福建連江地方法院民事判決 99年度建字第2號原 告 新光鋼鐵股份有限公司原告兼上一人法定代理人 粟明德上 二 人訴訟代理人 廖信憲律師被 告 福建省連江縣政府法定代理人 楊綏生訴訟代理人 李家慶律師訴訟代理人 林致珣律師
蕭偉松律師
參 加 人 中興顧問有限公司法定代理人 曹壽民訴訟代理人 蔡鴻斌律師受 告知人 大棟營造股份有限公司法定代理人 陳川坪上列當事人間請求給付工程款事件，本院於101年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告新光鋼鐵股份有限公司負擔百分之六十五，原告粟明德負擔百分之三十五。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人；受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定；參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當，但參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，或當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，不在此限；參加人所輔助之當事人對於參加人，準用前項之規定，民事訴訟法第65條第1項、第67條、第63條定有明文。查本件原告起訴主張：「訴外人大棟營造股份有限公司（下稱大棟公司），因購買鋼鐵材料，尚有新臺幣（下同）73,043,066元（第一筆債權）之貨款與票款未給付予原告新光鋼鐵股份有限公司（下稱新鋼公司）。另原告粟明德對大棟公司亦有44,600,000元（第二筆債權）支票款債權存在，且大棟公司已陷於給付遲延。第一筆債權經原告向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請對大棟公司核發支付命令，業經臺北地院核發97年度促字第20311號、20312號支付命令並確定在案。第二筆債權經原告向板橋地院聲請對大棟公司核發支付命令，業經板橋地院核發97年度促字第45600號、63566號、98年司促字第13867號、34076號、55163號支付命令並確定在案。而第二筆債權，經原告對其他債務人之動產與不動產聲請強制執行後，合計受償4,599,651元，因此，就第二筆債權，原告粟明德對大棟公司尚有38,999,651元之票款債權存在。大棟公司對被告有合計至少230,277,776元債權存在，且已屆清償期，然大棟公司卻怠於行使，為保全債權，爰於112,042,717元之範圍內，代位大棟公司訴請被告如數給付該筆款項，並由原告代大棟公司受領。」等情，倘若被告敗訴，則於敗訴範圍內，表示大棟公司確實積欠原告款項，且本屬大棟公司對於被告之工程款債權將為原告所代領，而生清償之效力，顯然大棟公司就本件訴訟確屬有法律上利害關係之第三人，故被告聲請將本件訴訟告知大棟公司，核與民事訴訟法第65條第1項規定相符，應予准許，合先陳明。又大棟公司於受告知後，並未提出任何陳述，亦未為任何訴訟參加行為，併此敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款分別定有明文。本件原告原起訴聲明「被告應給付大棟營造股份有限公司壹仟貳佰參拾捌萬陸仟參佰捌拾肆元，及自起訴狀繕本送達被告之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由原告代大棟營造股份有限公司受領」，其中原告於起訴時主張，大棟公司對被告有46期工程款115,218,703元、47期工程款2,922,846元及工程保留款79,461,137元，嗣原告於民國（下同）99年7月7日，並將工程款縮減為102,326,471元、保留款縮減為71,461,567元（見本院99年度建字第2號卷一第390頁），核與上開法條規定相符，故原告所為縮減應受判決事項之聲明，應予准許，合先敘明。
三、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。本件參加人中興顧問有限公司（下稱中興公司）為系爭工程之規劃設計與監造公司，就本件兩造請求所憑事實基礎，即系爭契約之終止究應歸責於何方，有法律上之利害關係，參加本件訴訟，按諸上揭規定，並無不合，自應准許之。
貳、實體部份：
一、原告主張：
（一）緣訴外人大棟公司向原告新鋼公司購買鋼鐵材料，原告新鋼公司自96年11月21日至97年1月23日出貨予大棟公司，詎大棟公司經原告多次催告給付貨款，僅部份清償，尚有貨款25,478,628元尚未支付。又大棟公司向原告新鋼公司購買鋼鐵材料，並簽發發票日為97年2月29日，金額分別為5,885,954元、10,954,812元、9,314,000元之支票三紙；及發票日為97年3月31日，金額分別為4,568,906元、5,885,954元、10,954,812元之支票三紙，交付原告新鋼公司用以支付貨款，上開六紙支票金額合計共47,564,438元。惟經原告新鋼公司向付款人提示請求付款，均因大棟公司存款不足、拒絕往來戶退票而未獲付款。上開貨款及票款業經原告新鋼公司向台北地院聲請支付命令並確定在案，嗣經原告新鋼公司聲請對大棟公司財產強制執行，執行受償情形：全未受償。綜上，原告新鋼公司對大棟公司有73,043,066元債權存在。
（二）原告粟明德持有大棟公司原負責人陳川林簽發、大棟公司背書、第一商業銀行五股工業區分行為付款人之下列支票，惟該等支票屆期經提示均因存款不足及拒絕往來而遭退票。按背書人應照支票文義擔保付款，執票人對背書人得行使追索權，故大棟公司應對原告粟明德負擔票據背書人責任，大棟公司應給付原告粟明德之票款合計為44,600,000元，茲分述如下：
⒈金額為400,000元之支票二紙，以上合計800,000元，上開
二紙支票經提示因存款不足及拒絕往來而退票，有退票理由單可稽。
⒉金額分別為2,380,000元、2,360,000元、2,340,000元、2
,320,000元之支票四紙，合計9,400,000元。上開票款業經原告粟明德向板橋地院聲請核發支付命令並經板橋地院准予核發97年度促字第45600號支付命令並確定在案。
⒊金額分別為2,300,000元、2,280,000元、2,260,000元、2
, 240,000元之支票四紙，合計9,080,000元。上開票款業經原告粟明德向板橋地院聲請核發支付命令並經板橋地院准予核發97年度促字第63566號支付命令並確定在案。
⒋金額分別為2,220,000元、2,200,000元、2,180,000元、2
,160,000元之支票四紙，合計8,760,000元。上開票款業經原告粟明德向板橋地院聲請核發支付命令並經板橋地院准予核發98年度司促字第13867號支付命令並確定在案。
⒌金額分別為2,140,000元、2,120,000元、2,100,000元、2,
080,000元之支票四紙，合計8,440,000元。上開票款業經原告粟明德向板橋地院聲請核發支付命令並經板橋地院准予核發98年度司促字第34076號支付命令並確定在案。
⒍金額分別為2,060,000元、2,040,000元、2,020,000元、2,
000,000元之支票四紙，合計8,120,000元。上開票款業經原告粟明德向板橋地院聲請核發支付命令並經板橋地院准予核發98年度司促字第55163號支付命令並確定在案。
前述票款經原告粟明德對債務人之一辜麗英動產及不動產強制執行，動產經二次拍賣後，原告粟明德以950,000元承受，扣除執行費320,024元，本金受償金額為629,976元，而不動產拍賣後本金受償金額為4,970,373元。以上合計受償4,599,651元。總票款債權44,600,000元減本金受償金額4,599,651元，原告粟明德對大棟公司尚有38,999,651元票款債權存在。
（三）大棟公司承攬被告『馬祖港福澳碼頭區擴建工程』（下稱本工程），對被告至少有下列債權存在，且已屆清償期：⒈本工程物價調整款32,393,336元，及自97年2月13日起至
清償日止按週年利率百分之5計算之利息暨仲裁費用281,754元債權：本工程物價調整款，業經中華民國仲裁協會97年仲聲信字第7號仲裁判斷書判斷業主應支付大棟公司32,393,336元整，及自97年2月13日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，及仲裁費用281,754元。
⒉本工程款102,326,471元債權（含第46、47期工程款）：
大棟公司於96年01月12日以大棟南竿字第960004號函致被告並隨函檢附第46期估驗工程計價書及說明表乙份，請被告就本工程第46期工程款115,218,703元，立即支付予大棟公司。又大棟公司96年4月30日至96年8月31工程估驗款為2,922,846元，大棟公司於96年9月16日以大棟馬祖字第96053號函請被告就本工程47期工程款2,922,846元，支付予大棟公司。
⒊本工程保留款71,461,567元（已知部分）債權：大棟公司
承攬之本工程因被告委託之設計、監造單位中興公司設計錯誤，致歷經二次變更設計延宕數年迄今未能完成（詳後述），並經交通部指示被告停工在案，造成大棟公司待工損失金額逾2億元，大棟公司於97年3月10日委請唐月妙律師以台北杭南郵局01256號存證信函通知被告終止本工程合約。本工程合約既已終止，本工程保留款自應給付大棟公司。
⒋塊石材料費賠償金：92,003,979元：大棟公司因海棠颱風
侵襲致本工程防波堤所鋪設之塊石遭掃落海中，因被告拒絕賠償曾向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申請調解，請求被告賠償92,003,979元塊石材料費。該案經工程會調解成立，此有工程會97年4月8日工程訴字第09700147110號函暨檢附之「馬祖港福澳碼頭區擴建工程」履約爭議調解成立書可稽。
⒌大棟公司承攬之本工程因被告委託之設計、監造單位中興
公司設計錯誤，致歷經二次變更設計延宕數年迄今未能完成，並經交通部指示被告停工在案，造成大棟公司待工損失金額逾2億元，該待工損失明細容後補呈。
綜上，大棟公司對被告有本工程物價調整款及仲裁費用、本工程工程款115,218,703元、本工程計算至46期保留款79,461,137元、本工程第47期工程款2,922,846元，合計至少230,277,776元（尚未計利息）債權存在，且已屆清償期，另有待工損失金額逾2億元容後補呈。
（三）原告新鋼公司與粟明德得依民法第242條規定，為保全債權，以自己名義行使大棟公司權利，請求被告分別給付大棟公司73,043,066元及38,999,651元，並由原告新鋼公司與粟明德分別代大棟公司受領：原告新鋼公司與粟明德對大棟公司分別有具體數額73,043,066元及38,999,651元債權存在，且該等債權均陷於給付遲延，已如前述。大棟公司對被告有工程款、工程保留款、物調款等合計298,467,107元及逾2億元待工損失債權存在，且已屆清償期。惟大棟公司迄未起訴請求被告給付，怠於行使權利，且此待工損失及工程款、工程保留款、物調款等債權並非專屬大棟公司本身。則原告新鋼公司與粟明德自得為保全債權，以自己名義行使大棟公司權利，分別請求被告給付大棟公司73,043,066元及38,999,651元，並由原告新鋼公司與粟明德代大棟公司受領。
（四）大棟公司承攬之本工程確因被告委託之設計、監造單位中興公司設計錯誤，歷經二次變更設計延宕數年迄今未能完成變更，並經交通部指示被告停工在案，造成大棟公司待工損失金額逾2億元，致大棟公司於97年3月10日委請唐月妙律師以台北杭南郵局01256號存證信函通知被告終止本工程合約：
⒈本工程確係因被告委託之設計、監造單位中興公司設計錯
誤，致歷經二次變更設計延宕數年迄今未能完成，此為被告所自認：大棟公司曾於96年9月20日以大棟南竿字第960044號函詢被告本工程第二次變更設計原因及預計時程。
經被告於96年10月01日以連工土字第0960028561號函復大棟公司，依被告前述函說明二「本工程因遭遇防波堤工址地質重大變異，沉陷量與原設計差異頗大，刻正辦理第二次變更設計中，變更設計時程，須循正常法定程序待中央審查核定後方能確知。」可證本工程確因被告委託之設計、監造單位中興公司錯估及地質鑽探不實致本工程遭遇防波堤工址地質重大變異，沉陷量與原設計差異頗大，正辦理第二次變更設計中，而變更設計時程，須循正常法定程序待中央審查核定後方能確知。惟迄至大棟公司97年3月10日終止本工程合約，甚至本件起訴止，第二次變更設計尚未完成。
⒉本工程確係因被告委託之設計、監造單位中興公司設計錯
誤，致歷經二次變更設計延宕數年，此有行政院公共工程委員會致被告96年2月27日工程管字第09600068280號函附表「工程施工查核改善對策及結果審查表」，項目（含建議）第11項「規劃設計問題及建議第1項，本工程於88年7月鑽探上地層狀況，四層次中即有一層次N值為0-2，建議重新檢視當時鑽探之結論與建議（第4、8及9點建議）檢討為何未能於設計時考量地質改良或作深基礎等方式與設計單位責任。」記載可證。
⒊第一次變更設計系因被告委託之設計、監造單位中興公司
錯估致設計錯誤造成：本工程於90年11月簽約開工，合約金額16億元整，履約期限為90年11月28日開工，至94年11月27日完工。93年辦理第一次變更設計，主要變更內容為追加外購塊石74萬5千立方米，淨追加金額4.88億元。第一次變更設計之變更緣由有二：⑴原規劃設計以開挖山坡地取石來供應防波堤及碼頭所需，然山坡地開挖之後，堪用之塊石數量遠低於預期，原設計單位依其鑽探資料估計含石量約為70%，實際結果卻低於20%，必須改採外購塊石供應所需。⑵因工區海床遭遇軟弱地質，塊石沉陷率高於預期，塊石需求量增加，必須辦理數量追加，並將原規劃塊石之沉陷損耗率20%提高至40%。第一次變更設計系因被告委託之設計、監造單位中興公司錯估致設計錯誤造成，此有行政院公共工程委員會致被告96年2月27日工程管字第09600068280號函附表「工程施工查核改善對策及結果審查表」，項目（含建議）第12項「其他建議第1項，本工程於90年11月28日開工，預定於94年11月27日完工，惟於93年7月發現山坡地開挖塊石不足，防波堤沉陷量大於設計量。」記載等語。並聲明：⑴被告應給付大棟營造股份有限公司新臺幣102,326,471元，及自起訴狀繕本送達被告之日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並由原告代大棟營造股份有限公司受領。⑵願供擔保請准宣告假執行。
（五）本件並未違反一事不再理：大棟公司對被告有工程款、工程保留款、物調款等合計至少206,463,128元（尚未計利息）與塊石材料費賠償金92,003,979元，共計298,467,107元債權，此債權在數量上可分：大棟公司對被告之298,467,107元債權在數量上可分，大棟公司本身即可分次請求被告給付其中一部債權，是以本件原告自可代位大棟公司請求被告給付大棟公司承攬『馬祖港福澳碼頭區擴建工程』之工程款、工程保留款、物調款等合計至少206,463,128元（尚未計利息）與塊石材料費賠償金92,003,979元，共計298,467,107元等可分債權之一部12,386,384元。又大棟公司其他債權人代位大棟公司請求被告給付大棟公司承攬被告本工程之工程款、工程保留款、物調款與塊石材料費賠償金等合計至少298,467,107元（尚未計利息）可分債權一部。綜上，本件與大棟公司其他債權人代位大棟公司請求被告給付大棟公司承攬本工程之工程款、工程保留款、物調款與塊石材料費賠償金等合計至少298,467,107元（尚未計利息）等可分債權一部之案件，並非同一事件，自無一事不再理原則之適用。末以，被告所主張98年重訴3號當事人與本件當事人無關。
（六）第三人大棟公司對於被告有債權之存在：本工程物價調整款32,393,336元，及自97年2月13日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息暨仲裁費用281,754元債權：該工程物價調整款債權於97年8月18日經仲裁，被告應給付大棟公司。102,326,471元工程款：被告於97年10月22日連工土字第0970032954號函檢送「馬祖港福澳碼頭擴建工程」終止契約結算書、圖予大棟公司，此為被告所不否認。本件原告於99年7月7日準備書(二)狀第1頁起已主張『系爭契約業經大棟公司於97年3月10日委請唐月妙律師以台北杭南郵局01256號存證信函通知被告終止本工程合約。則依契約第24條第3項第二款第（二）目，已施工之工程，依本合約約定估驗計價規定，再參酌被告所提附表「終止契約結算費用總表」（下稱結算總表，姑不論與事實不符，詳原告準備書狀），依該結算總表，被告尚應給付大棟公司工程款計算如下：工程結算金額：1,250,921,453元。工程實付金額：1,148,594,982元。工程結算金額：1,250,921,453元-工程實付金額1,148,594,982元=102,326,471元。是以縱依被告所提結算總表，被告至少尚應給付大棟公司102,326,471元工程款。』大棟公司對被告有71,461,567元本工程保留款（已知部分）債權：本工程合約經大棟公司於97年3月10日終止，則依契約第24條第3項第二款第（二）目，已施工之工程，依本合約約定估驗計價規定，本工程保留款自應給付大棟公司。本工程保留款依亞新工程顧問股份有限公司99年4月1日08047（縣）-10-059 號函說明二（三）所示至少有71,461,567元。大棟公司對被告之塊石材料費賠償金92,003,979元：大棟公司因海棠颱風侵襲致防波堤所鋪設之塊石遭掃落海中之塊石材料費92,003,979元，被告拒絕給付，亦拒絕依履約爭議調解成立書履行：大棟公司因海棠颱風侵襲致本工程防波堤所鋪設之塊石遭掃落海中，因被告拒絕賠償曾向工程會申請調解，請求被告賠償92,003,979元塊石材料費。該案經工程會調解成立，此有工程會97年4月8日工程訴字第09700147110號函暨檢附之「馬祖港福澳碼頭區擴建工程」履約爭議調解成立書可稽，兩造同意之建議如下：甲、申請人先行回收包括海測在內之可回收塊石。乙、兩造共同會商：1、掉落塊石回收計畫；2、護堤監測計畫及停止回收之監測值。丙、申請人依前揭計畫回收掉落塊石，記錄回收數量，並經他造當事人確認之。丁、如達停止回收之監測值，即停止回收。所餘未回收數量，即為「不能回收數量」。戊、在達停止回收之監測值前，護堤之損傷，他造當事人不得向申請人求償。己、「不能回收數量」及其給付方式，如兩造不能合意，申請人得再另案向本會申請調解或循其他爭議解決途徑解決。大棟公司曾分別於98年5月5日及98年6月25日委請唐月妙律師以台唐律字第980029號、台唐律字第980038號函通知被告，大棟公司將於天候許可情況下，就雙方均同意之本工程履約爭議調解案（調0000000號）調解成立內容三（一）回收包括海測在內之可回收塊石，迺被告均置不理。原告曾於100年3月10日發函通知被告，將依前述履約爭議調解成立內容，代位大棟公司提出掉落塊石回收計畫、護堤監測計畫及停止回收之監測值予被告，請被告配合辦理後續回收塊石相關事宜。被告於100年3月29日函復原告「因現正法律訴訟中，歉難同意，相關爭議待法院判決後檢討辦理。」，拒絕配合辦理。查，前述履約爭議調解建議以「達停止回收之監測值，即停止回收」為被告給付塊石材料費之條件，被告以拒絕配合辦理掉落塊石回收計畫、護堤監測計畫及停止回收之監測值事宜阻止「達停止回收之監測值，即停止回收」應給付塊石「不能回收數量」費用條件之成就，應適用民法第101條第1項規定，視為全部塊石不能回收，被告給付塊石「不能回收數量」金額條件已成就，大棟公司得請求因海棠颱風侵襲致本工程防波堤所鋪設遭掃落海中全部塊石之價金92,003,979 元。
（七）被告對於大棟公司的損害賠償請求權不存在：定作人即被告之定作有過失：地質狀況與條件係設計人員之責任，並非承包商之責任。系爭工程確因被告委託之設計、監造單位中興公司錯估、地質鑽探不實，復因被告經費有限，就海床下深厚軟弱黏土層未進行地質改良，未採『重力式碼頭設計』改採所謂『棧橋式碼頭設計』等原因致設計錯誤造成S2碼頭位移及二次變更設計，且第二次變更設計遲遲未能完成，並經交通部指示被告停工在案：
1、被告定作有過失：被告委託之參加人地質鑽探不實於設計階段在S2碼頭無鑽探查孔，忽略碼頭工區下方有極軟弱之海底淤泥層引致碼頭承受設計時未考慮的外力，造成後續一連串的問題，為S2碼頭位移且系爭工程需辦理第二次變更設計之主因，此有第三公正單位國立中央大學及財團法人地工技術研討發展基金會作成之「馬祖港福澳碼頭擴建工程因應對策之評估、分析研究計畫」（下稱研究計畫）可證，參加人以自行製作之「對『研究報告』之補充說明
」或其他說明指稱第三公正單位所作研究計畫有諸多可議之處，自不足採：
（1）研究計畫前言稱第三公正單位國立中央大學及財團法人地工技術研討發展基金會系受被告委託處理本工程之相關評估，分析研究工作，此為參加人所不否認。則表示被告認第三公正單位之專業足夠且適合就本工程之問題為正確、公允之評估、分析及研判。況第三公正單位為被告所委託，其與被告及參加人之溝通ㄧ定比大棟公司順暢、容易，被告及參加人提供之資料亦均經第三公正單位採為研判依據，第三公正單位並曾執行多次地質調查，包括鑽探、試驗及地球物理調查等等審慎程序始作出研究計畫總結報告，參加人所謂第三公正單位所作研究計畫有諸多可議之處，顯為卸責之詞。
（2）承前所述，被告及參加人於第三公正單位提供之資料均經第三公正單位採為研判依據，此有研究計畫目錄中之表目錄、圖目錄及附件目錄記載所列清單及工作紀要記載『本計畫曾審閱及據以評估，分析研究之資料明細如附件ㄧ；工作過程曾執行之主要工作事項如下表』可證。依前述工作紀要主要工作事項表所列，公正單位至少開過21次會議供被告及參加人充分溝通、說明並給與澄清機會，參加人所謂第三公正單位所作研究計畫有諸多可議之處，委不足採。
2、被告委託之設計單位中興公司忽略淤泥層的影響，引致碼頭承受設計時未考慮的外力，造成後續一連串的問題，且碼頭各單元都在未處理淤泥層情形下施工，為S2碼頭位移主因：參加人辯稱S2碼頭鋼管樁大部分均受護岸塊石堆及土層所束制並無所謂「細長比過高」情形。且依「研究報告」七、「結論與建議」3.「S2碼頭」（2）所述，S2碼頭在海底淤泥層及風化花崗岩層間有一中度密實至密實之砂層，在碼頭受力過程中，此砂層提供基樁極佳的水平及抗拉拔之束制力；相較之下，樁底是否貫入岩層的影響不大…並認大棟公司之替代工法才是海上接樁之主因，若大棟公司確實依設計圖規定焊接施工，其焊接強度仍足以承受施工及營運時之外力不致造成碼頭位移云云，顯與研究計畫之研判分析不符，為參加人推諉設計階段疏失卸責之詞，不足採信。
3、大棟公司施工順序不是造成S2碼頭位移之原因：研究計畫雖提及施工順序安排不當，未由穩定坡趾的混凝土塊先施工，加以回填及拋石皆以快速施工方式作業，使淤泥層受擠壓而發生塑性流動，致使其上方的石塊亦隨之滑動，造成碼頭群樁承受原設計未預期的側向外推力，導致過大之基樁變形與碼頭位移。
4、被告因經費有限，就海床下深厚軟弱黏土層未進行地質改良，未採『重力式碼頭設計』改採所謂『棧橋式碼頭設計』為造成S2碼頭位移最主要原因：退萬步言，縱如參加人陳述於進行碼頭設計時，了解本區海域地質於海床下為深厚軟弱黏土層（原告否認之）。惟：
（1）參加人於鈞院另案99年度建字第2號言詞辯論意旨狀第53頁主張「設計階段之地質調查已知悉軟弱黏土層之厚度、範圍及其軟弱程度（標準貫入試驗N值等於1），並明白揭示於本工程之細部設計圖說…」云云，顯與行政院公共工程委員會致被告96年2月27日工程管字第09600068280號函附表「工程施工查核改善對策及結果審查表」，項目（含建議）第11項「規劃設計問題及建議第1項本工程於88年7月鑽探海上地層狀況，四層次中即有一層次N值為0-2，建議重新檢視當時鑽探之結論與建議（第4、8及9點建議）檢討為何未能於設計時考量地質改良或作深基礎等方式與設計單位責任。」記載不符。
（2）依參加人於鈞院另案99年度建字第2號言詞辯論意旨狀第51頁陳述「因考量重力式碼頭需進行地質改良，國內對於海域地質改良之相關技術不成熟亦乏實績，且費用高昂，故…建議採用棧橋式碼頭設計」，可證參加人及被告因經費有限，就海床下深厚軟弱黏土層未進行地質改良，改採所謂『棧橋式碼頭設計』為造成S2碼頭位移最主要原因，此復有下列研究計畫第70頁，表5.5-1 S2碼頭位移原因研判之補充說明可資佐證：
甲、補充說明：因為忽略此淤泥層的影響，引致碼頭承受設計時未考慮的外力，造成後續一連串的問題。設計階段在S2碼頭無鑽探查孔。設計階段未檢核拋石及填土後地層承受大量載重否會產生滑動的可能性。設計成果未對地層滑動採取對策，亦未提示施工階段對地層滑動的應注意事項。
乙、補充說明：碼頭各單元都在未處理淤泥層狀況下，連續完成（48~72天不等）後線拋石、Ｌ形塊吊放、後線級配碎石拋放、後線背填土回填至EL.+6.0m及冠牆澆置等一系列快速施加大量載重的作業。其中S2-4及S2-5兩單元系在同時段施作樁間拋石及後線拋石作業。
5、系爭工程因被告委託之設計單位中興公司設計錯誤造成S2碼頭位移及二次變更設計，經交通部指示被告停工：系爭工程確因被告委託之設計、監造單位中興公司即參加人於設計階段忽略淤泥層的影響，引致碼頭承受設計時未考慮的外力，造成後續一連串的問題造成S2碼頭位移及二次變更設計，且第二次變更設計遲遲未能完成，並經交通部指示被告停工在案，此除有前述第三公正單位所作研究計畫可證外，復有下列函文內容可證：
（1）交通部基隆港務局95年10月12日基港工規字第0950019082號函說明二之（三）及（五）：說明二之（三）：基於結構安全考量，碼頭部分建請全面停工，並請連江縣政府再委託公正之第三者（技師公會或學術單位），就原設計之結構分析及已完成鋼管樁進行檢核查驗，確實找出位移原因並研擬改善方案。說明二之（五）：有關責任歸屬問題，本計畫一再修正之重大原因：1.山坡開挖堪用石料不足；2.防波堤堤心塊石及碼頭護坡塊石之損耗率超乎預期；
3.S2碼頭位移等三大項。第1項由實際施工證明，係設計者中興公司對地質判斷過於樂觀所致，似責無旁貸；第2項塊石損耗超出預期，若中興公司所做鑽探資料正確，則該公司於設計時對地質承載力顯有誤判，恐難逃責任。縱使有施工不良及管理不周問題，該公司肩負監造之責，亦難辭其咎；第3項不論是本次修正計畫所稱，因碼頭背填土壓及塊石擠入軟弱土層引起非預期側向力所致，或者是斜樁設計及碼頭結構分析問題，設計者中興公司恐難卸責，若有施工打樁不確實引起位移，則施工者大棟公司與監造者中興公司均應負責。請確實參照調查報告內容及建議改進事項，積極辦理第二次修正計畫相關事宜。
（2）交通部95年11月3日交航字第0950010606號函說明四請被告參照以下意見辦理：說明四之（一）：請確實參照調查報告內容及建議改進事項，積極辦理第二次修正計畫相關事宜。說明四之（四）：基於結構安全考量，調查報告建議碼頭部分全面停工，進行檢核查驗，此項查驗釐清倘須耗費較長時程，相關修正計畫內容及後續因應措施，亦請併同考量，以免計畫延宕執行。
（八）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文。被告應先就其主張對大棟公司有終止契約之損害18,155,538元暨瑕疵改善費用202,886,721元及工程進度逾期罰款56,165,022元債權及清償期等抵銷要件負舉證責任後，始得依民法第334條主張抵銷：
1、被告對大棟公司並無工程進度逾期罰款56,165,023元債權存在：
（1）依前述交通部基隆港務局95年10月12日基港工規字第0950019082號函說明二之（三）：「基於結構安全考量，碼頭部分建請全面停工」及交通部95年11月3日交航字第0950010606號函說明四之（四）：「基於結構安全考量，調查報告建議碼頭部分全面停工」，可知本工程『要徑工作』即碼頭部分經交通部命被告「全面停工」。
（2）揆諸100年6月15日庭訊筆錄第3頁倒數第10行「要徑工程與非要徑工程都是契約的項目，要徑與非要徑之差別只有於要徑之遲延會造成完工期限的遲延」記載，參加人承認被告要求大棟公司於第二次契約變更期間施工之項目屬於非要徑工程，且非要徑工程之遲延不會造成完工期限的遲延：
甲、大棟公司雖於碼頭部分外，尚可從事其餘之工作，惟該等工作既非要徑部分，即使施作再多工作，亦無法彌補要徑工作無法施工而延宕之工期，此所以非要徑工程之遲延不會造成完工期限的遲延。
乙、查，系爭契約第21條關於逾期罰款之規定為『未依照合約約定之期限完工，應按逾期之日數，每日科以按結算總價千分之一計算之違約金…』，並於該條第2項及第3項分別就分段進度及最後履約期限屬「分段完工使用或移交者」及「全部完工使用或移交者」規定不同之逾期罰金計算方式。惟，不論分段進度或最後履約期限之逾期，依第21條第1項均以『合約約定之期限』為決定是否逾期之依據，合先敘明。
丙、被告以95年11月24日第二次變更設計期間權宜進度修正計畫（下稱權宜計畫）為依據計算所謂分段進度逾期期間，顯與系爭合約第21條第1項規定不符。蓋權宜計畫各項期間並非合約約定之分段進度完工期限，被告自不得依該條主張逾期罰款。按第一次變更契約經被告與大棟公司簽認，該次變更契約之完工期限為95年6月30日，嗣因可歸責於被告事由辦理第二次變更契約致未能於第一次變更契約預定之完工期限95年6月30日完工。第二次變更契約迄大棟公司、被告（姑不論被告是否有權終止）分別終止契約時尚未完成，被告自亦未與大棟公司簽認第二次變更設計合約，並就第二次變更設計核算之工程進度及最後履約期限有所約定，被告無從依合約第21條『未依照合約約定之期限完工』規定起算所謂分段進度逾期日數並據以計算罰款。被告主張對大棟公司有逾95 年11月24日第二次變更設計期間權宜進度修正計畫完工日期之逾期罰款違約金債權存在，於法無據。
丁、95年11月24日第二次變更設計期間權宜進度修正計畫，其性質乃屬施工預定進度表，而非所謂「分段工程」之完工期限，本件工程並未約定分段施工，亦無約定分段工程之完工期，更無「分段完工使用或移交者」之約定，被告以95年11月24日第二次變更設計期間權宜進度修正計畫為依據計算逾期完工期間，洵屬無據。
（3）原告於本案得代位大棟公司主張臺灣士林地方法院100年重訴字第142號判決裁判不當，不受該判決拘束：被告主張其終止契約合法，並舉臺灣士林地方法院100年重訴字第142號判決為據，並認依民事訴訟法第67條準用第63條規定，大棟公司已不得主張該訴訟裁判不當。然、大棟公司與被告之關係非臺灣士林地方法院100年重訴字第142號確定判決之效力所能及：
甲、被告舉臺灣士林地方法院100年重訴字第142號判決「系爭工程合約第24條第1項第3款之約定…因大棟公司有前開延誤履約期限情節重大，施工品質有瑕疵經原告通知改正而未改正等違約情事，且其有重大債信情事，已無法繼續履約，是被告於97年3月12日以連工土字第0970007626號函通知大棟公司終止系爭工程合約並沒入履約保證金，自屬合法。」理由為據，主張該案業經依法通知大棟公司參加訴訟，認依民事訴訟法第67條準用第63條規定，大棟公司已不得主張該訴訟裁判不當。原告代位大棟公司行使其債權，自應受拘束。
乙、惟，參照最高法院23年上字第3618號判例「參加人對於其所輔助之當事人，雖不得主張本訴訟之裁判不當，但參加人非民事訴訟法第三百九十一條第一項所謂當事人，其與他造當事人間之關係，自非確定判決之既判力所能及。」意旨暨最高法院100年度台上字第451號判決「依民事訴訟法第六十七條規定固視為於得行參加時已參加於訴訟，準用同法第六十三條之規定。惟名威公司、蔣尚宏於一審時，因受告知訴訟而不為參加，其所受之上開不利益，僅係對於被上訴人不得主張本訴訟之裁判不當而已。其與上訴人之關係，非本件確定判決之效力所能及」理由。大棟公司受告知訴訟而不為參加，雖不得對聯邦銀行主張該案裁判不當，但大棟公司與被告之關係非臺灣士林地方法院100年重訴字第142號確定判決之效力所能及。原告自得於本案代位大棟公司主張臺灣士林地方法院100年重訴字第142號判決裁判不當，不受該判決拘束。
丙、大棟公司並無延誤履約期限情節重大，施工品質有瑕疵經被告通知改正而未改正等違約情事，且系爭工程業經大棟公司於97年3月10日終止在案，已如前述。在在可證臺灣士林地方法院100年重訴字第142號確定判決裁判不當。
2、被告對大棟公司並無終止契約之損害18,155,538元暨瑕疵改善費用202,886,721元債權：定作人即被告之定作有過失，承前所述，被告因經費有限，就海床下深厚軟弱黏土層未進行地質改良，未採『重力式碼頭設計』改採所謂『棧橋式碼頭設計』，引致碼頭承受設計時未考慮的外力，造成後續一連串的問題，為S2碼頭位移且系爭工程需辦理第二次變更設計之主因，此有研究計畫可證，且第二次變更設計遲遲未能完成，並經交通部指示被告停工在案。定作人即被告之定作有過失，S2碼頭位移非因可歸責於大棟公司事由所致，被告對大棟公司無終止契約之損害18,155,538元?瑕疵改善費用202,886,721元債權存在，已如前述，並補充如下：
（1）按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為成立要件，故主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，此有最高法院30年上字第18號、48年台上字第481號判例意旨可資參照。被告應先舉證證明大棟公司有施工不當，盡其舉證責任後再就S2碼頭位移及S3、港勤及E1碼頭需要改善與大棟公司施工不當（原告否認之）有相當因果關係盡其舉證責任，必已證明S2碼頭位移及S3、港勤及E1碼頭需要改善與大棟公司施工不當（原告否認之）有相當因果關係，並就S2碼頭位移及S3、港勤及E1碼頭需要改善與中興公司設計不當無因果關係（原告於歷次書狀已舉證證明中興公司暨被告因經費有限，就海床下深厚軟弱黏土層未進行地質改良，未採『重力式碼頭設計』改採所謂『棧橋式碼頭設計』，引致碼頭承受設計時未考慮的外力，造成後續一連串的問題，為S2碼頭位移之責任原因事實，且中興公司已給付被告9600萬元損害賠償金，而被告與中興公司迄今無任何訴訟繫屬於任何法院）盡其舉證責任，最後並應證明該「S2碼頭改善工程費用」及「S3、港勤及E1碼頭改善費用（概估費用）」之費用為必要費用，並補充說明如下：
甲、S2碼頭：被告應訴迄今僅提出「S2碼頭改善工程費用」工程合約及結算表，金額166,158,688元為證，其餘完全未舉證以實其說。
乙、S3、港勤及E1碼頭：被告應訴迄今提出者為概估費用，其中被證74為「馬祖港福澳碼投區後續擴建工程」之合約書，被告完全未說明、舉證該後續擴建工程之何項目工程、費用應由大棟公司負擔？且其理由、依據為何？何以歷經約4年提出者仍為概估費用?如何證明此為必要費用？
丙、配合改善工程之設計監造服務費用：被告應訴迄今提出者為預估費用，被告既稱S2碼頭改善工程已完工結算，何以配合改善工程之設計監造服務費用，仍為預估，其不合理，顯而易見。
（2）揆諸最高法院48年台上字第1934號判例「本件被上訴人以上訴人承攬之工程違約未予完成，應另行標建，須多支付如其聲明之酬金…是其請求賠償者，顯屬一種積極損害而非消極損害，原審不依本院上次發回更審意旨，命被上訴人陳述事實聲明證據，以查明其所受積極的損害究有若干…命上訴人賠償被上訴人一四九、七五六‧九五元，於法殊有未合。」意旨，可證被告負有陳述事實聲明證據以查明其所受積極的損害究有若干義務。
（3）復按被告所提被證51「S2碼頭改善工程」之設計顯與『S2碼頭』原設計不同，可證參加人中興公司『S2碼頭』原設計錯誤，被告就「S2碼頭改善工程」始需委託中興公司變更設計。若『S2碼頭』原設計並無錯誤，係因被告施工不當致『S2碼頭』產生位移等瑕疵，何需變更設計，依原設計修繕即可。
（4）被告所舉之「S2碼頭改善工程費用」，不因該工程名稱為「S2碼頭改善工程」，即可證明該工程工項全部與改善「S2碼頭工程」有關且必要，被告並未舉證證明：
甲、「S2碼頭工程」之工項與大棟公司承包且已施作之「S2碼頭工程」工項相同。
乙、大棟公司已施工之「S2碼頭工程」工項有瑕疵。
丙、再者該「S2碼頭改善工程」之工項係專為改善大棟公司已施工之「S2碼頭工程」瑕疵所支出之必要費用；或係用以完成「S2碼頭工程」所支出之費用；甚或係變更設計後之「S2碼頭工程」施工費用。
（5）縱認S2碼頭位移瑕疵與大棟公司施工不當有相當因果關係（原告否認之），揆諸被告所屬工務局指出「S2碼頭改善工程」經費185,300,000元由中興公司及大棟公司各半負擔，可證大棟公司縱有應負責任其比例最多為二分之一，被告於本件就「S2碼頭改善工程」經費185,300,000元卻主張由大棟公司負擔全部，洵屬無據，委無理由。
(九)參加人主張債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債權已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第337條定有明文。惟，依該條文之反面解釋可知，如主張抵銷之債權於時效完成前，尚不符合抵銷之要件者，即無從主張抵銷：
1、被告對於大棟公司縱有基於系爭工程合約關係所生各項損害賠償請求權（原告否認之），已逾民法第514條第1項所定一年期間不行使而消滅：
（1）依最高法院98年台上字第2274號判決「苟成功商水職校確得依系爭承攬合約，請求添富公司及竟百公司賠償系爭工程之瑕疵罰款，衡諸承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵損害，定作人依民法第495條規定請求損害賠償，其權利行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，認應從速行使，於修正後民法第514 條第1項已定有一年之短期時效期間，自應優先適用，無再適用民法總則編第125條所定一般消滅時效期間為15年之餘地。故定作人於民法第514條所定之一年時效期間完成後，不得復依民法第227條、第125條之規定，主張適用十五年之長期時效，請求承攬人賠償瑕疵損害等旨，倘系爭合約第21條第4項第2款，及工程投標招標須知補充說明第17條之扣款（罰）約定（一審卷第一宗二三頁、五一頁），均屬因工作瑕疵之損害賠償請求權性質，添富公司執以抗辯：
成功商水職校以竟百公司（九十年十月）之缺失報告書及電機技師公會（九十一年一月十五日）之鑑定報告書，主張系爭工程有瑕疵，竟遲至九十三年五月始起訴請求損害賠償，其請求權已逾一年不行使而歸於消滅等語（原審上更(一)字卷第三宗四一二頁、四一三頁），是否純屬無稽？原審未研求明晰，逕認該瑕疵罰款請求權係本於系爭合約所訂定，無民法第197條或第514條規定之短期時效之適用云云，而為添富公司應給付瑕疵罰款之判決，是否允洽？尤待澄清。」意旨所示，工程之瑕疵罰款，其權利行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，認應從速行使，於修正後民法第514條第一項已定有一年之短期時效期間，自應優先適用，無再適用民法總則編第125條所定一般消滅時效期間為15年之餘地。
（2）本件被告依系爭合約第24條第1項第3款終止契約，並依該條第1項之扣款（罰）約定扣、罰款，均屬因工作瑕疵之損害賠償請求權性質，此有被告於鈞院99年度建字第2號提出之100年2月22日爭點整理狀第9頁（二）被告主張『查因大棟公司債務不履行所生之各項因應終止契約相關工作費用及瑕疵改善工程費用等損害賠償請求權』記載可證。承前最高法院判決意旨所示，被告之瑕疵改善工程費用等損害賠償請求權應優先適用修正後民法第514條第1項一年之短期時效期間。
（3）民法第514條第1項定作人修補費用償還請求權之消滅時效期間，必須自『瑕疵發現後』起算一年，而無適用一般請求權時效自『得請求時』起算之餘地：民法第514條第1項明文規定「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因『瑕疵發見後』一年間不行使而消滅」，依最高法院99年度台上字第1721號判決意旨「定作人修補費用償還請求權之消滅時效期間，必須自『瑕疵發現後』起算一年，而無適用一般請求權時效自『得請求時』起算之餘地。原判決認定系爭工程發生坍滑意外，上訴人於九十年十二月間曾發函拒絕修復坍滑之邊坡，果爾，似被上訴人至遲於九十年十二月間已知悉系爭工程之邊坡坍滑瑕疵，則其迄九十二年九月十二日提起本件訴訟，是否未逾『瑕疵發現後一年』之消滅時效期間，洵非無疑，自有再事探求之必要。乃原審未察，誤釋被上訴人之修補費用償還請求權須至修補完成驗收後始得行使，並自斯時起算消滅時效期間，逕論斷上訴人之時效抗辯不可採，自有違誤。」所示，民法第514條第1項定作人修補費用償還請求權之消滅時效期間，必須自『瑕疵發現後』起算一年，而無適用一般請求權時效自『得請求時』起算之餘地。
（4）依本件參加人即本工程監造中興公司96年4月18日工城字第09609700號函「本次S2碼頭鋼管樁水下攝影抽查結果顯示，鋼管樁之異常均發生於鋼管樁接樁焊接處，顯示焊接施工品質不良……，本公司曾分別於96年2月8日、3月9日及3月30日，函請貴公司盡速辦理鋼管樁焊接品質之檢驗及改善計畫，連江縣政府亦於96年3月8日及3月19日函請貴公司限期內辦理檢查……旨揭工程因S2碼頭施工中發生位移，交通部調查小組於『馬祖港福澳碼頭區擴建計畫- 遭遇困難調查報告』（95年10月）中，乃建議碼頭部分全面停工。由於鋼管樁施工焊接品質攸關碼頭安全，本工程鋼管樁施工焊接品質缺失已至為明確。」，可知被告至遲於96年2月8日發現本工程鋼管樁有施工焊接品質缺失即瑕疵。姑不論中興公司前述函文所謂本工程鋼管樁施工焊接品質缺失是否屬實，被告既於96年2月8日之前已發現大棟公司S2碼頭之施工缺失，主張本工程有瑕疵並據以終止與大棟公司之契約，竟迄未起訴請求損害賠償，其請求權已逾一年不行使而歸於消滅。且被告於發現瑕疵後一年之97 年3月12日始終止契約，其契約終止權已逾民法第514條一年不行使而歸於消滅，自無權終止契約。
2、按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限有既判力，民事訴訟法第400條第2項定有明文，是抵銷之主張乃係主張一方（被告），主張其對他方（大棟公司）有另一請求權存在（自動債權），其性質適於與他方請求之債權（被動債權）抵銷，因而為抵銷之主張，因此為抵銷之抗辯時，主張之一方應特定其請求（自動債權發生之原因事實及其聲明），以決定將來既判力範圍，此有最高法院98年度台上字第698號判決意見可供參考。被告主張抵銷自應特定其請求，即就發生之原因事實、請求權基礎及其聲明特定，並就其債權在時效未完成前，已適於抵銷負舉證責任，被告並未盡其特定抵銷請求及其債權在時效未完成前，已適於抵銷負舉證責任，被告主張抵銷，委無理由。
二、被告則以：
（一）針對原告粟明德對大棟公司是否有債權存在一事，被告詳閱鈞院調取之台灣板橋地方法院97年度促字第45600號、第63566號、98年度司促字第13867號、第34076號，及第55163號支付命令卷宗內容後，認為其債權顯有瑕疵：查原告粟明德主張對大棟公司有38,999,651元票款債權，惟由支付命令卷附證物可知，其所據以主張對大棟公司之票款債權乃20張連號、發票日期介於97/4/30~98/11/30間，連續20個月每月月底發票、各張支票均較前一張支票金額遞減兩萬元（支票金額依序為2,380,000, 2,360,000,2,340,000,…2,000,00）、發票人為陳川林（個人），付款地為第一銀行五股工業區分行，帳號為000000000之無記名支票，而以大棟公司為背書人。惟查，由卷附公司變更登記表可知，97/3/3大棟公司之負責人已變更為「陳川坪」，非「陳川林」，且20張支票之發票日期皆在97/3/3之後，故支票背面之大棟公司背書章與大棟公司於經濟部公司登記之印鑑章明顯不符，大棟公司是否確有為背書真意，實非無疑。又原告主張之塊石材料費92,003,979元已罹於時效：被告前已於101/2/21民事爭點整理狀提出：「姑不論原告本項請求於法無據（詳后），原告於99年11月16日準備書（三）狀始提起本項代位請求，自其所主張之因系爭工程於94年7月17日、18日遭海棠颱風侵襲，至港側堤心石遭掃落海中，被告應計價予大棟公司云云，亦已逾民法第127條第7款規定之2年消滅時效，且被告提出時效抗辯，是原告所請求此部分大棟公司之工程款已罹於消滅時效，依法自應予駁回。」退步言之，縱由調解成立書作成日之97年3月24日起算，該項請求亦已罹於消滅時效。
（二）本工程契約金額為16億元，預定開工日為90年11月28日，預定完工日為94年11月27日。嗣因大棟公司之施工出現嚴重瑕疵，經被告多次催告改善未果後，被告遂依本工程契約第24條第2項第3款之約定，已於97年3月12日以連工土字第0970007626號函終止系爭工程契約，並依本工程契約第7條第1項第1、3、4、5、7、8及10款及第24條第1項等約定，沒入大棟公司之履約保證金、差額保證金及其孳息，以及估驗計價保留款，並保留因此所受損失之損害賠償請求權，故被告對於大棟公司不僅已無任何債務存在，尚有損害賠償請求權。
（三）原告主張本工程因被告委託之設計監造單位中興工程顧問股份有限公司設計錯誤，歷經二次變更設計延宕數年迄今仍未能完成變更，並經交通部指示被告停工在案，造成大棟公司待工損失金額逾2億元云云；惟查：本工程於施作中，陸續發現S2碼頭發生嚴重位移及鋼管樁斷裂之情形，且N1、E1及S3碼頭之基樁接樁作業亦有系統性之品質瑕疵等問題，經第三公正單位即國立中央大學及財團法人地工技術研究發展基金會作成「馬祖港福澳碼頭區擴建工程因應對策之評估、分析研究計畫總結報告」，證明上開問題屬於大棟公司之施工瑕疵。被告遂於96年12月19日以連工土字第0960037674號函，檢送前揭第三公正單位之研究報告，請大棟公司於函到後10日內，依該研究報告內容，儘速進場確實改善前開嚴重瑕疵問題；嗣被告復於歷次之會議中，並再三催請大棟公司進行改善，惟大棟公司卻均置若罔聞。為此，被告乃再於97年3月1日以連工土字第0970005879號函，催請大棟公司於該文到10日內，依前揭研究報告提出瑕疵改善方案，並於被告及監造單位審核通過後，立即進場改善，然大棟公司卻依然未提出任何之改善方案。迄至97年3月間，大棟公司竟爆發財務危機，為此，被告遂於97年3月3日邀集相關單位、中興公司及大棟公司馬祖辦事處相關人員，召開「因應『馬祖港福澳碼頭區擴建工程』承包商突倒閉緊急應變會議」，商議後續相關處理事宜，並於97年3月5日以連工土字第0970006458號函，要求大棟公司於97年3月10日前提出有履約能力之書面說明；否則，被告將依本工程契約第24條第1項第3款約定辦理。詎大棟公司竟於97年3月10日委請律師發函表示終止本工程契約，被告因大棟公司顯無履約誠意及能力，迫於無奈，遂於97年3月12日發函終止本工程契約。
（四）另由於本工程經第三公正單位作成之研究報告，證明本工程S2碼頭確實已發生嚴重位移及鋼管樁斷裂之情形，且N1、E1及S3碼頭之基樁接樁作業亦有系統性之品質瑕疵等問題。惟大棟公司仍未提出任何之改善方案，此已嚴重影響本工程之進行，且本工程進度截至終止契約止已落後達10.78%，已符合遲延履約期限，情節重大之程度。另據媒體報載，大棟公司已發生跳票倒閉之問題，且大棟公司於本工程之相關協力廠商聞訊亦紛紛趕至工地，要求搬回其所有之機具、設備及材料。為此，本工程除大棟公司有嚴重之施工瑕疵外，本工程因大棟公司遲未進場修繕瑕疵並進行施作，亦已有工程進度嚴重落後之情形，甚者，大棟公司因財務危機問題，亦顯已發生不能營運之變故，已無法繼續履行契約責任。故原告主張被告造成大棟公司待工損失金額逾2億元云云，顯屬無據。
（五）按最高法院49年度台上字第1274號判例明揭：「代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。」。最高法院49年度台上字第175號判例亦揭櫫：「債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言。」、最高法院50年度台上字第408號判例著有明文：「債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地。」另最高法院65年度台上字第381號判例重申其旨：「民法第二百四十二條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。茲債務人對被上訴人之移轉系爭房屋所有權之請求權，尚不得行使，上訴人主張代位其行使，殊非有理。」，依前揭判例意旨，如債務人並無可得行使之權利，則債權人主張代位行使權利，即屬無據。
（六）大棟公司確實有碼頭鋼管樁施工品質欠佳之問題。被告係於98年4月始提出所謂之第2次修正計畫，而被告係於97年3月12日即因大棟公司發生財務問題無力履約而被迫終止契約。由此可證，被告係因大棟公司無預警停止營運，致本工程無法續行而依相關規定終止契約後，經過一年之時間，方提出第2次修正計畫。是本件係因大棟公司違約，經被告依約發函終止契約後，被告方針對本工程計畫進行檢討，進而提出第2次修正計畫。基此，原告指稱，被告要求大棟公司於第二次契約變更期間施工，顯以不正當行為阻止大棟公司終止契約之條件成就，應視為終止契約條件已成就云云，曲解事實，刻意誤導，要無足取。實則，本工程合約終止原因，乃被告根據本工程合約第24條第1項約定：「乙方如有下列情事之一時，甲方得不經催告，以書面終止或解除本合約，並得以尚未發還乙方或解除保證責任之履約保證金、差額保證金、估驗計價保留款，充作違約金，…該違約金兼具懲罰性及損害賠償性質，甲方因乙方違約而致之損害於上開金額時，仍得向乙方請求損害賠償。」及該條項第3款約定：「乙方違反本合約或發生不能營運之變故，甲方認為不能履行合約責任時。」於大棟公司因發生跳票財務困難而不履行本工程合約下，於97年3月12 日發函終止本工程合約。而行政院99年10月4日所核定之「馬祖港埠各碼頭區擴建及改善計畫定稿本」（即所謂之「第二次修正計畫」），係被告於97年3月12日依約終止與大棟公司之工程契約後，始針對馬祖港埠各碼頭區擴建及改善計畫，依98年當時工程執行所遭遇之困難進行檢討，據以提出前開計畫之修正，報請行政院核定，據以作為該項計畫後續執行之依據。是原告一再援引第二次修正計畫，作為其解免大棟公司之違約責任之依據，顯然倒果為因，刻意混淆。基上所述，原告指稱：「已施作鋼管樁必須拆除，證明第二次修正計畫即第二次變更設計期間應全面停工檢討待其變更設計完成再施工，才能避免無謂施工、浪費暨損害擴大，故被告無權主張逾期罰款」及「被告要求大棟公司於第二次契約變更期間施工，顯以不正當行為阻止大棟公司終止契約之條件成就，應視為終止契約條件已成就」云云，顯屬臨訟杜撰，並非事實，委無可採。
（七）本件逾期罰款之計算，乃係根據大棟公司於95年11月24日提出「第二次變更設計期間權宜進度修正計畫」，大棟公司承諾各該工項完工期限修正為96年7月31日，且被告亦已核可工程期限修正為96年7月31日止，是本工程之完工期限自應以該日期為準。查大棟公司除於96年8月20日已施作完成E1-6號碼頭棧橋鋼管樁防蝕包覆工程(然未辦理正式完工驗收)，故僅計算逾期20天外，其餘防波堤工程、N1 碼頭棧橋、新生地填築工程等，迄至被告於97年3月12日發函終止本工程契約止，大棟公司均未能完成施作，故各該工項皆自96年8月1日起至97年3月12日止，以逾期225天依約計算逾期罰款，共計56,165,022元。另由參加人提大棟公司提報之權宜修正計畫內容亦可證明，S4及N2碼頭、九號據點圍堤工程、港域浚挖和導航設施工程，大棟公司皆註明「須待變更設計核定施工」。對照E1碼頭工程、防波堤工程、N1碼頭棧橋、新生地填築工程等均未有此等註記，是大棟公司從未主張E1碼頭工程、防波堤工程、N1碼頭棧橋、新生地填築工程有受所謂變更設計影響工期之事，應依被告及參加人核定延長之工期，即96年7月31日完工，逾期即應依約負擔逾期責任。是原告所主張之第二次修正計畫顯與被告課罰大棟公司逾期罰款無涉，原告試圖據此主張大棟得脫免逾期罰款之契約責任云云，顯無理由。
（八）被告及參加人於歷次書狀引用第三公正單位研究報告指出，大棟公司工序安排不當且未採階段施工、焊接不實故斷裂點大量出現在接樁點之基樁接頭系統性品質瑕疵，導致碼頭位移。是原告主張未處理淤泥層為產生碼頭位移之根本原因，及因被告經費有限未進行地質改良，未採「重力式碼頭設計」改採「棧橋式碼頭設計」，引致碼頭承受設計時未考慮的外力，乃S2碼頭位移且需辦理第二次變更設計之主因，故被告對大棟並無終止契約損害賠償請求權暨瑕疵改善費用債權云云，未能清楚指明其所主張依據，即無可採。
（九）原告雖復爭執，被告提出之S2碼頭瑕疵改善工程費用實支單據，要求被告證明該瑕疵改善工程之工項是否與大棟公司承包且已施作之工項、工法是否相同，是否與大棟公司有因果關係云云；惟：自中央大學之研究報告與被告及參加人歷次書狀所提證物，皆已證明S2碼頭位移與大棟公司工序規劃不當及焊接不實導致基樁系統性品質瑕疵間具有相當因果關係。而大棟公司因財物問題致無力續行本工程，迫使被告必須另行發包施作瑕疵改善工程，是被告自得請求大棟公司給付其施工瑕疵改善之費用，已如歷次書狀所載，茲不復贅。被告所發包之S2碼頭改善工程，係為修補改善大棟公司S2碼頭之施工瑕疵，而非重新施作S2碼頭，是該改善工程之施作內容，自不會與原有S2碼頭之工項完全相同。且被告業已提出由設計監造單位、專業管理及主辦機關連江縣政府工務局所簽認之S2碼頭改善費用結算表（此應屬公文書），業已明確區分改善費用金額，以資佐證。然原告迄今仍未具體舉證證明被告所提出應由大棟公司負責S2碼頭改善工程之費用有何不當或不合理之處，而僅以S2碼頭改善工程之工項與大棟公司施作原有S2碼頭之工項進行比對，即據以指稱原告未盡舉證責任云云，其之主張，顯有誤導，自無可採。
（十）縱原告就前揭代位權發生已盡其舉證責任而得就大棟公司與被告之實質工程內容加以主張，本件仍屬可歸責大棟公司致終止契約：
⒈關於原告主張：「…本工程因被告委託之設計、監造單位
中興公司設計錯誤，至歷經二次變更設計延宕數年迄今未成完成變更，並經交通部指示被告停工在案…」，經查：本件工程工期展延之因素係諸多原因互為影響之結果，並非單一原因，此業據中央大學分析研究結論1.(1).陳述甚明。且展延工期之因素亦有因天候影響由大棟公司申請展延者，況依合約第8條規定：「基於工程之完整或連江縣議會決議，甲方對本工程有隨時變更設計或增減工程數量之權。…乙方不得以新增項目單價未議妥而停工」，是工期縱有因設計變更而展延，大棟公司亦不得片面停工。
⒉被告曾於96年12月19日發函大棟公司：「…請於10日內…
儘速進場確實改善…」，可知被告並未發函大棟公司要求停工，反而於96年12月19日還積極催告其進場改善並限期十天要求大棟公司改善在案。
（）依兩造合約第5條規定：「本工程支付之工程款除另有規定外依下列約定，由乙方按期以估驗表申請估驗計價，經甲方核實後五日內給付之。…全部工程完成，經正式驗收合格後，…並依規定程序付清尾款」。而原告主張大棟公司對於被告第46期之工程估驗款為115,218,703元，惟依前述合約規定經核實者僅有9,146,616元，連損害賠償及違約金都尚且遠遠不足支應，原告主張之額度顯然不實。原告復主張大棟公司對於被告第47期之工程款債權為2,992,846元，惟此部分根本未經監造估驗，依前述合約第五條「未經核實」，故原告此部分之主張亦不足採。末依合約第21條規定：「乙方如未依照合約約定期限完工，應按逾期之日數，每日科以按結算總價千分之一計算之違約金，並由甲方在乙方未領工程款及保留款或履約保證金、差額保證金內扣除，如仍有不足，得向乙方追繳之」，是原告主張大棟公司之工程保留款或估驗款，在大棟公司明顯違約情況下，大棟公司本已必須依約對被告負擔巨額損害賠償債務，要無任何債權之餘款可供原告代位行使。
（）本件工程因大棟公司發生財務危機，經被告於97年3月5日發函要求說明後，其於97年3月10日擅自片面停工退場並以存證信函主張終止合約，顯已無履約之意願與能力，故被告於97年3月12日以合約第24條第1項第3款規定：「乙方違反本合約或發生不能營運之變故，甲方忍為不能履行合約責任時。」發函終止大棟公司合約，並依採購法101條通知將刊登為不良廠商及進行後續求償。而本件工程於97年3月12日被告合法終止契約後，經辦理中途逕為驗收後，依監造廠商中興工程顧問股份有限公司之專業核算就本件工程結算金額、實付金額、履約保證金、預付款差額及利息、終止契約相關工作及瑕疵改善費用、保固保證金、工程進度逾期罰款及S2碼頭結算金額初步結算後，被告得對大棟公司求償之損害賠償債權額（已知部分）至少達203,599,947元，是以並無任何債權可供原告代位行使等語為置辯，並聲明：⒈請求駁回原告之訴及假執行之聲請⒉如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
（）本件違反一事不再理：
1、按民事訴訟法第253條規定：「當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴。」就一事不再理原則之明文。其立法目的即係為追求訴訟經濟、防免裁判矛盾及他造應訴之煩，基於一事不再理原則，後訴應依民事訴訟法第249條第1項第7款以裁定駁回之。
2、次按，最高法院99年台抗字第360裁定揭明：「…倘債權人所代位者為提起訴訟之行為，該訴訟之訴訟標的，仍為債務人對該請求對象即被告之實體法上權利，至上開代位規定，僅為債權人就原屬債務人之權利，取得訴訟上當事人適格之明文，即屬法定訴訟擔當之規定，尚非訴訟標的。…故債務人自己或其他債權人即不得於該訴訟繫屬中，更行起訴而行使同一權利，否則法院應以裁定駁回。」是代位訴訟中，關於債權人有無代位權，乃債權人對於債務人與第三債務人間之權利義務關係，有無實施訴訟權能之當事人適格問題，其代位行使之債務人對第三債務人之權利義務關係，始為該事件之實質訴訟標的，故若有共同債務人之一已對於債務人對第三債務人之債權代位起訴者，依據楊建華大法官之見解，兩訴應屬同一訴訟標的，不得重複起訴，否則即有違一事不再理原則。
3、再按，最高法院21年上字第305號判例意旨認：「債權人依民法第242條之規定，行使債務人對於第三債務人之債權時，應以其行使債權所得之利益歸屬於債務人，俾總債權人均霑之…」、最高法院64年台上字第2916號判例揭明：「債權人代位債務人起訴時，求為財產上之給付，因債務人財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接歸屬於債務人，即代位起訴之債權人不得以之供清償一己之債權…。」
4、三通公司早已於98年4月22日另案起訴代位行使大棟公司完全相同之債權（即工程款、第46期、第47期估驗款、工程保留款、物價調整款），遭鈞院判決駁回，經原告上訴，現由福建高等法院金門分院99年重上字第5號審理中。
該案之實質訴訟標的仍為「大棟公司對被告之工程款債權
」，並由總債權人均霑之。(最高法院21年上字第305號判例參照)。
5、原告空言主張渠代位大棟公司請求本工程之「工程款」、「工程保留款」、「物調款」等可分債權之「另一部分」
，並非同一事件云云(原告99年4月21日準備狀第1頁第3行至第2頁第11行)，惟查:其『代位』請求者究係「工程款
」、「工程保留款」、「物調款」之何一部分（例如：防波堤之塊石供給費多少元？S2碼頭棧橋鋼管裝製作費多少元？）原告根本連自己亦無法具體說明，其僅泛稱:「為大棟公司230,277,776元等可分債權之另一部分」，根本無從區辨本件代位之請求與鈞院99重訴字第3號另案（98年4月22日起訴）被代位之請求權，究竟『那一部分』不同？如何區隔？事實上對於原告所據以提出代位訴訟之債權而言，前後兩案如出一轍均是主張大棟公司對被告有:工程保留款、物價調整款、工程估驗款、工程結算款等債權存在,(參前後兩件之起訴狀自明)，前後兩訴之主張皆屬於代位行使之債務人（大棟公司）對第三債務人（被告）之權利義務關係，同於三通公司已於98年4月22日起訴之同一權利義務關係（大棟公司對被告債權問題），是原告顯係針對同一筆債權前後多訴主張代位，屬於對同一訴訟標的提起後訴，在本案實質當事人皆為大棟公司之情況，依學說見解縱使形式上提起訴訟之當事人不同，在實質當事人相同之情況亦屬於「當事人同一」，訴之聲明亦屬相同或可代用之情況，原告提起本訴實已違反一事不再理原則，自應依民事訴訟法第249條第1項第7款以裁定駁回之。又原告既稱其本件代位者係「工程款」、「工程保留款」、「物調款」等可分債權之「另一部分」，惟原告於另案中亦同係主張「工程款」、「工程保留款」、「物調款」之代位，完全重複何來『另一部分』？是以，本件原告重複起訴，事證明確，自應依同法第249條第1項第7款之規定以裁定駁回之。
6、況相同債權俟經原告及其他債權人多次重複起訴（99建字第1號、99建字第2號、99建字第3號、99建字第4號、99建字第5號），顯係就「完全相同」之訴訟標的重複起訴，違反一事不再理原則，應予駁回。
（）原告提起本件之訴訟，已罹於時效：原告遲至99年7月7日始追加代位大棟公司工程款102,326,471元，已罹於時效(假設有此工程款時)：
⒈依最高法院之見解均認各期估驗款之請求權時效，應自各
估驗款期起算，亦徵大棟公司之各期估驗款、保留款、尾款均為各自獨立之請求權，大棟公司得否請求應依個別債權認定，且其消滅權時效亦各自獨立起算。原告空言依契約第24條第3項第2款第2目規定：「已施工之工程，依本合約約定估驗計價。」代位大棟公司請求102,326,471元之工程款，該規定顯非獨立之請求權基礎。而乃單純數學四則運算數字，其內容可能包括已充作違約金之工程保留款、已罹於時效之估驗款等，大棟公司得否請求應依個別債權認定。
⒉再者，原告於起訴僅主張代位大棟公司下列債權：「（一
）本工程物價調整款32,3393,336元…（二）本工程第46期工程款115,218,703元…（三）本工程保留款79,461,13
7 元…（四）本工程第47期之工程款2,922,846元債權…」，( 見原告起訴狀第2頁第14行至第3頁倒數第6行)遲至99年7月7日始追加代位大棟公司工程款102,326,471元，顯屬訴之追加，依最高法院91年台上字第629號裁判要旨：「在訴訟上，則為可分之訴訟標的，其既判力之客觀範圍以訴之聲明為限度，自應僅認就已起訴部分有中斷時效之效果。」，準此，姑不論大棟公司本對被告無此債權存在，系爭契約既已於97年3月終止，縱設大棟公司尚有工程尾款請求權(被告仍否認之)，大棟公司自契約終止之日起（即民國97年3月12日），即可對被告為給付工程尾款之請求，迺原告遲至99年7月7日始追加請求，當己罹於工程款2年之時效(民法127條參照)。
⒊假設有第46期、第47期估驗款(被告仍否認之)亦早已罹於
時效：按最高法院93年台上字第575號判決理由：「被上訴人每期應給付之承攬報酬，為該期工程款與按比例計算之調整款、補貼款之總額。上訴人於受領被上訴人於八十三年二月二十二日至八十四年十月二十一日間給付之第一期至第三十九期之報酬時，均明知各該期之報酬欠缺預付款部份之調整、補貼款，則上訴人自各該受領不完全給付之期日起，即可對被上訴人為完全給付之請求，迺上訴人遲至八十七年十二月十七日始提起本件訴訟為請求，自己逾請求權之消滅時效期間。原審為其敗訴之判決，殊無違法之可言。」揭示，估驗款之請求權時效，應自各期估驗款期分別起算時效甚明。本件原告主張第46期之工程款115,218,703元、第47期之工程款2,922,846元(按:姑不論46期估驗款早業經清償而消滅，即前述不爭執事項第六點)，而47期所謂估驗款根本未依合約第5條規定經甲方監造核定），大棟公司分別於96年5月23日及96年9月16日請求，依上開實務見解，估驗款之消滅時效應自各估驗期起算(姑不論原告主張之估驗款實際亦無理由)，原告迄99年1月29日始提起本件訴訟代位大棟公司請求，顯已逾承攬報酬請求權2年之消滅時效（民法127條第7款），應予駁回。
（）第三人大棟公司對於被告無債權之存在：被告於97年3月12日依契約第24條第1項第3款通知終止契約合法，大棟公司於97年3月10日通知終止契約不合法：
⒈依工程合約第24條第3項規定，係指全面停工，不包括部
分停工，如此當然不生「通知復工」或「同意復工」之問題，又大棟公司既從未停工，自無契約第24條第3項之適用。此外，大棟公司為補足其原已落後之進度，提出「第二次變更設計期間權宜進度修正計畫」，係為就其原已落後之工程進度且不受變更設計影響之部分予以補足，以達到預期之工程進度，並非令大棟公司就未完成變更設計之工項部分繼續施工。原告曲解其意義，並將大棟公司落後之進度與「第二次變更設計」錯誤混淆，復基此錯誤指稱「中興公司於第二次變更設計完成前一再發函請大棟公司作無謂、浪費且毫無依據，其主張顯屬無據。又大棟公司既從未通知被告復工（因從未停工，當然不需復工），其主張依契約第24條第3項終止契約云云，即顯無理由。⒉第二次變更設計：機關之變更設計權：實務上與學說上通
說亦均肯認業主就合約有指示變更權，合約既然規定業主得有指示變更權，廠商即不得拒絕，事實上工程合約就業主之指示變更權之功能設計，可提供業主辦理變更設計之彈性及要求承包商為補充性工作之依據，亦可避免原設計不能施工必須變更設計圖，否則可能造成執行之滯礙，足見肯定業主有指示變更權具有合理性與正當性。依本件系爭合約第8條規定既然明定業主得指示變更，亦不因變更設計後工程款之增減影響契約之同一性，大棟公司即不得拒絕，不論變更設計之原因為何，大棟公司均有依被告指示履約施工之義務。又依民法第492條大棟公司本負有提供無瑕疵工作物之義務，是工期縱有因設計變更而展延，大棟公司亦不得執以重大瑕疵而拒不改善甚至片面停工之合理化藉口。
⒊被告終止契約合法(因大棟公司有延誤履約期限情節重大
及重大債信無力履約)：被告終止系爭合約合法，業經台灣士林地方法院100年重訴字第142號「判決確定」，且該案經依法告知大棟公司參加訴訟，依民事訴訟法第67條準用第63條規定，大棟公司已不得主張該訴訟裁判不當。原告代位大棟公司行使其債權，自應受拘束。又大棟公司於97年初發生營運重大變故，經國內各大媒體大幅報導，受害者除被告之外尚有諸多政府機關，另高雄港務局之工程亦遭大棟公司無預警停工。大棟公司之法定代理人陳川坪亦於另案到庭證述：「…我們是在97年2月29日開始跳票…實質上我們沒有在營運…我們不動產的部分都被拍賣…我們已經沒有任何資力可清償其他的債務…」甚詳。是本件確屬可歸責於大棟公司之事由，被告依工程合約第24條第1項第3款之規定終止合約，核無違誤。因大棟公司施工有重大瑕疵，經被告多次經催告大棟公司進場改善，迺大棟公司均置之不理。旋即傳出上開倒閉之消息，大棟公司竟惡性發函違法終止合約，是被告通知大棟公司終止系爭工程合約自屬合法。
⒋「馬祖國內商港建設推動小組第15次及第16次會議結論」
，僅係『擬』對中興公司刊登採購公報，然現實上並未為停權處分。況本件因『可歸責於大棟公司之事由所致終止契約』，被告已依採購法第101條第1項第8款、第10款、第12款，將大棟公司停權在案，其法律性質係屬行政程序法第92條第1項之行政處分，大棟公司自知違約情節重大而未提起救濟程序，該處分已因救濟期限之經過而確定，並已依採購法第103條刊登於行政院工程會之不良廠商名單公告，依行政訴訟法第12條第1項規定，已確定之行政處分具有實質確定力與形式確定力須受到尊重，民事法院應受其判斷之拘束，不得再自行審查行政處分之合法性。連江縣政府98年4月1日函明確載明中興公司僅「暫先負擔」S2碼頭改善之部分費用，並未就本件工程責任加以論斷，原告誤認中興公司先行支付改善費用之意即「全部可歸責於該公司」顯屬無據。且此與原告因破產致無力履約乃屬二事不容混淆。
⒌大棟公司對被告無債權存在：第46期之估驗款大棟公司片
面喊價115,218,703元，然依前述合約規定經核實者僅有9,146,616元，業已經被告清償由大棟公司蓋章簽收具領而消滅，本件100年7月28日言詞辯論，原告訴訟代理人亦稱：「我們承認大棟公司簽收九百多萬。」;第47期估驗款根本未發生：依工程契約第5條規定：「本工程支付之工程款…經甲方核實後五日內給付之。…全部工程完成，經正式驗收合格後，…並依規定程序付清尾款第47期之「估驗款」僅為大棟公司之單方片面發函請求，根本未經前述合約規定『核實』，第47期估驗款根本未發生。次依本合約之工程施工總則第37條第3款規定，大棟公司就系爭工程之嚴重瑕疵，經被告多次函文催請仍未履行，自應停止辦理估驗計價。然嗣後大棟公司發生不能營運之變故致終止契約，自不符恢復估驗計價之條件，該債權確定不發生。再者，依據「連江縣政府馬祖港福澳碼頭區擴建工程98年3月監造月報」可知大棟公司對於本件系爭工程之施工進度，在被告於97年3月12日終止契約前預定進度為72.79％，實際進度為62.01％，落後進度達10.78％，已超過合約所定百分之十停止估驗之門檻。另大棟公司亦於96年9月16日來函自承其進度落後達10.784％，依施工總則38條第2款規定，於此亦不得辦理估驗計價，嗣因大棟公司發生不能營運之變故致終止契約，更不可能補足落後之進度，該債權確定不發生。
⒍工程保留款確定不發生：依工程契約第5條第1項第4款規
定保留款必須「驗收合格」始符給付之條件，本件系爭工程因大棟公司破產無力履約，已遭被告終止契約自無「驗收合格」之可能，因此所稱之「保留款」債權亦因條件已無成就之可能而無從發生，該債權確定不發生。次依工程契約第21條規定及第24條第1項第3款之規定，亦即被告一旦因大棟公司有債務不履行發生損害，即可不待舉證證明是否受有損害及損害額之多寡，均得按合約事先約定之違約金數額請求。準此，原告主張大棟公司之工程保留款7946萬1137元，既已依工程合約第24條第1項第3款之規定充作違約金，被告本無庸舉證證明是否受有損害及損害額之多寡，是以原告主張：「被告並未舉證證明其所主張S2碼頭改善費用之施工項目為必要且與其主張之瑕疵有因果關係…」云云，要屬無據。
⒎物價調整款早已於97年11月17日，被告合法行使行使抵銷
權而消滅：本件物調款債權雖經仲裁判斷，惟已於事後97年11月17日遭被告以大棟公司違約破產終止契約而發生之損害賠償及違約金債權對該公司之『物調款』主張抵銷而消滅，該抵銷函明確以書面為抵銷之意思表示行使抵銷權，此一抵銷之形成權不待大棟公司之同意或法院之判決即生消滅債務之效果，已不復存在，無從再被代位，被告於此再次於訴訟上提出抵銷抗辯，請鈞院實質審酌。
⒏原告所稱之海棠颱風之塊石材料費賠償金，根本不存在：
本件原告係於提起本件訴訟數個月後，始「首次」主張上開塊石材料賠償金，實已違反「適時提出主義」而造成訴訟之遲延，程序上即應按民事訴訟法第196條第2項之規定予以駁回，先予敘明。工程會之調解成立書載明：「不能回收數量及其給付方式，如兩造不能合意，申請人應另循爭議解決途徑解決」，足徵，不能回收數量及其給付方式顯非上開調解成立之範圍，而仍須另循爭議解決途徑解決，今原告未盡任何舉證責任，片面主張被告應給付賠償金9200萬3979元亦顯屬無據。且塊石未回收亦與被告無涉：
原告主張因海棠颱風掃落海中之塊石數量純粹屬原告主觀臆測，完全未舉證。更何況颱風屬天災不可抗力，何以須由被告對不可抗力負賠償責亦令人費解！原告所提工程會之調解成立書係於97年3月24日作成，然大棟公司隨即爆發巨額跳票倒閉、人去樓空，亦顯欠缺回收塊石之能力。大棟公司遲於98年5月5日始發函要求回收塊石，卻未依調解建議提出「回收計畫」，被告根本無從審核。況經年餘之延宕後，三通公司緊接於98年4月22日代位大棟公司對被告提起另案訴訟而進入司法程序，此乃調解後始發生客觀情事之變更，為避免日後責任難以釐清，被告遂於98年8月10日函覆大棟公司「所請歉難同意」。從而，塊石如有未回收，顯係因大棟公司自身怠於履行調解建議所致，與被告無涉。
（）被告對於大棟公司的損害賠償請求權存在：假設大棟公司對被告仍有工程款債權(被告否認之)，亦因抵銷而消滅：
⒈按民法335條第1項規定：「抵銷，應以意思表示，向他方
為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」及第337條：「債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷。」分別定有明文。本件大棟公司對被告之物調款債權3239萬3336元及利息暨仲裁費用28萬1754元雖經仲裁判斷，惟業經被告事後於97年11月17日發函行使抵銷權，與被告因大棟公司違約至契約終止所生損害抵銷而消滅，無從再被代位，被告於本訴訟再次提出抵銷抗辯，請鈞院實質審酌。此外被告對大棟公司尚有如下之損害賠償請求權，可供抵銷：
⒉工程進度逾期罰款：56,165,022元。按依合約第21條規定
與大棟公司有延誤履約期限情節重大之情事，業經台灣士林地方法院100年重訴字第102號「判決確定」，。且該案經依法告知大棟公司參加訴訟，依民事訴訟法第67條準用第63條規定，大棟公司已不得主張該訴訟裁判不當。原告代位大棟公司行使其債權，自應受拘束。又本工程因進度落後，大棟公司並於95年11月24日於會議結論提出「第二次變更設計間權宜進度修正計畫」辦理趕工，該計畫內容並經監造單位中興公司審查認可納入契約執行，可知大棟公司與連江縣府間就第二次變更設計間權宜進度修正計畫已因雙方之合意而構成契約之內容，如有違反該合意之完工期限者即可依約處罰違約金。查前述修正計畫之施工期限經雙方合意於96年7月31日屆至，大棟公司應補足工程進度達原預定之72.7903％。惟迄96年7月31日趕工期限屆至，大棟公司不僅未補足預定之進度，實際之履約進度更已嚴重落後超過10％以上，上開遲延情事並經大棟公司所自認，顯有未依照合約約定期限完工之情形。是被告依契約第21條規定計罰工程逾期罰款為56,165,022元（包括：
防波堤工程逾期225天計罰39,864,356.17元、N1碼頭棧橋逾期225天計罰6,030,681.75元、E1碼頭棧橋逾期20天計罰1, 424,006.75元、新生地填築工程逾期225天計罰8,845,977.80元）。
⒊終止契約之損害18,155,538元：依據工程合約第24條第1
項第3款，本工程因大棟公司發生不能營運之變故而終止契約（顯係可歸責於大棟之事由），所衍生終止契約相關工作費用：18,155,538元（包括：工區現況地形測量工程1,500,000元、工區現況地形監測工程3,466,842元、臨時堤頭保護及工區盤點13,036,696元、油管臨時保護措施工程152,000元），依工程合約第24條第1項第3款規定，大棟公司之估驗計價保留款應充作違約金，損害逾上開金額時，仍得向大棟公司請求損害賠償。
⒋瑕疵改善費用：202,886,721元：按承攬人完成工作，應
使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。本工程因大棟公司之施工瑕疵所生瑕疵改善費用：202,886,721元（包括：S2碼頭改善工程結算金額166,158,688元、S3、港勤及E1碼頭改善費用26,916,942元、配合改善工程之設計監造服務費9,811,091元），其中有關S2碼頭大棟公司應負擔之瑕疵改善費用部分，經設計監造單位和專案管理單位，即中興工程顧問股份有限公司及亞新工程顧問股份有限公司再次確認結算後，變更為166,158,688元（按：
即扣除大棟公司於97年3月12日契約終止時尚未完成之S2碼頭改善工程項目之非瑕疵改善費用之「護岸拋石固基」、「後線填地」、「碼頭水域浚挖」及「後線填地監測」四項之工作項目，其餘改善工程項目係因大棟公司瑕疵所致之改善費用，計價後為166,158,688元），自應由大棟公司負賠償責任。
⒌被告茲再次聲明以上揭對大棟公司之債權主張抵銷，經抵
銷後被告至少尚得向大棟公司求償163,725,142元，並已提供相關結算資料及數據，是大棟公司對被告並無任何債權可供原告代位。又依民事訴訟法第400條規定經抵銷主張經法院審認部分亦有既判力。
三、參加人主張：第三人大棟公司對於被告無債權之存在：
⒈本工程第47期估驗款債權2,922,846元：依系爭工程採購合
約第5條第1項前段規定：「本工程支付之工程款除另有規定外依下列約定，由乙方(即大棟公司)按期以估驗表申請估驗計價，經甲方核實後五日內給付之。」，原告主張依大棟公司96年9月16日96大棟馬祖字第96053號函代位大棟公司請求第47期估驗工程款2,922,846元，惟依該函內容觀之，乃大棟公司請求參加人核算之函文，非參加人及被告審核(核實)通過之文件，原告100年7月28日庭訊時對第47期估驗款未核實並不爭執(見該日筆錄第1頁末列以下)，與前述合約第5條第1項前段「甲方核實」之要件不符，原告主張代位大棟公司請求第47期估驗工程款云云，亦不足採。次按依本合約之工程施工總則第37條第3款規定，大棟公司就系爭工程施做之嚴重瑕疵，經被告多次催告卻拒不改正，已如前述，被告自得停止估驗計價。嗣後再因大棟公司破產，已無可能繼續履約以恢復估驗計價，該債權確定不發生。末按依本合約之工程施工總則第38條第2款規定，依據大棟公司96年9月16日函及「連江縣政府馬祖港福澳碼頭區擴建工程98年3月監造月報」可知，契約終止時大棟公司之施工預定進度為72.79％，實際進度為62.01％，落後進度達10.78％，已超過前揭施工總則38條第2款規定百分之十停發估驗款之門檻，被告自得暫停給付估驗款。嗣後再因大棟公司破產，無法繼續履約以補足落後施工進度恢復給付估驗款，被告並已終止契約，該第47期估驗款債權付款義務確定不發生，原告自無從代位請求給付。
⒉本工程保留款71,461,567元債權部分：
查原告主張保留款之請求權基礎為系爭工程合約第24條第3項第二款第(二)目，惟該項係以工程開工後，無法繼續施工而停工為前提，本件既無大棟公司無法繼續施作而停工之事實，原告主張大棟公司得依該條規定請求保留款云云，並無理由。次依系爭工程合約第21條及第24條第1項第3款之規定，被告已於97年3月12日以連工土字第0970007626號函，沒入大棟公司之保留款，以抵充違約金，大棟公司對被告之保留款債權自已消滅。
⒊物價調整款32,393,336元，及自97年2月13日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息暨仲裁費用281,754元債權:
查被告已多次陳明，系爭工程終止後，被告得向大棟公司求償近三億元，中華民國仲裁協會97年仲聲信字第7號仲裁判斷書所涉債權，被告已於97年11月17日以連工土字第0970035695號函，主張以被告對於大棟公司之損害賠償等債權為抵銷，依民法335條第1項規定，債權溯及消滅，大棟公司並無上開債權可供原告代位。退步而言，縱被告前次抵銷不生全部抵銷之效力，被告99年4月13日於本件再以民事答辯狀為抵銷上開仲裁判斷所涉之物調款本息、仲裁費用等債權之意思表示，原告代位請求並無理由。
⒋結算工程款102,326,471元債權:原告以被證26終止契約結算
總表中，「工程結算金額」與「工程實付金額」之差額，主張被告至少尚應付大棟公司102,326,471元工程款，並代位依契約第24條第3項第二款第(二)目請求給付云云，惟依系爭工程採購合約第5條、工程施工說明書總則第三十七點規定，大棟公司按期申請估驗計價者，即為工程款(承攬報酬)，已如前述，消滅時效應分別起算。查上開差額乃單純數學四則運算之數字，其構成內容可能包括系爭工程契約第5條之估驗計價保留款、系爭工程契約工程施工說明書總則第37點之「停止辦理估驗計價款」、第38點之「暫停核發之估驗款」與終止時未屆估驗期日之施作金額等，大棟公司得否請求，被告有無付款義務，均應依個別債權認定，原告空言主張代位依契約第24條第3項第二款第(二)目請求「工程結算金額」與「工程實付金額」之全部差額云云，委不足取。尤其契約第24條第3項第二款第(二)目係規定「已施工之工程，依本合約約定估驗計價。」，顯然並非單獨的請求權基礎，依其「依本合約約定估驗計價」一語，亦顯未變更上開「停止辦理估驗計價款」、「暫停核發之估驗款」或「終止時未屆估驗期日之施作金額」等之效果，原告代位請求，並無理由。
⒌原告民事準備(三)狀追加代位92,003,979元賠償金:查行政
院公共工程委員會「調0000000號」案之調解內容，非在確定「不能回收石塊所生債權額」，此觀其第六點「『不能回收數量』及其給付方式，如兩造不能合意，申請人得再另案向本會申請調解或循其他爭議解決途徑解決」之內容即明，不生「不能回收塊石所生債權」付款條件成就與否之問題，原告主張因海棠颱風侵襲遭掃落海中之防波堤塊石全部應視為「不能回收數量」，被告應給付賠償金92,003,979元云云，並無理由。
四、兩造不爭執事項：
（一）大棟公司與被告簽訂本工程採購合約，金額為16億元，預定開工日為90年11月28日，預定完工日為94年11月27日，第一次變更契約預定之完工日期為95年6月30日。
（二）97年仲聲信字第7號仲裁判斷判定被告應給付大棟公司物價調整款32,393,336元，及自97年2月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息，及負擔仲裁費用281,754元。
（三）系爭契約經大棟公司於97年3月10日請唐月妙律師以存證信函通知被告終止本合約，被告於97年3月12日以連工土字第0970007626號函，依本工程合約終止契約。
（四）S2碼頭改善工程的決標金額為185,300,000元，結算金額為188,524,921元。
（五）就大棟公司因海棠颱風掃落海中之本工程防坡堤塊石材料費案，曾經行政院公共工程委員會(調0000000號)調解成立。
（六）大棟公司已收受本工程第46期工程款金額9,146,616元，另對於第47期工程款被告未核給大棟公司不爭執。
（七）大棟公司的法定代理人於98年重訴字第3號證稱，我們是在97年2月29日開始跳票，實質上我們沒有在營運。
五、兩造爭執事項：（見本院99年度建字第2號卷三第65-1至66頁）
（一）原告對大棟公司有無債權存在？
（二）原告提起本件之訴訟，是否罹於時效？
（三）第三人大棟公司對於被告有無債權之存在？
（四）被告對於大棟公司的損害賠償請求權是否存在？
六、得心證之理由：
（一）原告對大棟公司有無債權存在？⒈按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支
付命令與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第521條第1項定有明文。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277第1項前段定有明文。經查，原告新鋼公司向臺北地院聲請對大棟公司就購買鋼鐵材料費用73,043,066元核發支付命令，且大棟公司亦未對該支付命令異議，則該支付命令係屬確定，此有臺北地院於97年12月16日所核發之北院隆97執辛字第73201號債權憑證（見本院99年度建字第2號卷一第14至15頁）在卷可稽。又原告新鋼公司提出與大棟公司購買鋼鐵材料之合約、原告新鋼公司開立之發票四只即出貨單（見本院99年度建字第2號卷三第268至298頁），足證原告新鋼公司確實與大棟公司有73,043,066元債權。原告粟明德向板橋地院多次聲請就大棟公司所簽發之支票票款債權43,800,000元核發支付命令，且大棟公司亦未對該等支付命令異議，有板橋地院核發97年度促字第45600號、63566號、98年司促字第13867號、34076號、55163號支付命令、支付命令確定證明書（見本院99年度建字第2號卷一第67至80頁
）在卷可稽。原告粟明德與大棟公司間之支付命令既經確定，則依上開法律規定，即與確定判決有同一效力，亦即原告與大棟公司尚不得為反於上開支付命令之主張。末以，被告僅以臆測之詞，辯稱原告新鋼公司及粟明德與大棟公司並無前開債權關係，且質疑大棟公司背書之真意。然就公司於支票背後背書所用之印章，本不限於印鑑章，被告僅以大棟公司背書所用之章與印鑑章不符，即認定大棟公司並無背書之真意，稍嫌速斷，被告均未就其主張之事實舉證之，難認其所辯為有理由。
⒉按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日
起算；見票即付之本票，自發票日起算；三年間不行使，因時效而消滅。對支票發票人自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1項規定甚明。然而，上開消滅時效期間仍有民法時效中斷規定之適用。支票執票人所為之提示，雖已逾票據法所規定之提示期限，但此項提示，仍應視為執票人行使請求權之意思通知，具有中斷時效之效力（最高法院54年台上字第2474號判例意旨）。經查，大棟公司之法定代理人陳川林前簽發以第一銀行五股工業區為付款人、票號VB0000000號與VB0000000號、發票日97年2月29日與97年3月31日、面額各40萬元之支票二紙予原告粟明德，嗣經原告粟明德分別於97年3月5日、97年3月31日提示付款，因陳川林存款不足而遭退票，系爭支票及退票理由書影本（見本院99年度建字第2號卷一第64至65頁）在卷可證。因此本件原告粟明德之支票票款請求權時效原應分別自97年2月29日與97年3月31日起算，然其既分別於97年3月5日、97年3月31日提示付款而中斷時效，揆諸上開規定及說明，本件票款之消滅時效期間應分別自97年3月5日、97年3月31日提示付款起算。次查本件原告粟明德係於99年2月22日始就前開票款向本院起訴，此有本院民事收狀收據日期章戳（見本院99年度建字第2號卷一第2頁）在卷可按，就前揭所述不論自97年3月5日或是97年3月31日起算之消滅時效，顯已逾時效期間，應認原告粟明德就此部分其所主張票款請求權已經罹於時效而消滅，故被告抗辯原告粟明德80萬之票款債權已罹於時效（見本院99年度建字第2號卷二第70頁）為有理由。
⒊綜上，原告新鋼公司對大棟公司有購買鋼鐵材料費用73,0
43,066元債權存在。原告粟明德對大棟公司之票款債權均已罹於時效而消滅。
（二）原告提起本件訴訟，是否罹於時效？⒈原告對於大棟公司的債權有無罹於時效？
按票據上之權利，對支票發票人自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1項規定甚明。次按，請求權，因15年間不行使即行消滅，民法第125條定有明文；消滅時效，因起訴而中斷，民法第129條第1項第3款定有明文；依督促程式，聲請核發支付命令，與起訴有同一效力，民法第129條第2項第1款定有明文；再按，時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算。經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年，民法第137條第1項至第3項定有明文。經查，原告新鋼公司分別依清償貨款與給付票款為由，向大棟公司聲請兩件支付命令，於97年確定，則原告新鋼公司對大棟公司之貨款請求權與票據請求權，既經聲請支付命令而中斷，應自中斷事由終止時起重行起算，又重行起算時效期間之始日應為前開支付命令確定日起算。再者，原告新鋼公司與大棟公司之貨款請求權時效為15年而非不滿5年，因此因確定判決中斷時效而重行起算之時效期間應以15年計；另支票票據請求權之時效為1年而不滿5年，因此因確定判決中斷時效而重行起算之時效期間應以5年計。本件原告新鋼公司代位大棟公司提起本件訴訟日為99年2月22日，有其起訴狀附卷可稽（見本院99年度建字第2號卷一第2頁），因此，貨款請求權與支票票據請求權，均未逾時效期間。綜上，原告新鋼公司對於大棟公司之73,043,066元債權應無罹於時效。
⒉大棟公司對於被告的債權是否罹於時效？
原告主張大棟公司對被告的債權係有工程物價調整款：32,393,336元、工程款：102,326,471元、工程保留款：71,461,567元、塊石材料費賠償金：92,003,979元、怠工損失逾2億元。其中，被告辯稱工程款已罹於時效云云。按請求權因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定，民法第125條定有明文。故知，倘無短期消滅時效特別規定之適用，一般請求權之消滅時效期間均為15年。本件被告雖認本工程承攬報酬請求權應適用民法第127條第7款規定，因2年間不行使即行消滅，惟查：民法第127條第7款所定「承攬人之報酬」，其文義涵蓋範圍固然甚廣，惟文義解釋乃法律解釋之起點，仍應綜合其他解釋方法，藉以探究立法旨趣。查民法第127條短期消滅時效之立法理由，在於：「本條臚舉請求權，宜速履行，亦有速行履行之性質，故消滅時效期間，定為2年」，而該條各款所定之各種請求權，類多發生於日常頻繁之交易，性質上較容易清償，受領證書保存者甚少，故有賦與較短時效期間以促其從速確定之必要性。解釋民法第127條第7款之規定，尤須斟酌該條之立法目的及其他各款所定事物之本質。準此，本院認該款所謂「承攬人之報酬」，應為目的性限縮，僅限於一般日常生活之消費性承攬（如幫人開鎖、修理鐘錶等）始有其適用。至於重大工程之承攬，非但無速行履行之性質，且其契約所涉事務之龐雜度、債權金額之多寡、債權證明之嚴密性，較之一般契約，均有過之而無不及，自應排除於民法第127條第7款之適用範圍。
況且，一般重大工程之工期動輒歷時數年，倘適用2年短期時效，顯有可能發生工程尚未完工但時效已完成之窘況，初非立法本意。另從債法體系加以觀察。按承攬人就其工作應負瑕疵擔保之責，倘工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，依民法第499條、第498條規定，其瑕疵擔保期間為5年。如認該等承攬人之報酬請求權應適用2年短期消滅時效，則承攬人於瑕疵擔保期間內，其報酬請求權極有可能先罹於時效，造成承攬人已不得向定作人請求給付報酬，惟定作人仍可向承攬人請求履行瑕疵擔保責任之怪異現象，顯非事理之平。此外，承攬契約性質上為勞務契約，單純之承攬僅提供勞務服務，不以提供材料為必要，縱需材料亦多由定作人供給。惟重大工程之承攬，絕大多數係由承攬人供給建材原料，進而施工完成建物或土地工作物，究其內涵，已具有承攬與買賣混合契約之性質，而與單純之承攬有間，應無民法第127條第7款2年短期消滅時效期間之適用（最高法院88年台上字第156號、89年台上字第2591號判決意旨）。綜上，本院認本工程承攬報酬非屬一般日常生常之消費性承攬報酬，而乃重大工程之承攬報酬，應無民法127條第7款規定之適用，故其請求權時效應為15年。又工程物價調整款、工程款、工程保留款均屬工程款債權之一部，準此，原告主張大棟公司對被告的債權工程物價調整款、工程款、工程保留款等承攬報酬請求權尚未罹於消滅時效，至為灼然。被告所為時效抗辯，尚非可採。至於，塊石材料費賠償金性質上屬於一般之損害賠償，理應適用損害賠償請求權15年時效，自不待言。
⒊綜上所述，原告新鋼公司對於大棟公司的債權並無罹於時
效，大棟公司對於被告的債權也無罹於時效，原告提起本件訴訟，未罹於時效。
（三）第三人大棟公司對於被告有無債權之存在？原告主張大棟公司對被告的債權係有⑴工程物價調整款：32,393,336元；⑵工程款：102,326,471元；⑶工程保留款：71,461,567元；⑷塊石材料費賠償金：92,003,979元；⑸怠工損失逾2億元。
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277第1項前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨）。原告主張大棟公司對被告有怠工損失2億元，於本院審理時，亦就怠工損失的部分，請求原告證明之（見本院99年度建字第2號卷三第138頁）。然至言詞辯論終結，原告均未就前開主張之事實舉證之，難認其主張與事實相符。故大棟公司對被告應無逾2億元之怠工損失債權存在。
⒉工程物價調整款：按「仲裁人之判斷，於當事人間，與法
院之確定判決有同一效力」，仲裁法第37條第1項定有明文。準此，仲裁庭既具實質法庭之性質，仲裁人之不偏頗，乃仲裁制度得以存續、被信賴之基礎，此為仲裁法第15條第1項規定仲裁人應獨立、公正處理仲裁事件並保守秘密之所由設。經查，本工程物價調整款，業經中華民國仲裁協會97年仲聲信字第7號仲裁判斷書判斷被告應給付大棟公司32,393,336元整，且自97年2月13日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，及仲裁費用281,754元，有中華民國仲裁協會仲裁判斷書乙份，在卷可稽（見本院99年度建字第2號卷一第16至33頁）。足認，被告與大棟公司間確實有工程物價調整款之債權，此亦為兩造所不爭執。從而原告請求被告應返還該工程物價調整款32,393,336元及自97年2月13日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息暨仲裁費用281,754元債權，即屬有據，應予准許。
⒊工程款：原告主張依本工程已全面停工，則依契約第24條
第3項第二款第（二）目，已施工之工程，依本合約約定估驗計價規定，工程結算金額：1,250,921,453元。工程實付金額：1,148,594,982元。工程結算金額：1,250,921,453元-工程實付金額1,148,594,982元=102,326,471元。
是被告尚應給付大棟公司102,326,471元工程款。惟查，⑴交通部基隆港務局95年10月12日基港工規字第0950019082
號函及交通部95年11月3日交航字第0950010606號函（見本院99年度建字第2號卷一第186至188頁）均指出：基於結構安全考量，碼頭部份建請全面停工考量等語，顯見本工程並無「全面停工」之情形。且大棟公司95年7月14日大棟南竿字第950041號函說明四指出：「本公司擬暫停S4碼頭鑿掘入岩作業，將機具調至N1碼頭全力鑽趕進度，…NI碼頭鑿掘入岩及其他後續上部結構及碼頭面等作業應能持續進行，並期部份碼頭之早日完工啟用」（見本院99年度建字第2號卷一第399至401頁）。又大棟公司為補足其原已落後之進度，並於95年11月24日提出「第二次變更設計期間權宜進度修正計畫」（見本院99年度建字第2號卷一第376至378頁），大棟公司提出「第二次變更設計期間權宜進度修正計畫」，係為就其原已落後之工程進度且不受變更設計影響之部分予以補足，以達到預期之工程進度，並非令大棟公司就未完成變更設計之工項部分繼續施工。此觀諸大棟公司所提上開計劃施工圖說載明：「95年10月底實際完成累積進度為61.0113％，而計畫應預定完成累計進度72.7903％」、工程項目包括：「調撥S4碼頭塊石至防波堤堤心、塊石推進拋放、S3及港勤頭防蝕包覆、E1碼頭防蝕包覆、N1碼頭鑿掘入岩及防蝕包覆、新生地填築工程植生養護及改善」及備註：「涉及第二次變更設計工項，待完成變更奉核後再做整體進度修正計畫」。亦徵並無原告所主張「全面停工」之情形。而依工程合約第24條第3項規定：「如因可歸責於甲方（即被告）之事由…開工後無法繼續施工而停工，其時間逾六個月者，經乙方（即大棟公司）得通知甲方辦理復工，如甲方自接獲通知日起逾14天，仍無法同意乙方復工時，乙方得通知甲方終止契約…」（見本院99年度建字第2號卷一第119頁），依其「同意乙方復工」之用語，即知「無法繼續施工而停工」，係指全面停工，不包括部分停工，蓋部分停工工作面之停止施作，毋須報停工，當然不生「通知復工」或「同意復工」之問題。大棟公司既從未停工，自無契約第24條第3項之適用。
⑵本件系爭合約第8條規定：「基於工程之完整或連江縣議
會決議，甲方對本工程有隨時變更設計或增減工程數量之權。…乙方不得以新增項目單價未議妥而停工」（見本院99年度建字第2號卷一第115頁反面），又依民法第492條大棟公司本負有提供無瑕疵工作物之義務。經查，被告委託之總顧問亞新工程顧問股份有限公司於94年9月26日督導工地時首先發現S2碼頭伸縮縫變化量超出8公分（見本院99年度建字第2號卷一第452頁），中興公司馬祖工務所（下稱參加人）即於94年10月5日以(94)中興馬祖字第0167號書函要求大棟公司在提出原因及安全說明前暫緩施工，94年10月17日再以(94)中興馬祖字第0175號書函，要求大棟公司「應派海事專業人員詳實調查事故之準確性以免自行延誤工進」、「應提出伸縮縫加大部份之原因，是否受工作船避颱風繫綁影響或鋼管樁接頭焊接點不實所致」（見本院99年度建字第2號卷一第453至454頁）。而大棟公司於94年11月22日以94大棟馬祖字第94255號函回覆：94年10月15~24日監測S2碼頭，回報各監測點位水平及高程平均變化量小於0.8公分，自陳整體結構應屬穩定及碼頭結構安全等語（見本院99年度建字第2號卷一第455頁）。
而大棟公司因工程進度落後，經被告主持94年10月19日「『馬祖港福澳碼頭區擴建工程』後續進度推動會議」同意大棟公司提出之S2碼頭夜間趕工計畫，大棟公司亦承諾94年11月10日前完成（見本院99年度建字第2號卷一第456至458頁）。又參加人於96年2月2日至同年月5日進行S2碼頭鋼管樁水下攝影抽查，發現S2碼頭鋼管樁破壞模式均為接樁處焊道開裂進而產生脫離或錯移（見本院99年度建字第2號卷一第276頁）。參加人即於96年2月8日工城字第09604024號函，要求大棟公司於96年2月底前提出鋼管樁施工品質檢驗計畫送審核可後，即刻辦理檢驗工作，並依檢驗結果提出改善計畫（見本院99年度建字第2號卷一第365頁
），且被告亦函催限期辦理檢查，亦置之不理（見本院99年度建字第2號卷一第459頁）。而依「馬祖福澳港碼頭區擴建工程因應對策之評估、分析研究計畫」總結報告觀之：大棟公司基樁施工之接樁作業有系統性之品質瑕疵問題「S2碼頭水下攝影影抽查，其中編號S2-3-B5-2（直樁，上下脫離1～2cm）在接頭處，斷口表面平整，無焊接確實焊道裂開時之不規則表面，顯示接樁位置之焊接程度相當不足。」、「接樁品管作業屬自主檢查，焊道只作肉眼檢視，未做音波探傷等非破壞性檢驗，焊接過程無可供查核之記錄，無合格焊工之簽認，亦未登錄負責焊接該樁之合格焊工姓名。」、「S2碼頭…未由穩定坡趾的混凝土塊先施工，加以回填及拋石皆以快速施工方式作業，使淤泥層受擠壓而發生塑性流動，致使其上方的石塊亦隨之滑動，造成碼頭群樁承受原設計未預期的側向外推力，導致過大之基樁變形與碼頭位移。」、「S2碼頭位移及基樁損壞等諸多問題，並非單一原因所致，而是綜合下列幾項原因，互為影響之結果。…施工過程已發現淤泥層塑性流動、拋石邊坡滑動、L型擋土牆傾斜等警訊，卻未停工檢討而仍持續施工、接樁作業有系統性之品質瑕疵等（見本院99年度建字第2號卷一第129至131頁）。綜上可證，大棟公司於S2碼頭發生裂縫初始，諉稱碼頭整體結構穩定，未依規定確實辦理鋼管樁檢驗及改善鋼管樁焊接品質瑕疵，且為追趕落後進度而持續施工，致錯失S2碼頭改善時機，終致碼頭位移擴大無疑。而被告96年7月25日以連工土字第0960021307號函要求大棟公司於96年7月31日前提報「S3、E1及N1鋼管裝完整性檢測工作」及「S3、E1、N1鋼管樁壁厚檢測工作」計畫書供予被告審核，被告迭於96年8月13日函催大棟公司（見本院99年度建字第2號卷一第462頁
），大棟公司均置之不理，迄被告與大棟公司終止契約之日止，大棟公司始終未辦理鋼管樁完整性檢測及俾後檢測等工作。且大棟公司至被告終止契約時止，均拒不提出鋼管樁施工品質檢驗計畫送審，致鋼管樁施工品質檢驗工作無法進行，從而為補救碼頭位移等之第二次變更設計自無法進行。基於工程之完整而需依系爭合約第8條規定辦理變更設計，是工程縱有因設計變更而展延，大棟公司亦不得執以重大瑕疵而拒不改善甚至片面停工之合理化藉口。末查，被告於97年4月2日之「馬祖港福澳碼頭區擴建工程緊急應變措施設計案進度檢討會議紀錄」亦明確表示：有關工區現況地形、山坡開挖面、防波堤及碼頭護岸斷面等收方測量工作，請中興工程顧問股份有限公司代辦並代墊所需費用等（見本院另案99年度建字第1號卷四第525頁
），且98年4月1日連工土字第0980010832號函明確載明中興公司僅「暫先負擔」S2碼頭改善之部分費用（見本院另案99年度建字第1號卷一第468至469頁），並未就本件工程責任加以論斷，因此，中興公司先行支付改善費用並非意指全部可歸責於該公司。
⑶又查，被告主張就系爭合約第24條第1項第3款約定，因大
棟公司有前開延誤履約期限情節重大，施工品質有瑕疵經被告通知改正而未改正等違約情事，且其有重大債信情事，已無法繼續履約，是被告於97年3月12日以連工土字第0970007626號函通知大棟公司終止系爭工程合約自屬合法。此業經台灣士林地方法院100年重訴字第142號另案確定判決查明屬實，有該民事判決附卷可稽（見本院99年度建字第2號卷三第21至27頁），而大棟公司於另案確定判決審理中，經被告告知訴訟而不為參加訴訟，依民事訴訟法第67條準用第63條規定，大棟公司對於被告不得主張另案確定判決不當，故被告終止系爭工程合約應屬合法。
⑷依工程契約第5條規定：「本工程支付之工程款…經甲方
核實後五日內給付之。…全部工程完成，經正式驗收合格後，…並依規定程序付清尾款」（見本院99年度建字第2號卷一第113頁反面至第114頁）。申言之，工程款應以被告核實後的金額為主，第46期之估驗款經核實者為9,146,616元（見本院99年度建字第2號卷一第127頁、卷二第187頁），業亦經被告清償，由大棟公司蓋章簽收具領而消滅（見本院另案99年度建字第1號卷一第289至290頁），此亦為兩造所不爭執事項。惟原告主張第46期工程款應為115,218,703元，原告並未就為何與核實之款項有如此大之落差舉證之，且衡諸常情，若不同意被告核實之款項，理應以訴訟方式救濟，斷無就該不同意之款項予以具領之可能。綜上，第46期估驗工程款應為9,146,616元，且業經清償消滅。
⑸系爭工程採購合約第5條第1項前段規定：「本工程支付之
工程款除另有規定外依下列約定，由乙方(即大棟公司)按期以估驗表申請估驗計價，經甲方核實後五日內給付之。」已如前述，原告主張依大棟公司96年9月16日96大棟馬祖字第96053號函（見本院99年度建字第2號卷一第60頁）代位大棟公司請求第47期工程款2,922,846元，惟依該函內容觀之，乃大棟公司請求參加人核算之函文，非參加人及被告核實通過之文件，原告於本院審理時，對第47期估驗款未核實亦不爭執（見本院99年度建字第2號卷二第66頁）。如此則與前述合約第5條第1項前段「甲方核實」之要件不符，原告主張代位大棟公司請求第47期估驗工程款云云，亦不足採。次按本合約之工程施工總則第37條第3款規定：「工程雖屆估驗計價日期，如有下列情事之一者，應停止辦理該部分估驗計價至乙方將該等情事處理完妥為止。…(三)違反第28點規定，或其他重要事項，經催告仍未履行者」（見本院另案99年度建字第1號卷一第296頁
）。大棟公司就系爭工程施做之嚴重瑕疵，經被告催告卻拒不改正，已如前述，被告自得停止估驗計價。末按本合約之工程施工總則第38條第2款規定：「本工程已屆估驗計價日期，如發現有下列情事之一者，仍需辦理估驗計價手續。但暫停核發估驗款至乙方將該等情事處理完妥為止。…（二）工作遲緩，累計施工進度較預定進度落後達百分之十以上。」（見本院另案99年度建字第1號卷一第296頁）經查，依據大棟公司96年9月16日96大棟馬祖字第96053號函（見本院99年度建字第2號卷一第60頁）及「連江縣政府馬祖港福澳碼頭區擴建工程98年3月監造月報」（見本院99年度建字第2號卷二第188至189頁）可知，契約
終止時大棟公司之施工預定進度為72.79％，實際進度為6
2.01％，落後進度達10.78％，已超過前揭施工總則38條第2款規定百分之十停發估驗款之門檻，被告自得暫停給付估驗款。
⑹綜上所述，原告主張本工程已全面停工，則依契約第24條
第3項第二款第（二）目，已施工之工程，依本合約約定估驗計價規定，工程結算金額：1,250,921,453元。工程實付金額：1,148,594,982元。工程結算金額：1,250,921,453元-工程實付金額1,148,594,982元=102,326,471元，是被告尚應給付大棟公司102,326,471元工程款，為無理由。
⒋工程保留款：
⑴按「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作
完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬」，民法第505條定有明文。次按「契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務」（最高法院74年度台上字第1769號判決意旨）。又按「系爭237萬1,737元，既為工程保留款，乃係已確定發生之債權，並非附停止條件之債權，為原審所確定之事實，縱該保留款必須至將來工程全部完工、驗收合格時，上訴人始予以支付，亦僅係清償期是時屆至，中鹿公司方得請求給付而已」（最高法院85年度台上字第1576號判決要旨參照）、「當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限；倘其併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保留款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另為抵銷之意思表示。」（最高法院90年度台上字第1304號判決意旨）。
經查，本工程將每期工程款中百分之十充作保留款，而該保留款則須至本工程完工，經被告驗收完成後方核退予大棟公司，從而本件原告代位請求被告給付系爭工程累計四十六期保留款者，均屬已確定發生之債權，而僅其清償期限係於本工程完工時，而被告與大棟工程之本工程契約既經被告終止（見本院99年度建字第2號卷一第124、136至137頁），對於大棟公司所完成部分，自有驗收之義務，且被告亦抗辯大棟公司已完工之工作物有後述之瑕疵及代為部分處理完成等情事，顯見被告業已完成驗收，被告與大棟公司之本工程保留款亦處於結算之狀態，被告抗辯因本工程尚未驗收完成，系爭保留款債權給付條件尚未成就云云，即無所據。
⑵依本工程依工程契約第21條規定：「乙方如未依照合約約
定期限完工，應按逾期之日數，每日科以按結算總價千分之一計算之違約金，並由甲方在乙方未領工程款及保留款或履約保證金、差額保證金內扣除，如仍有不足，得向乙方追繳之。」及復依同契約第24條第1項第3款之規定：「得以尚未發還乙方或解除保證責任之履保金、差額保證金、估驗計價保留款，充作違約金，…該違約金兼具懲罰性及損害賠償性質」（見本院99年度建字第2號卷一第118頁
）。經查，本工程因進度落後，95年10月底之預訂進度應為67.4205％，惟大棟公司之實際完成進度僅有61.0113％，進度落後達6.4092% （見本院99年度建字第2號卷一第488頁），為促使大棟公司補足其所落後之工程進度，原告遂於95年11月23日召開施工進度檢討會議，大棟公司並於
95 年11月24日依該次會議結論提出「第二次變更設計間權宜進度修正計畫」辦理趕工，該計畫內容並經監造單位參加人審查認可（於該修正計畫封面有參加人之審查認可章）。可知大棟公司與連江縣府間就第二次變更設計間權宜進度修正計畫已因雙方之合意而構成契約之內容，如有違反該合意之完工期限者即可依約處罰違約金。次查，前述修正計畫之施工期限，依福建省連江縣政府96年1月8日連工土字第0960000622號函，應於96年7月31日屆至（見本院99年度建字第2號卷一第369頁），大棟公司應補足工程進度達原預定之72.7903％。惟迄96年7月31日趕工期限屆至，大棟公司不僅未補足預定之進度，實際之履約進度僅有61.947％，已嚴重落後超過10％以上，此亦有連江縣政府工程監造日報表（見本院另案99年度建字第1號卷一第330頁）在卷可考，顯有未依照合約約定期限完工之情形。而大棟公司未完成之工程計有：S4及N2碼頭防波堤工程、E1及N1碼頭防蝕包覆工程、N1碼頭鑿掘入岩工程、新生地填築工程等，有參加人於96年8月1日(96)中興馬祖字第0090號函（見本院另案99年度建字第1號卷一第311頁）在卷可稽，又輔以馬祖港福澳碼頭區擴建工程工程進度逾期罰款計算（見本院99年度建字第2號卷一第88頁反面至第89頁），是被告依前開契約第21條規定計罰工程逾期罰款為：56,165,022元。
⑶按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277第1項前段定有明文，已如前述。經查，被告主張大棟公司於97年初發生營運重大變故，致無法營運，而無履約可能之情，係有國內各大媒體大幅報導（見本院99年度建字第2號卷一第502至506頁），且大棟公司之法定代理人陳川坪亦於另案到庭證述：「…我們是在97年2月29日開始跳票…實質上我們沒有在營運…我們不動產的部分都被拍賣…我們已經沒有任何資力可清償其他的債務…」（見本院另案99年度建字第1號卷一第271頁
），自堪信為真。惟被告復主張本工程因大棟公司發生不能營運之變故而終止契約，所衍生終止契約相關工作費用：18,155,538元，包括：工區現況地形測量工程1,500,000元、工區現況地形監測工程3,466,842元、臨時堤頭保護及工區盤點13,036,696元、油管臨時保護措施工程152,000元，被告僅以結算費用總表、結算費用估算表等資料為據（見本院99年度建字第2號卷二第85至86頁），然是否確實已給付前開款項，未見被告提出發票證明之。且前開工程，是否有施作之必要性？被告施作之工程與大棟公司是否具有因果關係等，均未見被告舉證之。因此，就被告主張終止契約所衍生之相關工作費用：18,155,538元，因被告未能舉證證明之，故其主張為無理由。
⑷大棟公司主張工程保留款為71,461,567元，然依監造單位
中興公司審定之「第四十六次估驗計價單」（見本院99年度建字第2號卷一第127頁），及亞新顧問股份有限公司99年4月1日之備忘錄（見本院99年度建字第2號卷一第406頁）等資料，原告所主張保留款的部份，應僅係「工程保留款」63,928,232元而不包含「物調保留款」，且從前開工程契約所載，亦僅有工程保留款得以充作違約金。從而，被告抗辯就工程保留款充作違約金，為有理由，是以，工程逾期罰款56,165,022元可充作違約金。被告主張就工程保留款63,928,232元中56,165,022元部分充作違約金，為有理由，應予准許。
⒌塊石材料費賠償金：
經查，行政院公共工程委員會「調0000000號」案之調解內容，非在確定「不能回收石塊所生債權額」，此觀其建議第六點「不能回收數量』及其給付方式，如兩造不能合意，申請人得再另案向本會申請調解或循其他爭議解決途徑解決」之內容即明，不生「不能回收塊石所生債權」付款條件成就與否之問題（見本院99年度建字第2號卷一第574至575頁），且調解成立內容及理由亦說明：此等施工狀況與塊石是否因此而遭颱風掃落，其因果關係實不明確等語，原告之主張僅憑藉前開之調解函，而無盡任何舉證責任，片面代位主張被告應給付賠償金92,003,979元亦顯屬無據。
⒍綜上，第三人大棟公司對於被告有以下的債權存在：物價
調整款32,393,336元及自97年2月13日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息暨仲裁費用281,754元債權。至於，怠工損失債權因原告無法舉證，而難以認定；工程保留款63,928,232元中56,165,022元已充作違約金；第46期工程估驗款之債權，業經清償而消滅；第47期工程估驗款之債權，因被告未核實以及大棟公司工程進度落後達百分之10以上，而暫停給付該工程款。
（四）被告對於大棟公司的損害賠償請求權是否存在？⒈S2碼頭162支鋼管樁，海上接樁103支，約佔63.6%，多集
中於第3～5單元(101支)（見本院99年度建字第2號卷一第465頁）。96年2月2日至5日，參加人於S2碼頭進行鋼管樁水下攝影抽查，共調查43支鋼管樁，其中於海中可直接目視檢查接樁處之鋼管樁共36支，發現明顯破壞的有6支，破壞模式均為銲道開裂進而產生脫離或錯移，已如前所述。其後「S2碼頭改善工程」之承包商於98年11～12月間進行現有鋼管樁拆除防蝕包覆(海上接樁位於塊石堆或土層中者無法進行)後檢查發現，S2碼頭有21支鋼管樁於接樁處有張開、脫離或錯移等情形，且均為海上接樁，其中發生較大位移之第3~5單元就有20支（見本院99年度建字第2號卷一第308至335頁）。又再查被告終止大棟公司工程合約後，重新發包之「馬祖港福澳碼頭區擴建後續工程－港埠設施基礎建設」工程，於S4碼頭4～5單元拔出之鋼管樁，經委託詮億工業檢驗有限公司（經財團法人全國認證基金會（TAF）認證之實驗室）辦理鋼管樁銲接品質目視檢測，之檢測報告，S4-4單元檢測銲道137處，不合格有14處；S4-5單元檢測檢測銲道306處，不合格有31處（見本院99年度建字第2號卷三第201至235頁），足見大棟公司施作之鋼管樁銲接確有系統性品質瑕疵。再查，被告委託國立中央大學及財團法人地工技術研究發展基金會完成之「馬祖港福澳碼頭區擴建工程因應對策之評估、分析研究計畫總結報告(核定本)」(下稱「研究報告」)5.4節「基樁接樁位置損壞情況研判」4「損壞原因之研判」(2)「依設計理念，接樁處之銲接強度高於母材，…一般情況下…破壞點不應發生於接樁處。然目前的基樁處水下攝影結果顯示，接樁處的施工品質不如設計需求」、(3)「S2碼頭接樁處採用全滲透開槽銲，銲材抗拉強度約為容許應力值之3倍。若接樁處受力超出容許應力值仍在一定範圍內，一般尚有3倍安全係數提供之餘裕，尚不致造成銲接部位之損壞。另若因銲接施工量不足、質不足，銲接部位之實際強度將依銲接施工品質之劣化程度而降低，未能達到接頭需要之設計強度」及(4)「…接樁處之施工品質未達設計需求，以致造成基樁接頭損壞情況。」（見本院99年度建字第2號卷一第447至448頁）；輔以依「研究報告」七、結論與建議1.綜合研判(1)：「…S2碼頭位移及基樁損壞等諸多問題，並非單一原因所致，而是綜合下列幾項原因，互為影響之結果。…(c)基樁施工之接樁作業有系統性品質瑕疵問題；…」、相關議題討論說明議題一說明指出：「若基樁施工品質良好，S2碼頭受土層滑動力及冠牆推力作用仍會發生位移，但位移量較小」（見本院99年度建字第2號卷一第129至131頁、本院另案99年度建字第1號卷一第140頁）。足認，S2碼頭基樁施工品質良好時，至多只會有小量位移，S2碼頭約70cm之大幅位移，乃因大棟公司之基樁(鋼管樁)海上接樁施工品質不良，致無法承受因施工工序不當及未採階段式施工所產生之外力，自鋼管樁接樁處張開或錯移，造成碼頭位移，與設計無關，原告主張係因設計不佳所導致S2碼頭位移，實不足採。
⒉原告主張未處理淤泥層為本工程產生碼頭位移之根本原因
云云（見本院99年度建字第2號卷三第145頁反面）。經查，依據施工規範補充說明，由大棟公司依其設備性能、數量及配置計畫來研擬施工工序。大棟公司依系爭工程施工規範補充說明所提「趕工計畫」之碼頭施工順序為：施工前測量放樣、碼頭鋼管樁打設區浚挖、鋼管樁海上及陸上打設、樁頭處理及RC樑澆置、樁間餘土浚挖、舖設地工織布、2*2*1m混凝土塊及樁間塊石吊(拋)放、碼頭護岸整平整坡、鋼管樁安裝鋁陽極塊及防蝕帶包覆、碼頭後線填土區舖設地工織布及碎石級配、碼頭後線填築滾壓夯實、碼頭面預鑄版吊放、施作胸牆、碼頭面層澆置等14個步驟。
（見本院99年度建字第2號卷一第356至357頁）。但大棟公司因未掌握淤泥層軟弱特性，且工序安排不當致使淤泥層產生滑動，即攸關穩定的坡趾回填壓重措施卻未施作，致碼頭發生位移等異狀，參加人發現S2碼頭明顯位移後，即於於95年3月3日以(95)中興馬祖字第0030號書函要求大棟公司：(a)持續S2碼頭監測；(b)碼頭後線暫停回填土方；(c)將後線暫存之碎石堆移除以減輕荷重；(d) 冠牆與樑接觸部份先行鑿除；(e)碼頭前端基礎不浚挖，直接加拋塊石固基等因應措施（見本院99年度建字第2號卷一第449頁）。足認係大棟公司未依核定工序施作，又因趕工而未採階段式施工，導致S2碼頭位移。次查，「研究報告
」七、結論與建議1.綜合研判(1)：「…S2碼頭位移及基樁損壞等諸多問題，並非單一原因所致，而是綜合下列幾項原因，互為影響之結果。…(b)碼頭施工之工序規劃不當，…」（見本院99年度建字第2號卷一第129頁）。又查，「馬祖福澳港碼頭區擴建工程因應對策之評估、分析研究計畫」相關議題討論說明議題二之說明指出：「若依合理施工順序優先由坡趾進行浚挖、混凝土方塊吊放及拋石，則淤泥層的滑動可能性會降低，…亦即S2碼頭仍有可能發生局部的小位移」（見本院另案99年度建字第1號卷一第140頁）。綜上說明，足見在軟弱黏土層地質條件下，S2碼頭只要依合理施工順序，至多只會有小量位移，S2碼頭約70cm之大幅位移，乃因大棟公司之施工工序不當所致，是原告主張，顯無理由。
⒊原告主張第二次變更設計期間應全面停工檢討，待第二次
變更設計完成時再施工，因被告要求大棟公司於第二次契約變更期間施工，顯以不正當行為阻止大棟公司終止契約之條件成就，應視為終止契約條件已成就云云（見本院99年度建字第2號卷三第139頁），經查，第二次變更設計之理由，乃係「塊石不足」與「S2碼頭位移」，此有交通部95年11月3日交航字第0950010606號函（見本院99年度建字第2號卷三第454至455頁），在卷可稽。且大棟公司亦曾切結同意就「馬祖港福澳碼頭擴建工程第二次變更設計時程，完成E1、S3、N1碼頭鋼管樁完整性驗測，有大棟公司切結書乙份（見本院另案99年度建字第1號卷二第268頁
），在卷供參。若如原告主張，第二次變更設計期間應全面停工檢討，則大棟公司為何會出具該份切結書？且經被告催告改善，大棟公司均置之不理，已如前述。尤其第二次變更設計期間，大棟公司曾提出「第二次變更設計期間權宜進度修正計畫」，並將工項、進度、預訂完成累計進度由95/11/30之67.7328%至96/7/31之72.7903%等臚列之，即係大棟公司於第二次變更設計期間履行之依據，足見第二次變更設計縱未定案，大棟公司仍應依上開「第二次變更設計期間權宜進度修正計畫」時程施做相關工項，大棟公司應施做並得施做，竟以第二次變更設計未完成為由，拒不施做，自應負遲延履約之責。且大棟公司拒絕進場施做，遲延履行「第二次變更設計期間權宜進度修正計畫」所列工項，經被告催告均未改正，工程進度落後達10.78%，符合政府採購法施行細則第111條第1項第10款所規定之延誤履約期限情節重大，為被告終止契約之原因之一，此亦有福建省連江縣政府97年3月12日連工土字第0970007626號函（見本院99年度建字第2號卷一第124頁）。
⒋按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或
滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277第1項前段定有明文，已如前述，若負舉證責任之人先不能舉證，以證實自己主張之事實之真實，則他造就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，法院亦不得為負舉證責任之人有利之認定。又法院調查證據認定事實，不得違反舉證責任分配之原則，且認定事實應憑證據，法院採為認定事實之證據，必須於應證事實有相當之證明力者，始足當之，不得僅以推測之詞作為認定之依據，否則即屬違背證據法則。經查，證人許國強於本院審理時證述：確實有參考中央大學的調查報告，就S2碼頭改善之工程已完成，且就改善之工程，皆係大棟公司原來施作即有瑕疵，以及大棟公司為施作之部分等語（見本院另案99年度建字第1號卷四第551至552頁），且有S2碼頭改善工程結算驗收證明書，及支付188,006,081元工程費用之發票單據等在卷可稽（見本院99年度建字第2號卷三第406至414頁），足認被告確實有為S2碼頭改善工程之施作，且與大棟公司有因果關係，並亦已就該工程亦支付188,006,081元之工程費用。至於，原告主張大棟公司就S2碼頭改善工程，至多分擔二分之一比例（見本院99年度建字第2號卷三第426頁），乃僅係依據報章雜誌之記載（見本院99年度建字第2號卷二第16頁），並無明確之資料可資作證，故無法就此認定大棟公司僅須負擔二分之一比例S2碼頭改善工程費用。次查，S3、港勤及E1碼頭改善部分被告提出「S3碼頭（含港勤碼頭
）及E1碼頭改善工程費估算表（見本院99年度建字第2號卷三第415頁）。惟前開資料僅能證明，確實有S3、港勤及E1碼頭改善工程之計畫，至於改善工程與大棟公司之不當施工，有無因果關係；被告是否真已付款等事實，因被告並未提出改善計畫與大棟公司之不當施工是否具有因果關係之證據，及支付工程款之發票，以實所述，難認被告就S3、港勤及E1碼頭改善工程已支付被告所稱52,126,183元工程款。故被告辯稱本工程因大棟公司之施工瑕疵所生瑕疵改善費用：S2碼頭改善工程：188,006,081元，應由大棟公司負賠償責任，應屬可採。至於S3、港勤及E1碼頭改善費用：52,126,183元，應由大棟公司負賠償責任，為無理由。
⒌綜上所述，大棟公司應補足工程進度達原預定之72.7903
％。惟依連江縣政府工程監造日報表，迄96年7月31日趕工期限屆至，大棟公司不僅未補足預定之進度，實際之履約進度僅有61.947％，顯有未依照合約約定期限完工之情形。而依參加人於96年8月1日(96)中興馬祖字第0090號函，大棟公司未完成之工程計有：S4及N2碼頭防波堤工程、E1及N1碼頭防蝕包覆工程、N1碼頭鑿掘入岩工程、新生地填築工程等。依馬祖港福澳碼頭區擴建工程工程進度逾期罰款計算，是被告應對大棟公司計罰工程逾期罰款為：56,165,022元且工程逾期罰款56,165,022元可充作違約金。
末以，證人許國強於本院另案審理時證述：確實有就S2碼頭為改善之工程。而S2碼頭之改善工程亦已完成，且有S2碼頭改善工程結算驗收證明書，及支付188,006,081元工程費用之發票單據等在卷可稽，足認被告確實有為S2碼頭改善工程之施作，且該工程之施作與大棟公司具有因果關係，並亦已就該工程亦支付188,006,081元之工程費用。
合計改善費用為188,006,081元等損害賠償請求權。
（五）按被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可。又抵銷乃主張抵銷者單方之意思表示即發生效力，而使雙方適於抵銷之二債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅之單獨行為，且僅以意思表示為已足，原不待對方之表示同意，此觀民法第335條、第335條規定自明（最高法院100年度台上字第2011號判決意旨）。次按，代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言（最高法院98年度台上字第1101號判決意旨）。查本件大棟公司對於被告有物價調整款32,393,336元及自97年2月13日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息暨仲裁費用281,754元，以及工程保留款63,928,232元等債權。物價調整款被告已於97年11月17日以連工土字第0970035695號函，向大棟公司為抵銷之主張（見本院99年度建字第2號卷一第126頁反面），被告主張抵銷後，被告與大棟公司就物價調整款發生清償之效力。依此計算，原告代位主張物價調整款計算利息之期間，應為97年2月13日起至97年11月17日止合計278天（因97年2月為閏月，故有278天），則原告可代位主張物價調整款債權利息為：1,230,239元（元以下四捨五入）（計算式為：32,393,336*5%/366*278=1,230,239）。而被告對大棟公司尚有工程進度逾期罰款56,165,022元、瑕疵改善費用188,006,081元等損害賠償請求權，合計244,171,103已如前述。原告代位大棟公司向被告主張給付物價調整款32,393,336元及利息1,230,239元暨仲裁費用281,754元債權，以及之工程保留款63,928,232元，經被告行使抵銷權，已無任何債權可向被告主張之，則原告即無法代位大棟公司向被告請求給付債權。
七、綜上各節，大棟公司對被告已無債權可資主張，原告亦無法代位大棟公司主張向被告主張任何債權。故原告請求為無理由，應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，核與判決之結果無影響，爰不另贅述。又按共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用；但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量其利害關係之比例，命分別負擔，民事訴訟法第85條第1項定有明文。本件共同原告新鋼公司、粟明德分別代位請求被告給付工程款73,043,066元、38,999,651元，可見共同原告間於訴訟之利害關係顯有差異，法院依原告新鋼公司敗訴金額為73,043,066元；原告粟明德敗訴訴金額為38,999,651元，酌量共同原告新鋼公司、粟明德之利害關係比例，約為65%：35%，而命原告新鋼公司、粟明德分別負擔訴訟費用如主文第二項所示，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 5 日
民事庭 審判長法 官 紀文勝
法 官 商啟泰法 官 梁凱富以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 101 年 7 月 5 日
書記官 林長貴