之合意存在，及
(2)新中原公司對大棟公司有無債權存在，皆未見原告提出任何說明，自難僅以一紙債權讓與函即推論新中原公司對大棟公司有債權存在及原告與新中原公司間有債權讓與合意存在。而原告98年4月17日催告大棟公司付款之函文，更僅為原告單方片面所發，無從據以認定原告對大棟公司有債權存在。
4.證人即大棟公司與新中原公司董事長乙○○於本院審理時，被告訴訟代理人詢問收到債權讓與通知函是否事先知情時，先稱：伊並不知情；嗣改稱：伊剛剛說不知情，是指不知道有債權讓與協議書，但仔細回想之前伊有處理過，伊來馬祖開庭及之後有好幾次，都有口頭答應原告，當初伊以為被告會同意原告將塊石運出去等語（見本院卷第355頁）。惟證人乙○○亦證稱：原告與新中原公司及新中原公司與大棟公司所訂立之契約及其他相關文件都已不存在。新中原公司本身經營砂石生意，因塊石數量不足，所以才和原告另訂購買契約。塊石運抵工地後會依照合約按比例抽驗，大棟公司會與業主會同去抽驗塊石品質，抽驗合格就會計價，到月底申請款項。大棟公司在福澳有簡易檢驗室，檢驗完會有文件給大棟公司，監造即中興工程顧問公司應該還有該文件。檢驗過程大棟公司會有1個工程師跟監造的工程師去檢驗塊石硬度是否合格，合格的文件伊沒有印象，因為時間已久，但是跟監造單位應該還可以調得到。塊石雖由原告直接交付大棟公司，但程序上原告還是得向新中原公司請款。如果檢驗沒有問題，原告會送計價單，收到計價單再憑發票取款。新中原公司與大棟公司間送貨相關單據都已經遺失了。目前沒有任何契約證明大棟公司與新中原公司塊石債權存在，但石料是否有進入工地，應該有其他證據可以證明，例如港務局船隻進港資料，及監造單位應該也會有一些資料可以佐證，如工程日報表、數量登入表、船位噸數、銷貨證明等。新中原公司與原告間沒有協議書，伊所知道只有原證二、三、四3份文件等語（見本院卷第350至354頁）。可知塊石進場後須經抽驗、計價相關程序，方可申請付款，且相關由大棟、新中原公司保存之資料雖已佚失，然尚可能有其他保存於中興公司、港務局之文件、資料可資佐證，則原告既全未提出任何出貨、送貨、抽驗合格、計價完成甚至請款等過程之相關資料，且原告是否有與新中原公司達成讓與合意，除證人乙○○之證言外，亦無任何其他證據可資佐證，本件訴訟標的金額既高達1,999萬6,930元，且證人乙○○身為新中原公司與大棟公司負責人，就本件訴訟結果顯有重大利害關係，故本院自難僅憑證人乙○○之證言即遽然推論原告對新中原公司、新中原公司對大棟公司有如原告請求數額之債權存在，及新中原公司曾與原告達成讓與合意。
四、綜上所述，原告既未能舉證證明其與新中原公司、新中原公司與大棟公司間有債權債務關係存在，及其與新中原公司間有債權讓與合意存在，即未能證明其與大棟公司間有債權債務關係存在，則依首揭最高法院判例意旨，自無行使代位權之可言，故其請求為無理由，應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，核與判決之結果無影響，爰不另贅述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 4 日
民事庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 高若珊法 官 王筆毅以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 8 月 4 日
書記官 林長貴