福建連江地方法院民事判決 99年度建字第4號原 告 健岐有限公司法定代理人 惠西慶訴訟代理人 郭登富律師
王耀安律師被 告 連江縣政府法定代理人 楊綏生訴訟代理人 林家祺律師
李兆環律師複 代理人 謝承益律師
參 加 人 中興顧問有限公司法定代理人 曹壽民訴訟代理人 蔡鴻斌律師受 告知人 大棟營造股份有限公司法定代理人 陳川坪上列當事人間請求確認債權存在事件，本院於101年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人；受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定；參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當，但參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，或當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，不在此限；參加人所輔助之當事人對於參加人，準用前項之規定，民事訴訟法第65條第1項、第67條、第63條定有明文。查本件原告起訴主張：「訴外人大棟營造股份有限公司（下稱大棟公司）與原告間有給付承攬報酬訴訟，而原告獲勝訴確定，並據主文內容於民國（下同）98年12月9日實施強制執行，執行標的包括大棟公司與被告間之工程保留款債權，惟連江縣政府卻於99年1月21日聲明異議，否認與大棟公司間有可收取之工程款與保留款，故福建連江地方法院民事執行處於99年2月3日發函與原告，意旨係如原告認為聲明異議有不實，原告應依強制執行法第120條之規定，於收受通知之日起10日內向管轄法院提起訴訟。」等情，倘若被告敗訴，則於敗訴範圍內，表示大棟公司確實積欠原告款項，且本屬大棟公司對於被告之工程款債權將為原告代領，而生清償之效力，顯然大棟公司就本件訴訟確屬有法律上利害關係之第三人，故被告聲請將本件訴訟告知大棟公司，核與民事訴訟法第65條第1項規定相符，應予准許，合先陳明。又大棟公司於受告知後，並未提出任何陳述，亦未為任何訴訟參加行為，併此敘明。
二、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。本件參加人中興顧問股份有限公司（下稱中興公司）為系爭工程之規劃設計與監造公司，就本件兩造請求所憑事實基礎，即系爭契約之終止究應歸責於何方，有法律上之利害關係，參加本件訴訟，按諸上揭規定，並無不合，自應准許之。
貳、實體部份：
一、原告主張：
㈠、大棟公司與原告間給付承攬報酬訴訟原告勝訴確定，並據主文內容於98年12月9日實施強制執行，執行標的包括大棟公司與被告間之工程保留款債權，惟連江縣政府卻於99年1月21日聲明異議，否認與大棟公司間有可收取之工程款與保留款，故福建連江地方法院民事執行處於99年2月3日發函與原告，意旨係如原告認為聲明異議有不實，原告應依強制執行法第120條之規定，於收受通知之日起10日內向管轄法院提起訴訟。是以，大棟公司對被告間，是否有可收取之工程款與保留款債權存在，法律關係之存否不明確下，令原告在私法上之地位有受侵害之危險，原告實有即受確認判決之法律上利益。又大棟公司承攬被告「馬祖港福澳碼頭區擴建工程」，至96年4月30日第46次計價，被告尚未給付大棟公司餘額為新臺幣（下同）1,111,993,711元，大棟公司與被告確有未收取之工程款與保留款債權存在，再加上仍有應付未付之物價調整款，總金額確已逾700萬元。
㈡、系爭工程保留款7146萬1567元債權確已發生。按工程保留款7146萬1567元（工程保留款6392萬8232元與物調保留款753萬3335元）請求權基礎，係依大棟公司與被告簽訂之「馬祖港福澳碼頭區擴建工程」工程採購合約，及民法第之相關規定。系爭合約第5條第1項第4款規定：「全部工程完成，經正式驗收合格後，除有特殊事由外，應於十五日內填發結算驗收證明書，並依規定程序付清尾款」，而其中之「除有特殊事由」，依系爭合約第24條第3項規定：「如因可歸責於甲方（即被告）之事由而未能開工、或延期開工、或開工後無法繼續施工而停工，其時間逾六個月者，經乙方得通知甲方辦理開（復）工，如甲方自接獲通知日起逾十四天，仍無法同意乙方開（復）工時，乙方得通知甲方終止合約。」故被告若將工程保留款列為工程尾款之一，而契約終止後其給付條件，大棟公司自得依民法契約終止後之法律關係之規定請求。
㈢、系爭工程確有可歸責於被告之事由，開工後無法繼續施工而停工。原告主張施工現場發現異狀，即是工程防波堤及碼頭位移沉陷導致停工。系爭工程因被告所委託之設計單位（即參加人中興工程）疏失，致工程因防波堤及碼頭位移與沉陷而停工，而該停工之事實，除中興工程93年9月20日之備忘錄：「…須待沉陷穩定再行施工。」，另大棟公司曾於96年1月2日及96年3月9日發函原告，說明停工之原因、及連江縣政府工程施工日報表工作內容欄記載：「依據交通部95.11.3交航字第0950010606號函示；有關N2及S4碼頭相關施工項目暫緩施作」。次查：另案當事人三通開發貿易股份有限公司代位大棟公司向被告就同一工程款給付請求事件，據本院98年度重訴字第3號民事判決內容所載：「被告主張對大棟公司有瑕疵改善費用及工程進度逾期罰款可供抵銷與事實不符，因瑕疵改善費用應由中興公司負擔。依照交通部基隆港務局95年10月12日基隆工規字第0950019082號函及被告馬祖國內商港建設推動小組第15、16次會議紀錄可證系爭工程瑕疵責任歸屬主要在中興公司，係因中興公司錯估、地質鑽探不實等原因致設計錯誤造成S2碼頭位移及其他瑕疵。中興公司並已依交通部及相關單位召集之第28次協調會交通部方案先行支付9,600萬作為S2碼頭瑕疵改善之用。」換言之，有關被告與參加人間對於錯估、地質鑽探不實等原因致設計錯誤造成S2碼頭位移及其他瑕疵等責任，早已確認，並由參加人支付9,600萬作為S2碼頭瑕疵改善之用，應負工程瑕疵者不言可喻。又查：系爭工程原訂完工日為94年12月3日，第1次變更設計後之完工期限延至95年6月30日，惟因現場沉陷情形並未有改善，故交通部95.11.3交航字第0950010606號函示「有關N2及S4碼頭相關施工項目暫緩施作」，大棟公司隨於95年11月24日提出修正工作計畫，送交被告及參加人審核，足證大棟公司確有續行施工之計畫，但仍須經被告與參加人之核可始得為之，並無法直接施作，但現場沉陷問題並未解決，第二次變更設計尚未定案，故被告委託「第三公正單位」，即國立中央大學、財團法人地工技術研究發展基金會研究解決方案，主要工程項目並無法進行，工地現場的工作內容僅是「一般安全維護與環境保護與工區場地清理而已」，直至97年6月被告委託「第三公正單位」，即國立中央大學、財團法人地工技術研究發展基金會研究提出總結報告、被告於97年6月13日始提出「防波堤及碼頭位移與沉陷監測計畫」並報請開工。換言之，工程防波堤及碼頭位移沉陷在上開「防波堤及碼頭位移與沉陷監測計畫」未執行完畢前，為避免被告與參加人將設計錯誤與鑽探不實所導致的錯誤責任歸咎於施作單位，在「第三公正單位」，即國立中央大學、財團法人地工技術研究發展基金會研究97年6月提出總結報告作成並釐清相關責任及如何修補結論前，大棟公司該如何施作？更何況暫緩施作的命令係來自於交通部命令，若可恢復施工，交通部又何時同意現場復工？末查，另案原告與大棟公司間給付承攬報酬之訴，曾於98年4月8日時就台灣高等法院民事庭98年度重上字第33號證據調查之需要，提出聲請調查證據狀，其中針對系爭工程有無停工乙事函詢被告，被告委託參加人提出說明，參加人覆函內容中，對於系爭工程有無停工乙事並無正面回應，反而卻回覆：「此工程施工期間承商（即指大棟公司）並無停工情事」。足證並無可歸責大棟公司之事由導致工程停工之違約事實。惟參加人與被告於本訴中卻不斷指摘停工責任歸咎於大棟公司，實有違背禁反言原則。
㈣、可歸責於被告之事由開工後無法繼續施工而停工逾6個月。大棟公司於95年11月24日提出修正工作計畫時，實際施工進度已達到61.0113％，而參加人所製作的98年3月監造月報第1頁「三、本月施工概要1、…截至終止契約前…實際進度為
62.01％」。換言之，自95年11月3日交通部明令暫緩施作後至97年3月10日大棟公司提出終止契約存證信函止，共計16個月，工程進度僅有0.9987％，顯見主要施工工項內容完全停止，自不待言。另查：參酌計價彙計表，系爭工程自91年開工起，91～92年間至多3個月計價一次，平均每月「工程撥款進度」在1％間；93年起至95年7月31日止（第44次計價），皆每月計價，平均每月「工程撥款進度」在1.5％以上、每月支付估驗款數千萬，惟自95年8月31日第45次計價後，工程進度驟降至0.594％，估驗金額僅有847萬2980元，而第46次計價是在8個月以後的96年4月30日，工程進度更只有
0.641％，再10個月以後，即97年3月10日大棟公司發出終止契約之存證信函前，毫無工程進度之記載，更足證工程暫緩施作超過6個月之事實。
㈤、被告明知防波堤沉陷、S2碼頭位移、鋼管樁斷裂及N1、E1及S3碼頭基樁揭樁作業瑕疵肇因於參加人錯估地質、鑽探不實等設計錯誤原因所造成，竟誣指為大棟公司施工工序錯誤造成施作瑕疵。施工工序之決定者應為被告，依據工程採購合約第9條規定：「甲方指派之工程司、有監督本工程及指示乙方之權。」、另依行政院公共工程委員會製作之「工程採購契約範本」第9條施工管理第（四）施工計畫與報表：「1、廠商應於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，並就主要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說，送請機關核定。機關為協調相關工程之配合，得指示廠商作必要之修正。…3、預定進度表之格式及細節，應標示施工詳圖送審日期、主要器材設備訂購與進場之日期、各項工作之起始日期、各類別工人調派配置日期及人數等，並標示契約之施工要徑，俾供後續契約變更時檢核工期之依據。廠商在擬定前述工期時，應考量施工當地天候對契約之影響。預定進度表，經機關修正或核定者，不因此免除廠商對契約竣工期限所應負之全部責任。」再依行政院公共工程委員會製作之「工程採購契約管理」附錄第17頁之附錄三之一「履約權責分工表」中，對於權責劃分原則有十分明確之定義（原證16：「工程採購契約管理」乙書附錄第17頁，附錄三之一「履約權責分工表」影本）。另在該書附錄第35頁表四載明：「公有建築物施工階段契約約定權責分工表（有委託專案管理廠商）」，其權責分工如下：起造人（業主，即被告）：2.擬定施工進度表，「核定」責任，即「對於辦理單位審查或審定之陳核事項做成決定」。專案管理單位：2.擬定施工進度表，「審定（複核）」責任，即「檢視並就技術部分確認辦理者之工作成果或送審資料是否符合契約與規範，將結果提供主辦機關備查或核定」。承造人（廠商，即大棟公司）：2.擬定施工進度表，係指「辦理」責任，即「負責執行相關工作事項，製作相關文件以供審核。並針對審核意見辦理後續工作」。是以，大棟公司僅為承造人（施作單位），依據被告所指定的設計監造單位之專業指示之施作，依據契約之施工規範，大棟公司應於施作前提出施工計畫於參加人，經被告委託之參加人審核通過後始得施作。換言之，施工工序安排的決定權在身為起造人之被告與身為專案管理單位之參加人，大棟公司並無施工工序制訂的決策權。另查：系爭工程肇因於設計階段鑽探不盡確實，致未察知極軟弱海底淤泥層之存在，故未於設計階段採取適當因應對策，所以也未能在施工階段審核大棟公司施工計畫時查知極軟弱海底淤泥層之存在而要求調整施工工序方法，以為適當必要之措施等原因，早在95年10月12日基隆工規字第0950019082號函及被告馬祖國內商港建設推動小組第15、16次會議時即已知悉，國立中央大學財團法人地工技術研究發展基金會所做成之研究報告，僅係為確認如何解決後續問題之專業依據，其做成之時間，係97年6月，即在97年6月之前根本不可能要求大棟公司施工，被告明知防波堤沉陷、S2碼頭位移、鋼管樁斷裂及N1、E1及S3碼頭基樁揭樁作業瑕疵肇因於參加人中興公司錯估地質、鑽探不實等設計錯誤原因所造成，竟誣指為大棟公司施作瑕疵，其悖於事實推諉卸責之意圖至明。
㈥、被告應提出系爭工程之契約施工規範，95年11月3日以後之工程施工日報表、碼頭施工計畫與審查、核定報表、施工順序及施工實際進度表等文件、交通部基隆港務局95年10月12日基隆工規字第0950019082號函、被告馬祖國內商港建設推動小組第15、16次會議紀錄，以及被告核准施工之公文、交通部允准復工之公文等，均涉及大棟公司是否有停工逾6個月以上、是否應負施工工序不當之責任，而相關文件皆由被告與參加人所持有，應提出以釐清事實。又當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。原告起訴主張大棟公司對被告具有700萬工程款債權存在，大棟公司因可歸責被告之原因造成停工之事證，依法於97年3月10日終止契約，並非無據，已盡舉證責任，為此原告請求被告依民事訴訟法之規定提出，若被告拒絕提出，則依民事訴訟法之規定，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。
㈦、依民法之規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。工作已完成之部分，於定作人為有用者，定作人有受領及給付相當報酬之義務。民法第490條第1項、第505條、第512條第2項分別訂有明文。是以，因可歸責被告之事由合約終止，大棟公司依法可請求被告給付工作已完成部分之報酬。依據工程契約第5條第1項規定：「本工程支付之工程款除另有規定外依下列約定，由乙方（即大棟公司）按期已估驗表申請估驗計價，經甲方核實後5日內給付之。」換言之，每期的估驗款皆係指工程已完成之部分、應支付而未支付的工程款，而被告自承有第47期工程款估驗款292萬2846元，僅是不同意計價，至於其不同意計價之理由是否存在，令人置疑？更何況若是無此債權內容，又何來明確之「第47期工程款估驗款292萬2846元」？可見確有此債權發生，無庸置疑。又契約終止後，大棟公司對被告有保留款債權7146萬1567元。按被告雖主張保留款應依系爭工程合約第5條第項第4款之規定：「於全部工程完成，經正式驗收合格後，除有特殊事由，…付清尾款。」而因可歸責於被告之事由終止契約，即上揭之「除有特殊事由」，被告即應辦理結算付清尾款；且95年6月23日時，被告即已於第42次計價時，退保留款5554萬0504元，換言之，依實際工程進度百分比，被告已有退保留款之事實，更遑論系爭工程契約已終止，被告更無由拒絕付款。又被告仍有3239萬3336元之物價調整款，業經中華民國仲裁協會97年仲聲信字第7號仲裁判斷書判定明確，尚未撥付給大棟公司。
㈧、雖被告主張曾於96年12月19日、97年3月1日發函訴外人大棟公司要求其復工等云云，實係在程序上為規避契約責任所為。大棟公司因不堪長期停工造成賠累，故曾多次去函被告要求復工，故自96年4月30日起迄97年3月10日止工程因擴建工程防波堤及碼頭位移與沉陷而停工，為調查原因與確認責任歸屬，被告即委託國立中央大學、財團法人地工技術研究發展基金會作評估分析研究，而該評估報告結果經至少20次的會議始於97年6月做成正式報告，改善因應方案也是於報告中提出，評估結果始確認「防波堤堤心塊石用量嚴重低估、S2碼頭位移、基樁損壞等問題，認定係設計階段未確實調查評估、施工規劃不當所致」，僅是施工者而非設計規劃單位之訴外人大棟公司，於96年12月19日、97年3月1日之時又該以何專業依據，按圖施作？次查，該防波堤及碼頭位移與沉陷監測計畫於97年6月13日始報請開工，預計98年6月12日竣工，98年3月6日完成第12次監測後才可配合工程需要「增加施測法線與原設計法線比對」；簡言之，在該防波堤及碼頭位移與沉陷監測計畫尚未完成前，原應施作的設計已與監測後的結果不同，未明究裡的施工單位大棟公司於96年12月19日、97年3月1日之時又該如何施作？
㈨、本件並無違反一事不再理原則。按民事訴訟法第253條規定之重複起訴之禁止，其適用要件為：須有前後兩訴之同時繫屬及須後訴與前訴屬於同一事件，而前後二訴是否屬於「同一事件」，其判斷標準實務係採「舊同一事件說」，係以訴之三要素：當事人、訴訟標的、訴之聲明加以判斷，即前後二訴之當事人相同，訴訟標的相同，訴之聲明相同、相反或可以代用者，後訴之提起便受重複起訴之禁止。本件起訴之當事人、訴訟標的、訴之聲明，均與被告所指他訴完全不同，依「舊同一事件說」何來重複起訴之情，自無一事不再理之適用餘地。
㈩、原告對於大棟之債權已取得執行名義，請求權未罹於時效。大棟公司與原告間給付承攬報酬訴訟，98年11月23日原告勝訴確定，原告據主文內容於98年12月9日實施強制執行，經被告聲明異議後依法為本件之起訴。又工程保留款7146萬1567元債權部分，原告於98年12月9日實施強制執行，於被告異議後之99年2月12日依強制執行法第120條對被告起訴，換言之，在被告主張99年3月12日罹於時效前即已起訴，何來時效完成。第47期估驗款292萬2846元債權及物價調整款債權3239萬3336 元部分：消滅時效自請求權可行使時起算，而有關承攬報酬應於工作完成時給付之規定，並不具強制性，若當事人間另有合意，自不受此規定之限制。依工程契約第5條第1項規定：「本工程支付之工程款除另有規定外依下列約定，由乙方（即訴外人大棟公司）按期已估驗表申請估驗計價，經甲方核實後5日內給付之。」又大棟公司於96年9月16日就96年4月30日起至96年8月31日間之工作請求被告辦理第47期估驗，惟被告卻不同意計價，時效又該如何起算？又請求權時效因被告承認而中斷。被告提出之備忘錄，於其中自承被告於97年11月17日以連工土字第0970035695號函：
「充分說明該項『債權』（即指物價調整款）以用作大棟公司無力完成瑕疵改善工程其中部分費用相互抵銷…」等語，意即3239萬3336元物價調整款確實存在，只不過被告主張抵銷而已，是以被告於97年11月17日函承認物價調整款債權存在，自有時效中斷重行起算之適用。換言之，原告於99年11月17日罹於時效前，即99年7月5日就物價調整款請求強制執行，並於99年8月2日依法請求確認，故物價調整款債權請求權時效並未消滅。
、原告就本件訴訟確實具有民事訴訟法第247條規定之「即受確認判決之法律上利益」。大棟公司與原告間給付承攬報酬訴訟原告勝訴確定，原告據主文內容於98年12月9日實施強制執行，執行標的為訴外人大棟公司與被告間之工程保留款債權，被告於99年1月21日聲明異議，否認與訴外人大棟公司間有可收取之工程保留款，原告依強制執行法第120條之規定，於收受通知之日起十日內向鈞院提起訴訟。故原告（即債權人）依強制執行法第120條對於異議之第三人提起訴訟；然此訴訟之性質若何，當視執行法院已否發收取命令為斷；如已發收取命令時，債權人無庸依民法上代位之手續，得於自己名義以異議之第三人為對相人，按一般規定提起「給付之訴」，如在未發收取命令，僅發禁止命令之前，只能提起「確認之訴」；原告對於異議之第三人（即被告）提起訴訟，因執行法院僅發禁止命令，故依實務通說見解所示，原告僅能提起確認之訴。因此，大棟公司對被告間，是否有可收取之工程款與保留款債權存在，在法律關係之存否不明確下，令原告在私法上之地位有受侵害之危險，原告實有即受確認判決之法律上利益等語。並聲明：確認訴外人大棟營造股份有限公司對被告有新臺幣700萬元債權存在。
二、被告則以：
㈠、緣大棟公司承攬本工程，於90年11月14日簽有工程採購合約，工程進行中因工程品質查驗缺失，被告先後於96年12月19日及97年3月1日發函請大棟公司立即進場改善瑕疵，惟大棟公司均置若罔聞，造成系爭工程進度嚴重落後（按依合約應於94年11月27日以前全部完工）。後因大棟公司發生財務危機擅自片面無限期停工，被告於97年3月5日發函大棟公司，要求於97年3月10日前提出有履約能力之書面說明，否則將依雙方簽訂之合約第24條第1項第3款終止合約，詎大棟公司卻於97年3月10日傳真存證信函藉詞以其他理由終止契約，由於大棟公司此舉乃明示拒絕履約，被告乃依合約規定於97年3月12日發函與大棟公司終止契約並依採購法101條第1項第8款、第10款、第12款公告為不良廠商。
㈡、代位權之行使要件必須是債權人對債務人有債權，而該債務人另對第三人有債權卻怠於行使該債權，始得代位行使；亦即原告至少必須「先」證明下列三大要件之存在始有代位之可能：1.原告對大棟公司有債權存在，且有具體數額且該債權已陷於給付遲延。2.大棟公司對被告具有債權存在且已屆清償期。3.債務人已怠於行使其權利。主張有利於己之事實，應就其主張之事實負舉證責任，在原告尚未盡其舉證責任之前，被告並無提出反證之義務，因此原告自須對前揭三大要件負舉證責任，缺一不可。
㈢、大棟公司財務困窘眾所皆知並為原告所承，一個財務困窘需錢恐急之公司，焉有可能放任債權存在而長期拋棄其救命之債權？原告所述顯與經驗法則有違。且大棟公司被終止契約係「可歸責於大棟公司之事由所致」，業經行政處分(停權處分)確定，原告不得再為與行政處分相反之主張。又本件大棟公司所承攬工程因具有採購法第101條第8款「查驗及驗收不合格情節重大」、第10款「可歸責於廠商之事由延誤履約期限情節重大」、第12款「可歸責於廠商事由致解除契約」，被告已依政府採購法第101條第1項第8、10、12款停權刊登不良廠商公告在案，故大棟公司之違約情節已非常明確且經行政處分確認，因此該公司不可能對被告取得債權，且被告反得依約對大棟公司進行違約求償，是大棟公司並無債權可供行使。本件被告依政府採購法對大棟公司所做成停權處分，法律性質為行政程序法第92條第1項之行政處分，大棟公司自知違約情節重大而未提起救濟程序，該處分已因救濟期限之經過而確定，並已依採購法第103條刊登於行政院工程會之不良廠商名單公告，已確定之行政處分具有實質確定力與形式確定力，須受到尊重，尤以本件大棟公司違約之事實業經該停權處分確定，已不容任意推翻。綜上所述，大棟公司之違約情節既經停權處分確認並已由行政工程會執行公告不良廠商，則原告再為相反之爭執，於法不合。若大棟公司確實有依約履行，為何對於停權處分從未提起救濟程序？若確實有可對於被告主張行使之債權，何以兩造終止契約迄今，需錢恐急之大棟公司會不出面向被告請求給付？故本件在被告終止契約就承攬工程進行結算後，仍須向大棟公司進行求償，大棟公司對被告並無可供行使之債權存在。
㈣、縱原告就前揭代位權發生已盡其舉證責任而得就大棟公司與被告之實質工程內容加以主張，本件仍屬可歸責大棟公司致終止契約，關於原告主張，工期展延應可歸責於被告云云。經查：本件工程工期展延之因素係諸多原因互為影響之結果，並非單一原因，此業據中央大學分析研究結論1.(1).陳述甚明。且展延工期之因素亦有因天候影響由大棟公司申請展延者，況依合約第8條規定：「基於工程之完整或連江縣議會決議，甲方對本工程有隨時變更設計或增減工程數量之權。…乙方不得以新增項目單價未議妥而停工」，是工期縱有因設計變更而展延，大棟公司亦不得片面停工。又被告曾於96年12月19日發函大棟公司：「…請於10日內…儘速進場確實改善…」，可知被告並未發函大棟公司要求停工，反而於96年12月19日還積極催告其進場改善並限期十天要求大棟公司改善在案。
㈤、依兩造合約第5條規定：「本工程支付之工程款除另有規定外依下列約定，由乙方按期以估驗表申請估驗計價，經甲方核實後五日內給付之。…全部工程完成，經正式驗收合格後，…並依規定程序付清尾款」。而原告主張大棟公司對於被告第46期之工程估驗款為1,111,993,711元，惟依前述合約規定經核實者僅有9,146,616元，連損害賠償及違約金都尚且遠遠不足支應，原告主張之額度顯然不實。原告復主張大棟公司對於被告第47期之工程款債權為2,922,846元，惟此部分根本未經監造估驗，依前述合約第五條「未經核實」，故原告此部分之主張亦不足採。末依合約第21條規定：「乙方如未依照合約約定期限完工，應按逾期之日數，每日科以按結算總價千分之一計算之違約金，並由甲方在乙方未領工程款及保留款或履約保證金、差額保證金內扣除，如仍有不足，得向乙方追繳之」，是原告主張大棟公司之工程保留款或估驗款，在大棟公司明顯違約情況下，大棟公司本已必須依約對被告負擔巨額損害賠償債務，要無任何債權之餘款可供原告代位確認。
㈥、本件工程因大棟公司發生財務危機，經被告於97年3月5日發函要求說明後，其於97年3月10日擅自片面停工退場並以存證信函主張終止合約，顯已無履約之意願與能力，故被告於97年3月12日以合約第24條第1項第3款規定，發函終止大棟公司合約，並依採購法101條通知將刊登為不良廠商及進行後續求償。而本件工程於97年3月12日被告合法終止契約後，經辦理中途逕為驗收後，依監造廠商中興公司之專業核算就本件工程結算金額、實付金額、履約保證金、預付款差額及利息、終止契約相關工作及瑕疵改善費用、保固保證金、工程進度逾期罰款及S2碼頭結算金額初步結算後，被告得對大棟公司求償之損害賠償債權額（已知部分）至少達203,599,947元，是以並無任何債權可供原告代位確認等語為置辯，並聲明：請求駁回原告之訴。
㈦、本件違反一事不再理：
1、按民事訴訟法第253條規定：「當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴。」就一事不再理原則之明文。其立法目的即係為追求訴訟經濟、防免裁判矛盾及他造應訴之煩，基於一事不再理原則，後訴應依民事訴訟法第249條第1項第7款以裁定駁回之。
2、次按，最高法院99年台抗字第360裁定揭明：「…倘債權人所代位者為提起訴訟之行為，該訴訟之訴訟標的，仍為債務人對該請求對象即被告之實體法上權利，至上開代位規定，僅為債權人就原屬債務人之權利，取得訴訟上當事人適格之明文，即屬法定訴訟擔當之規定，尚非訴訟標的。…故債務人自己或其他債權人即不得於該訴訟繫屬中，更行起訴而行使同一權利，否則法院應以裁定駁回。」是代位訴訟中，關於債權人有無代位權，乃債權人對於債務人與第三債務人間之權利義務關係，有無實施訴訟權能之當事人適格問題，其代位行使之債務人對第三債務人之權利義務關係，始為該事件之實質訴訟標的，故若有共同債務人之一已對於債務人對第三債務人之債權代位起訴者，依據楊建華大法官之見解，兩訴應屬同一訴訟標的，不得重複起訴，否則即有違一事不再理原則。
3、再按，最高法院21年上字第305號判例意旨認：「債權人依民法第242條之規定，行使債務人對於第三債務人之債權時，應以其行使債權所得之利益歸屬於債務人，俾總債權人均霑之…」、最高法院64年台上字第2916號判例揭明：「債權人代位債務人起訴時，求為財產上之給付，因債務人財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接歸屬於債務人，即代位起訴之債權人不得以之供清償一己之債權…。」
4、三通公司早已於98年4月22日另案起訴代位行使大棟公司完全相同之債權（即工程款、第46期、第47期估驗款、工程保留款、物價調整款），遭鈞院判決駁回，經原告上訴，現由福建高等法院金門分院99年重上字第5號審理中。該案之實質訴訟標的仍為「大棟公司對被告之工程款債權」，並由總債權人均霑之。(最高法院21年上字第305號判例參照)。
5、原告空言主張渠代位大棟公司請求本工程之「工程款」、「工程保留款」、「物調款」等可分債權之「另一部分」，並非同一事件云云，惟查:其『代位』請求者究係「工程款」、「工程保留款」、「物調款」之何一部分（例如：防波堤之塊石供給費多少元？S2碼頭棧橋鋼管裝製作費多少元？）原告根本連自己亦無法具體說明，根本無從區辨本件代位之請求與鈞院99重訴字第3號另案（98年4月22日起訴）被代位之請求權，究竟『那一部分』不同？如何區隔？事實上對於原告所據以提出代位訴訟之債權而言，前後兩案如出一轍均是主張大棟公司對被告有:工程保留款、物價調整款、工程估驗款、工程結算款等債權存在（參前後兩件之起訴狀自明），前後兩訴之主張皆屬於代位行使之債務人（大棟公司）對第三債務人（被告）之權利義務關係，同於三通公司已於
98 年4月22日起訴之同一權利義務關係（大棟公司對被告債權問題），是原告顯係針對同一筆債權前後多訴主張代位，屬於對同一訴訟標的提起後訴，在本案實質當事人皆為大棟公司之情況，依學說見解縱使形式上提起訴訟之當事人不同，在實質當事人相同之情況亦屬於「當事人同一」，訴之聲明亦屬相同或可代用之情況，原告提起本訴實已違反一事不再理原則，自應依民事訴訟法第249條第1項第7款以裁定駁回之。又原告既稱其本件代位者係「工程款」、「工程保留款」、「物調款」等可分債權之「另一部分」，惟原告於另案中亦同係主張「工程款」、「工程保留款」、「物調款」之代位，完全重複何來『另一部分』？是以，本件原告重複起訴，事證明確，自應依同法第249條第1項第7款之規定以裁定駁回之。
6、況相同債權俟經原告及其他債權人多次重複起訴（99建字第1號、99建字第2號、99建字第3號、99建字第5號），顯係就「完全相同」之訴訟標的重複起訴，違反一事不再理原則，應予駁回。
㈧、原告提起本件之訴訟，已罹於時效：原告於主張代位大棟公司下列債權：「（一）本工程物價調整款32,393,336元…（二）本工程第46期工程款9,146,616元…（三）本工程保留款71,461,567元…（四）本工程第47期之工程款2,922,846元債權…」。假設有第46期、第47期估驗款（被告仍否認之）亦早已罹於時效。按最高法院93年台上字第575號判決理由：「被上訴人每期應給付之承攬報酬，為該期工程款與按比例計算之調整款、補貼款之總額。上訴人於受領被上訴人於八十三年二月二十二日至八十四年十月二十一日間給付之第一期至第三十九期之報酬時，均明知各該期之報酬欠缺預付款部份之調整、補貼款，則上訴人自各該受領不完全給付之期日起，即可對被上訴人為完全給付之請求，迺上訴人遲至八十七年十二月十七日始提起本件訴訟為請求，自己逾請求權之消滅時效期間。原審為其敗訴之判決，殊無違法之可言。」揭示，估驗款之請求權時效，應自各期估驗款期分別起算時效甚明。本件原告主張第46期之工程款9,146,616元、第47期之工程款2,922,846元(按:姑不論46期估驗款早業經清償而消滅，即前述不爭執事項第六點)，而47期所謂估驗款根本未依合約第5條規定經甲方監造核定），大棟公司分別於96年5月23日及96年9月16日請求，依上開實務見解，估驗款之消滅時效應自各估驗期起算（姑不論原告主張之估驗款實際亦無理由），原告迄99年2月22日始提起本件訴訟代位大棟公司請求，顯已逾承攬報酬請求權2年之消滅時效（民法127條第7款），應予駁回。
㈨、第三人大棟公司對於被告無債權之存在：被告於97年3月12日依契約第24條第1項第3款通知終止契約合法，大棟公司於97年3月10日通知終止契約不合法：
1.依工程合約第24條第3項規定，係指全面停工，不包括部分停工，如此當然不生「通知復工」或「同意復工」之問題，又大棟公司既從未停工，自無契約第24條第3項之適用。此外，大棟公司為補足其原已落後之進度，提出「第二次變更設計期間權宜進度修正計畫」，係為就其原已落後之工程進度且不受變更設計影響之部分予以補足，以達到預期之工程進度，並非令大棟公司就未完成變更設計之工項部分繼續施工。原告曲解其意義，並將大棟公司落後之進度與「第二次變更設計」錯誤混淆，復基此錯誤指稱「中興公司於第二次變更設計完成前一再發函請大棟公司作無謂、浪費且毫無依據，其主張顯屬無據。又大棟公司既從未通知被告復工（因從未停工，當然不需復工），其主張依契約第24條第3項終止契約云云，即顯無理由。
2.第二次變更設計：機關之變更設計權：實務上與學說上通說亦均肯認業主就合約有指示變更權，合約既然規定業主得有指示變更權，廠商即不得拒絕，事實上工程合約就業主之指示變更權之功能設計，可提供業主辦理變更設計之彈性及要求承包商為補充性工作之依據，亦可避免原設計不能施工必須變更設計圖，否則可能造成執行之滯礙，足見肯定業主有指示變更權具有合理性與正當性。依本件系爭合約第8條規定既然明定業主得指示變更，亦不因變更設計後工程款之增減影響契約之同一性，大棟公司即不得拒絕，不論變更設計之原因為何，大棟公司均有依被告指示履約施工之義務。又依民法第492條大棟公司本負有提供無瑕疵工作物之義務，是工期縱有因設計變更而展延，大棟公司亦不得執以重大瑕疵而拒不改善甚至片面停工之合理化藉口。
3.被告終止契約合法(因大棟公司有延誤履約期限情節重大及重大債信無力履約)：被告終止系爭合約合法，業經台灣士林地方法院100年重訴字第142號「判決確定」，且該案經依法告知大棟公司參加訴訟，依民事訴訟法第67條準用第63條規定，大棟公司已不得主張該訴訟裁判不當。原告代位大棟公司行使其債權，自應受拘束。又大棟公司於97年初發生營運重大變故，經國內各大媒體大幅報導，受害者除被告之外尚有諸多政府機關，另高雄港務局之工程亦遭大棟公司無預警停工。大棟公司之法定代理人陳川坪亦於另案到庭證述：「…我們是在97年2月29日開始跳票…實質上我們沒有在營運…我們不動產的部分都被拍賣…我們已經沒有任何資力可清償其他的債務…」甚詳。是本件確屬可歸責於大棟公司之事由，被告依工程合約第24條第1項第3款之規定終止合約，核無違誤。因大棟公司施工有重大瑕疵，經被告多次經催告大棟公司進場改善，迺大棟公司均置之不理。旋即傳出上開倒閉之消息，大棟公司竟惡性發函違法終止合約，是被告通知大棟公司終止系爭工程合約自屬合法。
4.「馬祖國內商港建設推動小組第15次及第16次會議結論」，僅係『擬』對中興公司刊登採購公報，然現實上並未為停權處分。況本件因『可歸責於大棟公司之事由所致終止契約』，被告已依採購法第101條第1項第8款、第10款、第12款，將大棟公司停權在案，其法律性質係屬行政程序法第92條第1項之行政處分，大棟公司自知違約情節重大而未提起救濟程序，該處分已因救濟期限之經過而確定，並已依採購法第103條刊登於行政院工程會之不良廠商名單公告，依行政訴訟法第12條第1項規定，已確定之行政處分具有實質確定力與形式確定力須受到尊重，民事法院應受其判斷之拘束，不得再自行審查行政處分之合法性。連江縣政府98年4月1日函明確載明中興公司僅「暫先負擔」S2碼頭改善之部分費用，並未就本件工程責任加以論斷，原告誤認中興公司先行支付改善費用之意即「全部可歸責於該公司」顯屬無據。
5.大棟公司對被告無債權存在：第46期之估驗款大棟公司片面喊價115,218,703元，然依前述合約規定經核實者僅有9,146,616元，業已經被告清償由大棟公司蓋章簽收具領而消滅，本件100年7月28日言詞辯論，原告訴訟代理人亦稱：「我們承認大棟公司簽收九百多萬。」;第47期估驗款根本未發生：依工程契約第5條規定：「本工程支付之工程款…經甲方核實後五日內給付之。…全部工程完成，經正式驗收合格後，…並依規定程序付清尾款第47期之「估驗款」僅為大棟公司之單方片面發函請求，根本未經前述合約規定『核實』，第47期估驗款根本未發生。次依本合約之工程施工總則第37條第3款規定，大棟公司就系爭工程之嚴重瑕疵，經被告多次函文催請仍未履行，自應停止辦理估驗計價。然嗣後大棟公司發生不能營運之變故致終止契約，自不符恢復估驗計價之條件，該債權確定不發生。再者，依據「連江縣政府馬祖港福澳碼頭區擴建工程98年3月監造月報」可知大棟公司對於本件系爭工程之施工進度，在被告於97年3月12日終止契約前預定進度為72.79％，實際進度為62.01％，落後進度達
10.78％，已超過合約所定百分之十停止估驗之門檻。另大棟公司亦於96年9月16日來函自承其進度落後達10.784％，依施工總則38條第2款規定，於此亦不得辦理估驗計價，嗣因大棟公司發生不能營運之變故致終止契約，更不可能補足落後之進度，該債權確定不發生。
6.工程保留款確定不發生：依工程契約第5條第1項第4款規定保留款必須「驗收合格」始符給付之條件，本件系爭工程因大棟公司破產無力履約，已遭被告終止契約自無「驗收合格」之可能，因此所稱之「保留款」債權亦因條件已無成就之可能而無從發生，該債權確定不發生。次依工程契約第21條規定及第24條第1項第3款之規定，亦即被告一旦因大棟公司有債務不履行發生損害，即可不待舉證證明是否受有損害及損害額之多寡，均得按合約事先約定之違約金數額請求。準此，原告主張大棟公司之工程保留款7146萬1567元，既已依工程合約第24條第1項第3款之規定充作違約金，被告本無庸舉證證明是否受有損害及損害額之多寡。
7.物價調整款早已於97年11月17日，被告合法行使行使抵銷權而消滅：本件物調款債權雖經仲裁判斷，惟已於事後97年11月17日遭被告以大棟公司違約破產終止契約而發生之損害賠償及違約金債權對該公司之『物調款』主張抵銷而消滅，該抵銷函明確以書面為抵銷之意思表示行使抵銷權，此一抵銷之形成權不待大棟公司之同意或法院之判決即生消滅債務之效果，已不復存在，無從再被代位，被告於此再次於訴訟上提出抵銷抗辯，請鈞院實質審酌。
㈩、被告對於大棟公司的損害賠償請求權存在：假設大棟公司對被告仍有工程款債權(被告否認之)，亦因抵銷而消滅：
1.按民法335條第1項規定：「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」及第337條：「債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷。」分別定有明文。本件大棟公司對被告之物調款債權3239萬3336元及利息暨仲裁費用28萬1754元雖經仲裁判斷，惟業經被告事後於97年11月17日發函行使抵銷權，與被告因大棟公司違約至契約終止所生損害抵銷而消滅，無從再被代位，被告於本訴訟再次提出抵銷抗辯，請鈞院實質審酌。此外被告對大棟公司尚有如下之損害賠償請求權，可供抵銷：
2.工程進度逾期罰款：56,165,022元。按依合約第21條規定與大棟公司有延誤履約期限情節重大之情事，業經台灣士林地方法院100年重訴字第102號「判決確定」，且該案經依法告知大棟公司參加訴訟，依民事訴訟法第67條準用第63條規定，大棟公司已不得主張該訴訟裁判不當。原告代位大棟公司確認其債權，自應受拘束。又本工程因進度落後，大棟公司並於95年11月24日於會議結論提出「第二次變更設計間權宜進度修正計畫」辦理趕工，該計畫內容並經監造單位中興公司審查認可納入契約執行，可知大棟公司與連江縣府間就第二次變更設計間權宜進度修正計畫已因雙方之合意而構成契約之內容，如有違反該合意之完工期限者即可依約處罰違約金。查前述修正計畫之施工期限經雙方合意於96年7月31日屆至，大棟公司應補足工程進度達原預定之72.7903％。惟迄96年7月31日趕工期限屆至，大棟公司不僅未補足預定之進度，實際之履約進度更已嚴重落後超過10％以上，上開遲延情事並經大棟公司所自認，顯有未依照合約約定期限完工之情形。是被告依契約第21條規定計罰工程逾期罰款為56,165,022元（包括：防波堤工程逾期225天計罰39,864,356.17元、N1碼頭棧橋逾期225天計罰6,030,681.75元、E1碼頭棧橋逾期20天計罰1,424,006.75元、新生地填築工程逾期225天計罰8,845,977.80元）。
3.終止契約之損害18,155,538元：依據工程合約第24條第1項第3款，本工程因大棟公司發生不能營運之變故而終止契約（顯係可歸責於大棟之事由），所衍生終止契約相關工作費
用：18,155,538元（包括：工區現況地形測量工程1,500,000元、工區現況地形監測工程3,466,842元、臨時堤頭保護及工區盤點13,036,696元、油管臨時保護措施工程152,000元），依工程合約第24條第1項第3款規定，大棟公司之估驗計價保留款應充作違約金，損害逾上開金額時，仍得向大棟公司請求損害賠償。
4.瑕疵改善費用：202,886,721元：按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。本工程因大棟公司之施工瑕疵所生瑕疵改善費用：202,886,721元（包括：
S2碼頭改善工程結算金額166,158,688元、S3、港勤及E1碼頭改善費用26,916,942元、配合改善工程之設計監造服務費9,811,091元），其中有關S2碼頭大棟公司應負擔之瑕疵改善費用部分，經設計監造單位和專案管理單位，即中興工程顧問股份有限公司及亞新工程顧問股份有限公司再次確認結算後，變更為166,158,688元（按：即扣除大棟公司於97年3月12日契約終止時尚未完成之S2碼頭改善工程項目之非瑕疵改善費用之「護岸拋石固基」、「後線填地」、「碼頭水域浚挖」及「後線填地監測」四項之工作項目，其餘改善工程項目係因大棟公司瑕疵所致之改善費用，計價後為166,158,688元），自應由大棟公司負賠償責任。
5.被告茲再次聲明以上揭對大棟公司之債權主張抵銷，經抵銷後被告至少尚得向大棟公司求償163,725,142元，並已提供相關結算資料及數據，是大棟公司對被告並無任何債權可供原告代位確認之。又依民事訴訟法第400條規定經抵銷主張經法院審認部分亦有既判力。
三、參加人主張：第三人大棟公司對於被告無債權之存在：
1.本工程第47期估驗款債權2,922,846元：依系爭工程採購合約第5條第1項前段規定：「本工程支付之工程款除另有規定外依下列約定，由乙方(即大棟公司)按期以估驗表申請估驗計價，經甲方核實後五日內給付之。」，原告主張依大棟公司96年9月16日96大棟馬祖字第96053號函代位大棟公司請求第47期估驗工程款2,922,846元，惟依該函內容觀之，乃大棟公司請求參加人核算之函文，非參加人及被告審核(核實)通過之文件，原告100年7月28日庭訊時對第47期估驗款未核實並不爭執(見該日筆錄第1頁末列以下)，與前述合約第5條第1項前段「甲方核實」之要件不符，原告主張代位大棟公司請求第47期估驗工程款云云，亦不足採。次按依本合約之工程施工總則第37條第3款規定，大棟公司就系爭工程施做之嚴重瑕疵，經被告多次催告卻拒不改正，已如前述，被告自得停止估驗計價。嗣後再因大棟公司破產，已無可能繼續履約以恢復估驗計價，該債權確定不發生。末按依本合約之工程施工總則第38條第2款規定，依據大棟公司96年9月16日函及「連江縣政府馬祖港福澳碼頭區擴建工程98年3月監造月報」可知，契約終止時大棟公司之施工預定進度為72.79％，實際進度為62.01％，落後進度達10.78％，已超過前揭施工總則38條第2款規定百分之十停發估驗款之門檻，被告自得暫停給付估驗款。嗣後再因大棟公司破產，無法繼續履約以補足落後施工進度恢復給付估驗款，被告並已終止契約，該第47期估驗款債權付款義務確定不發生，原告自無從代位請求給付。
2.本工程保留款71,461,567元債權部分：查原告主張保留款之請求權基礎為系爭工程合約第24條第3項第二款第(二)目，惟該項係以工程開工後，無法繼續施工而停工為前提，本件既無大棟公司無法繼續施作而停工之事實，原告主張大棟公司得依該條規定請求保留款云云，並無理由。次依系爭工程合約第21條及第24條第1項第3款之規定，被告已於97年3月12日以連工土字第0970007626號函，沒入大棟公司之保留款，以抵充違約金，大棟公司對被告之保留款債權自已消滅。
3.物價調整款32,393,336元，及自97年2月13日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息暨仲裁費用281,754元債權:
查被告已多次陳明，系爭工程終止後，被告得向大棟公司求償近三億元，中華民國仲裁協會97年仲聲信字第7號仲裁判斷書所涉債權，被告已於97年11月17日以連工土字第0970035695號函，主張以被告對於大棟公司之損害賠償等債權為抵銷，依民法335條第1項規定，債權溯及消滅，大棟公司並無上開債權可供原告代位。退步而言，縱被告前次抵銷不生全部抵銷之效力，被告99年4月13日於本件再以民事答辯狀為抵銷上開仲裁判斷所涉之物調款本息、仲裁費用等債權之意思表示，原告代位請求並無理由。
4.結算工程款102,326,471元債權：原告以被證26終止契約結算總表中，「工程結算金額」與「工程實付金額」之差額，主張被告至少尚應付大棟公司102,326,471元工程款，並代位依契約第24條第3項第二款第(二)目請求確認云云，惟依系爭工程採購合約第5條、工程施工說明書總則第三十七點規定，大棟公司按期申請估驗計價者，即為工程款(承攬報酬) ，已如前述，消滅時效應分別起算。查上開差額乃單純數學四則運算之數字，其構成內容可能包括系爭工程契約第5條之估驗計價保留款、系爭工程契約工程施工說明書總則第37 點之「停止辦理估驗計價款」、第38點之「暫停核發之估驗款」與終止時未屆估驗期日之施作金額等，大棟公司得否請求，被告有無付款義務，均應依個別債權認定，原告空言主張代位依契約第24條第3項第二款第(二)目請求「工程結算金額」與「工程實付金額」之全部差額云云，委不足取。尤其契約第24條第3項第二款第(二)目係規定「已施工之工程，依本合約約定估驗計價。」，顯然並非單獨的請求權基礎，依其「依本合約約定估驗計價」一語，亦顯未變更上開「停止辦理估驗計價款」、「暫停核發之估驗款」或「終止時未屆估驗期日之施作金額」等之效果，原告代位請求確認，並無理由。
四、兩造不爭執事項：
（一）大棟公司與被告簽訂本工程採購合約，金額為16億元，預定開工日為90年11月28日，預定完工日為94年11月27日，第一次變更契約預定之完工日期為95年6月30日。
（二）97年仲聲信字第7號仲裁判斷判定被告應給付大棟公司物價調整款32,393,336元，及自97年2月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息，及負擔仲裁費用281,754元。
（三）系爭契約經大棟公司於97年3月10日請唐月妙律師以存證信函通知被告終止本合約，被告於97年3月12日以連工土字第0970007626號函，依本工程合約終止契約。
（四）S2碼頭改善工程的決標金額為185,300,000元，結算金額為188,524,921元。
（五）就大棟公司因海棠颱風掃落海中之本工程防坡堤塊石材料費案，曾經行政院公共工程委員會(調0000000號)調解成立。
（六）大棟公司已收受本工程第46期工程款金額9,146,616元，另對於第47期工程款被告未核給大棟公司不爭執。
（七）大棟公司的法定代理人於98年重訴字第3號證稱，我們是在97年2月29日開始跳票，實質上我們沒有在營運。
五、兩造爭執事項：
（一）本件是否違反一事不再理原則？
（二）原告提起本件之訴訟，是否罹於時效？
（三）大棟公司對於被告有無債權之存在？
（四）被告對於大棟公司的債權是否存在？
六、得心證之理由：
（一）本件是否違反一事不再理原則？按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴，民事訴訟法第253條定有明文，乃係「重複起訴禁止之原則」，亦即「一事不再理原則」，關於前後起訴之案件是否為同一案件，應依「當事人」、「訴之聲明」及「訴訟標的」三個訴之要素定之，祇須前後二訴訟之訴之要素皆相同，或訴之聲明不同，惟得代用或相反者，皆為同一案件，均應受一事不再理原則之拘束。經查，本件大棟公司之其他債權人三通公司，前於98年4月22日代位訴請被告應給付大棟公司工程款（下稱前訴訟），與本件原告代位確認被告與大棟公司間具有債權存在（下稱後訴訟）。前訴訟之當事人乃係三通公司與被告，後訴訟之當事人為本件之原告、被告，前後訴訟之當事人自非相同，難認係同一訴訟，揆諸前開說明，自與重複起訴禁止原則無違，被告前揭所辯尚難憑採。
（二）原告是否有提起確認之訴之法律上利益存在？按確認法律關係成立不成立之訴，須原告有即受確認判決之法律上利益者，方得提起，民事訴訟法第247條定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去而言。本件原告主張因大棟公司積欠原告買賣價金無力償還，卻怠於行使其就被告之金錢債權，乃依民法第242條規定代位確認大棟公司對被告之債權。原告以本院99年度執助字第1號執行命令，禁止大棟公司收取被告之工程保留款債權或為其他處分，被告亦不得對大棟公司清償。被告對此聲明異議，原告私法上之地位即有受侵害之危險。復依最高法院90年台上字第1974號判決見解可知：「債權人就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院得以命令許債權人收取，第三人未於強制執行法第119條第1項所定10日期間內聲明異議，亦未依執行法院命令將金錢支付債權人時，依同法第119條第2項規定，執行法院固得因債權人之聲請，逕向該第三人為強制執行，惟債務人對於該第三人之金錢債權，並不因而產生實體上確定之效果，債權人如欲確定其權利，自須另提起訴訟以求之。此際，債權人代位債務人對於該第三人起訴，自難謂欠缺權利保護要件。」按上開說明，原告自有依強制執行法第120條第2項之規定提起本件確認訴訟之必要。
（三）大棟公司對於被告的債權是否罹於時效？原告主張大棟公司對被告的債權係有工程物價調整款32,393,336元、第46期工程款9,146,616元、工程保留款71,461,567元、工程第47期之工程款2,922,846元債權。其中，被告辯稱工程款已罹於時效云云。按請求權因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定，民法第125條定有明文。故知，倘無短期消滅時效特別規定之適用，一般請求權之消滅時效期間均為15年。本件被告雖認本工程承攬報酬請求權應適用民法第127條第7款規定，因2年間不行使即行消滅，惟查：民法第127條第7款所定「承攬人之報酬」，其文義涵蓋範圍固然甚廣，惟文義解釋乃法律解釋之起點，仍應綜合其他解釋方法，藉以探究立法旨趣。查民法第127條短期消滅時效之立法理由，在於：
「本條臚舉請求權，宜速履行，亦有速行履行之性質，故消滅時效期間，定為2年」，而該條各款所定之各種請求權，類多發生於日常頻繁之交易，性質上較容易清償，受領證書保存者甚少，故有賦與較短時效期間以促其從速確定之必要性。解釋民法第127條第7款之規定，尤須斟酌該條之立法目的及其他各款所定事物之本質。準此，本院認該款所謂「承攬人之報酬」，應為目的性限縮，僅限於一般日常生活之消費性承攬（如幫人開鎖、修理鐘錶等）始有其適用。至於重大工程之承攬，非但無速行履行之性質，且其契約所涉事務之龐雜度、債權金額之多寡、債權證明之嚴密性，較之一般契約，均有過之而無不及，自應排除於民法第127條第7款之適用範圍。況且，一般重大工程之工期動輒歷時數年，倘適用2年短期時效，顯有可能發生工程尚未完工但時效已完成之窘況，初非立法本意。另從債法體系加以觀察。按承攬人就其工作應負瑕疵擔保之責，倘工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，依民法第499條、第498條規定，其瑕疵擔保期間為5年。如認該等承攬人之報酬請求權應適用2年短期消滅時效，則承攬人於瑕疵擔保期間內，其報酬請求權極有可能先罹於時效，造成承攬人已不得向定作人請求給付報酬，惟定作人仍可向承攬人請求履行瑕疵擔保責任之怪異現象，顯非事理之平。此外，承攬契約性質上為勞務契約，單純之承攬僅提供勞務服務，不以提供材料為必要，縱需材料亦多由定作人供給。惟重大工程之承攬，絕大多數係由承攬人供給建材原料，進而施工完成建物或土地工作物，究其內涵，已具有承攬與買賣混合契約之性質，而與單純之承攬有間，應無民法第127條第7款2年短期消滅時效期間之適用（最高法院88年台上字第156號、89年台上字第2591號判決意旨）。綜上，本院認本工程承攬報酬非屬一般日常生活之消費性承攬報酬，而乃重大工程之承攬報酬，應無民法127條第7款規定之適用，故其請求權時效應為15年。又工程物價調整款、工程款、工程保留款均屬工程款債權之一部，準此，原告主張大棟公司對被告的債權工程物價調整款、工程款、工程保留款等承攬報酬請求權尚未罹於消滅時效，至為灼然。被告所為時效抗辯，尚非可採。綜上所述，大棟公司對於被告的債權無罹於時效，原告代位提起本件訴訟，其債權未罹於時效。
（四）大棟公司對於被告有無債權之存在？原告主張大棟公司對被告的債權有工程物價調整款32,393,336元、第46期工程款9,146,616元、工程保留款71,461,567元、工程第47期之工程款2,922,846元債權。
1.工程物價調整款：按「仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決有同一效力」，仲裁法第37條第1項定有明文。準此，仲裁庭既具實質法庭之性質，仲裁人之不偏頗，乃仲裁制度得以存續、被信賴之基礎，此為仲裁法第15條第1項規定仲裁人應獨立、公正處理仲裁事件並保守秘密之所由設。經查，本工程物價調整款，業經中華民國仲裁協會97年仲聲信字第7號仲裁判斷書判斷被告應給付大棟公司32,393,336元整，且自97年2月13日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，及仲裁費用281,754元，有中華民國仲裁協會仲裁判斷書乙份，在卷可稽。足認，被告與大棟公司間確實有工程物價調整款之債權，此亦為兩造所不爭執。
2.工程款：原告主張依本工程已全面停工，則依契約第24條第3項第二款第（二）目，已施工之工程，依本合約約定估驗計價規定，工程結算金額：1,250,921,453元。工程實付金額：1,148,594,982元。工程結算金額：1,250,921,453元-工程實付金額1,148,594,982元=102,326,471元。
是被告尚應給付大棟公司102,326,471元工程款。惟查，
(1)交通部基隆港務局95年10月12日基港工規字第0950019082號函及交通部95年11月3日交航字第0950010606號函均指出：基於結構安全考量，碼頭部份建請全面停工考量等語，顯見本工程並無「全面停工」之情形。且大棟公司95年7月14日大棟南竿字第950041號函說明四指出：「本公司擬暫停S4碼頭鑿掘入岩作業，將機具調至N1碼頭全力鑽趕進度，…NI碼頭鑿掘入岩及其他後續上部結構及碼頭面等作業應能持續進行，並期部份碼頭之早日完工啟用」。又大棟公司為補足其原已落後之進度，並於95年11月24日提出「第二次變更設計期間權宜進度修正計畫」，大棟公司提出「第二次變更設計期間權宜進度修正計畫」，係為就其原已落後之工程進度且不受變更設計影響之部分予以補足，以達到預期之工程進度，並非令大棟公司就未完成變更設計之工項部分繼續施工。此觀諸大棟公司所提上開計劃施工圖說載明：「95年10月底實際完成累積進度為61.0113％，而計畫應預定完成累計進度72.7903％」、工程項目包括：「調撥S4碼頭塊石至防波堤堤心、塊石推進拋放、S3及港勤頭防蝕包覆、E1碼頭防蝕包覆、N1碼頭鑿掘入岩及防蝕包覆、新生地填築工程植生養護及改善」及備註：「涉及第二次變更設計工項，待完成變更奉核後再做整體進度修正計畫」。亦徵並無原告所主張「全面停工」之情形。而依工程合約第24條第3項規定：「如因可歸責於甲方（即被告）之事由…開工後無法繼續施工而停工，其時間逾六個月者，經乙方（即大棟公司）得通知甲方辦理復工，如甲方自接獲通知日起逾14天，仍無法同意乙方復工時，乙方得通知甲方終止契約…」，依其「同意乙方復工」之用語，即知「無法繼續施工而停工」，係指全面停工，不包括部分停工，蓋部分停工工作面之停止施作，毋須報停工，當然不生「通知復工」或「同意復工」之問題。大棟公司既從未停工，自無契約第24條第3項之適用，被告所辯，應屬可採。
(2)本件系爭合約第8條規定：「基於工程之完整或連江縣議會決議，甲方對本工程有隨時變更設計或增減工程數量之權。…乙方不得以新增項目單價未議妥而停工」，又依民法第492條大棟公司本負有提供無瑕疵工作物之義務。經查，被告委託之總顧問亞新工程顧問股份有限公司於94年9月26日督導工地時首先發現S2碼頭伸縮縫變化量超出8公分，中興公司馬祖工務所（下稱參加人）即於94年10月5日以(94)中興馬祖字第0167號書函要求大棟公司在提出原因及安全說明前暫緩施工，94年10月17日再以(94)中興馬祖字第0175號書函，要求大棟公司「應派海事專業人員詳實調查事故之準確性以免自行延誤工進」、「應提出伸縮縫加大部份之原因，是否受工作船避颱風繫綁影響或鋼管樁接頭焊接點不實所致」。而大棟公司於94年11月22日以94大棟馬祖字第94255號函回覆：94年10月15~24日監測S2碼頭，回報各監測點位水平及高程平均變化量小於0.8公分，自陳整體結構應屬穩定及碼頭結構安全等語。而大棟公司因工程進度落後，經被告主持94年10月19日「『馬祖港福澳碼頭區擴建工程』後續進度推動會議」同意大棟公司提出之S2碼頭夜間趕工計畫，大棟公司亦承諾94年11月10日前完成。又參加人於96年2月2日至同年月5日進行S2碼頭鋼管樁水下攝影抽查，發現S2碼頭鋼管樁破壞模式均為接樁處焊道開裂進而產生脫離或錯移。參加人即於96年2月8日工城字第09604024號函，要求大棟公司於96年2月底前提出鋼管樁施工品質檢驗計畫送審核可後，即刻辦理檢驗工作，並依檢驗結果提出改善計畫，且被告亦函催限期辦理檢查，亦置之不理。而依「馬祖福澳港碼頭區擴建工程因應對策之評估、分析研究計畫」總結報告觀之：大棟公司基樁施工之接樁作業有系統性之品質瑕疵問題「S2碼頭水下攝影抽查，其中編號S2-3-B5-2（直樁，上下脫離1～2cm）在接頭處，斷口表面平整，無焊接確實焊道裂開時之不規則表面，顯示接樁位置之焊接程度相當不足。
」、「接樁品管作業屬自主檢查，焊道只作肉眼檢視，未做音波探測等非破壞性檢驗，焊接過程無可供查核之記錄，無合格焊工之簽認，亦未登錄負責焊接該樁之合格焊工姓名。」、「S2碼頭…未由穩定坡趾的混凝土塊先施工，加以回填及拋石皆以快速施工方式作業，使淤泥層受擠壓而發生塑性流動，致使其上方的石塊亦隨之滑動，造成碼頭群樁承受原設計未預期的側向外推力，導致過大之基樁變形與碼頭位移。」、「S2碼頭位移及基樁損壞等諸多問題，並非單一原因所致，而是綜合下列幾項原因，互為影響之結果。…施工過程已發現淤泥層塑性流動、拋石邊坡滑動、L型擋土牆傾斜等警訊，卻未停工檢討而仍持續施工、接樁作業有系統性之品質瑕疵」等。綜上可證，大棟公司於S2碼頭發生裂縫初始，諉稱碼頭整體結構穩定，未依規定確實辦理鋼管樁檢驗及改善鋼管樁焊接品質瑕疵，且為追趕落後進度而持續施工，致錯失S2碼頭改善時機，終致碼頭位移擴大無疑。而被告96年7月25日以連工土字第0960021307號函要求大棟公司於96年7月31日前提報「S
3、E1及N1鋼管裝完整性檢測工作」及「S3、E1、N1鋼管樁壁厚檢測工作」計畫書供予被告審核，被告迭於96年8月13日、9月29日、10月25日多次函催大棟公司，大棟公司均置之不理，迄被告與大棟公司終止契約之日止，大棟公司始終未辦理鋼管樁完整性檢測及俾後檢測等工作。且亦不提出鋼管樁施工品質檢驗計畫送審，致鋼管樁施工品質檢驗工作無法進行，從而為補救碼頭位移等之第二次變更設計自無法進行，是工程縱有因設計變更而展延，大棟公司亦不得執以重大瑕疵而拒不改善甚至片面停工之合理化藉口。末查，被告於97年4月2日之「馬祖港福澳碼頭區擴建工程緊急應變措施設計案進度檢討會議紀錄」亦明確表示：有關工區現況地形、山坡開挖面、防波堤及碼頭護岸斷面等收方測量工作，請中興公司代辦並代墊所需費用等。且98年4月1日連工土字第0980010832號函明確載明中興公司僅「暫先負擔」S2碼頭改善之部分費用，並未就本件工程責任加以論斷，因此，原告主張中興公司先行支付改善費用之意即「全部可歸責於該公司」顯屬無據。
(3)又查，被告主張就系爭合約第24條第1項第3款約定，因大棟公司有前開延誤履約期限情節重大，施工品質有瑕疵經被告通知改正而未改正等違約情事，且其有重大債信情事，已無法繼續履約，是被告於97年3月12日以連工土字第0970007626號函通知大棟公司終止系爭工程合約自屬合法。此業經台灣士林地方法院100年重訴字第142號另案確定判決查明屬實，有該民事判決附卷可稽，而大棟公司於另案確定判決審理中，經被告告知訴訟而不為參加訴訟，依民事訴訟法第67條準用第63條規定，大棟公司對於被告不得主張另案確定判決不當，故被告終止系爭工程合約應屬合法。
(4)依工程契約第5條規定：「本工程支付之工程款…經甲方核實後五日內給付之。…全部工程完成，經正式驗收合格後，…並依規定程序付清尾款」。申言之，工程款應以被告核實後的金額為主，第46期之估驗款經核實者為9,146,616元，業亦經被告清償由大棟公司蓋章簽收具領而消滅，此亦為兩造所不爭執事項。綜上，第46期估驗工程款應為9,146,616元，且業經清償消滅。
(5)系爭工程採購合約第5條第1項前段規定：「本工程支付之工程款除另有規定外依下列約定，由乙方(即大棟公司)按期以估驗表申請估驗計價，經甲方核實後五日內給付之。
」已如前述，原告主張依大棟公司96年9月16日96大棟馬祖字第96053號函，代位大棟公司確認第47期工程款2,922,846元，惟依該函內容觀之，乃大棟公司請求參加人核算之函文，非參加人及被告核實通過之文件，原告於本院審理時，對第47期估驗款未核實亦不爭執。如此則與前述合約第5條第1項前段「甲方核實」之要件不符，原告主張代位大棟公司確認第47期估驗工程款云云，亦不足採。次按本合約之工程施工總則第37條第3款規定：「工程雖屆估驗計價日期，如有下列情事之一者，應停止辦理該部分估驗計價至乙方將該等情事處理完妥為止。…(三)違反第28點規定，或其他重要事項，經催告仍未履行者」。大棟公司就系爭工程施做之嚴重瑕疵，經被告多次催告卻拒不改正，已如前述，被告自得停止估驗計價。末按本合約之工程施工總則第38條第2款規定：「本工程已屆估驗計價日期，如發現有下列情事之一者，仍需辦理估驗計價手續。
但暫停核發估驗款至乙方將該等情事處理完妥為止。…（二）工作遲緩，累計施工進度較預定進度落後達百分之十以上。」經查，依據大棟公司96年9月16日96大棟馬祖字第96053號函及「連江縣政府馬祖港福澳碼頭區擴建工程98年3月監造月報」可知，契約終止時大棟公司之施工預定進度為72.79％，實際進度為62.01％，落後進度達10.78％，已超過前揭施工總則38條第2款規定百分之十停發估驗款之門檻，被告自得暫停給付估驗款。綜上所述，原告主張被告尚應給付大棟公司工程款，為無理由。
3.工程保留款：
(1)按「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬」，民法第505條定有明文。次按「契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務」（最高法院74年度台上字第1769號判決意旨）。又按「系爭237萬1,737元，既為工程保留款，乃係已確定發生之債權，並非附停止條件之債權，為原審所確定之事實，縱該保留款必須至將來工程全部完工、驗收合格時，上訴人始予以支付，亦僅係清償期是時屆至，中鹿公司方得請求給付而已」（最高法院85年度台上字第1576號判決要旨）、「當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限；倘其併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保留款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另為抵銷之意思表示。」（最高法院90年度台上字第1304號判決意旨）。經查，本工程將每期工程款中百分之十充作保留款，而該保留款則須至本工程完工，經被告驗收完成後方核退予大棟公司，從而本件原告代位請求確認系爭工程累計四十六期保留款者，均屬已確定發生之債權，而僅其清償期限係於本工程完工時，而被告與大棟公司之本工程契約既經被告終止，對於大棟公司所完成部分，自有驗收之義務，且被告亦抗辯大棟公司已完工之工作物有後述之瑕疵及代為部分處理完成等情事，顯見被告業已完成驗收，被告與大棟公司之本工程保留款亦處於結算之狀態，被告抗辯因本工程尚未驗收完成，系爭保留款債權給付條件尚未成就云云，即無所據。
(2)依本工程契約第21條規定：「乙方如未依照合約約定期限完工，應按逾期之日數，每日科以按結算總價千分之一計算之違約金，並由甲方在乙方未領工程款及保留款或履約保證金、差額保證金內扣除，如仍有不足，得向乙方追繳之。」及復依同契約第24條第1項第3款之規定：「得以尚未發還乙方或解除保證責任之履保金、差額保證金、估驗計價保留款，充作違約金，…該違約金兼具懲罰性及損害賠償性質」。經查，本工程因進度落後，95年10月底之預訂進度應為67.4205％，惟大棟公司之實際完成進度僅有6
1.0113％，進度落後達6.4092%，為促使大棟公司補足其所落後之工程進度，被告遂於95年11月23日召開施工進度檢討會議，大棟公司並於95年11月24日依該次會議結論提出「第二次變更設計間權宜進度修正計畫」辦理趕工，該計畫內容並經監造單位參加人審查認可（於該修正計畫封面有參加人之審查認可章）。可知大棟公司與連江縣府間就第二次變更設計間權宜進度修正計畫已因雙方之合意而構成契約之內容，如有違反該合意之完工期限者即可依約處罰違約金。次查，前述修正計畫之施工期限，依福建省連江縣政府96年1月8日連工土字第0960000622號函，應於96年7月31日屆至，大棟公司應補足工程進度達原預定之7
2.7903％。惟迄96年7月31日趕工期限屆至，大棟公司不僅未補足預定之進度，實際之履約進度僅有61.947％，已嚴重落後超過10％以上，此亦有連江縣政府工程監造日報表在卷可考，顯有未依照合約約定期限完工之情形。而大棟公司未完成之工程計有：S4及N2碼頭防波堤工程、E1及N1碼頭防蝕包覆工程、N1碼頭鑿掘入岩工程、新生地填築工程等，有參加人於96年8月1日(96)中興馬祖字第0090號函在卷可稽，又輔以馬祖港福澳碼頭區擴建工程工程進度逾期罰款計算，是被告依前開契約第21條規定計罰工程逾期罰款為：56,165,022元。
(3)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277第1項前段定有明文。經查，被告主張大棟公司於97年初發生營運重大變故，致無法營運，而無履約可能之情，係有國內各大媒體大幅報導，且大棟公司之法定代理人陳川坪亦於另案到庭證述：「…我們是在97年2月29日開始跳票…實質上我們沒有在營運…我們不動產的部分都被拍賣…我們已經沒有任何資力可清償其他的債務…」，自堪信為真。惟被告復主張本工程因大棟公司發生不能營運之變故而終止契約，所衍生終止契約相關工作費用：18,155,538元，包括：工區現況地形測量工程1,500,000元、工區現況地形監測工程3,466,842元、臨時堤頭保護及工區盤點13,036,696元、油管臨時保護措施工程152,000元，被告僅以包價明細表、預算明細表、竣工結算明細表、工程結算明細表、工程結算總表等資料為據，然是否確實已給付前開款項，未見被告提出發票證明之。
且前開工程，是否有施作之必要性？被告施作之工程與大棟公司是否具有因果關係等，均未見被告舉證之。因此，就被告主張終止契約所衍生之相關工作費用：18,155,538元，因被告未能舉證證明之，故其主張為無理由。
(4)原告主張工程保留款為71,461,567元，然依監造單位中興公司審定之「第四十六次估驗計價單」，及亞新顧問股份有限公司99年4月1日之備忘錄等資料，原告所主張保留款的部份，應僅係「工程保留款」63,928,232元而不包含「物調保留款」，且從前開工程契約所載，亦僅有工程保留款得以充作違約金。從而，被告抗辯就工程保留款充作違約金，為有理由，是以，被告主張就工程保留款63,928,232元中56,165,022元部分充作違約金，為有理由，應予准許。
4.綜上，第三人大棟公司對於被告有以下的債權存在：物價調整款32,393,336元及自97年2月13日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息暨仲裁費用281,754元債權。工程保留款部分已充作違約金；第46期工程估驗款之債權，業經清償而消滅；第47期工程估驗款之債權，因被告未核實以及大棟公司工程進度落後達百分之10以上，而暫停給付該工程款。
（五）被告對於大棟公司的債權是否存在？
1.S2碼頭162支鋼管樁，海上接樁103支，約佔63.6%，多集中於第3～5單元(101支)。96年2月2日至5日，參加人於S2碼頭進行鋼管樁水下攝影抽查，共調查43支鋼管樁，其中於海中可直接目視檢查接樁處之鋼管樁共36支，發現明顯破壞的有6支，破壞模式均為銲道開裂進而產生脫離或錯移，已如前所述。其後「S2碼頭改善工程」之承包商於98年11～12月間進行現有鋼管樁拆除防蝕包覆(海上接樁位於塊石堆或土層中者無法進行)後檢查發現，S2碼頭有21支鋼管樁於接樁處有張開、脫離或錯移等情形，且均為海上接樁，其中發生較大位移之第3~5單元就有20支。又再查被告終止大棟公司工程合約後，重新發包之「馬祖港福澳碼頭區擴建後續工程－港埠設施基礎建設」工程，於S4碼頭4～5單元拔出之鋼管樁，經委託詮億工業檢驗有限公司（經財團法人全國認證基金會（TAF）認證之實驗室）辦理鋼管樁銲接品質目視檢測之檢測報告，S4-4單元檢測銲道137處，不合格有14處；S4-5單元檢測檢測銲道306處，不合格有31處，足見大棟公司施作之鋼管樁銲接確有系統性品質瑕疵。再查，被告委託國立中央大學及財團法人地工技術研究發展基金會完成之「馬祖港福澳碼頭區擴建工程因應對策之評估、分析研究計畫總結報告(核定本)」(下稱「研究報告」)5.4節「基樁接樁位置損壞情況研判」4「損壞原因之研判」(2)「依設計理念，接樁處之銲接強度高於母材，…一般情況下…破壞點不應發生於接樁處。然目前的基樁處水下攝影結果顯示，接樁處的施工品質不如設計需求」、(3)「S2碼頭接樁處採用全滲透開槽銲，銲材抗拉強度約為容許應力值之3倍。若接樁處受力超出容許應力值仍在一定範圍內，一般尚有3倍安全係數提供之餘裕，尚不致造成銲接部位之損壞。另若因銲接施工量不足、質不足，銲接部位之實際強度將依銲接施工品質之劣化程度而降低，未能達到接頭需要之設計強度」及(4)「…接樁處之施工品質未達設計需求，以致造成基樁接頭損壞情況。」輔以依「研究報告」七、結論與建議1.綜合研判(1)：「…S2碼頭位移及基樁損壞等諸多問題，並非單一原因所致，而是綜合下列幾項原因，互為影響之結果。…(c)基樁施工之接樁作業有系統性品質瑕疵問題；…」、相關議題討論說明議題一說明指出：「若基樁施工品質良好，S2碼頭受土層滑動力及冠牆推力作用仍會發生位移，但位移量較小」。足認，S2碼頭基樁施工品質良好時，至多只會有小量位移，S2碼頭約70cm之大幅位移，乃因大棟公司之基樁(鋼管樁)海上接樁施工品質不良，致無法承受因施工工序不當及未採階段式施工所產生之外力，自鋼管樁接樁處張開或錯移，造成碼頭位移，與設計無關，原告主張係因設計不佳所導致S2碼頭位移，實不足採。
2.依據施工規範補充說明，由大棟公司依其設備性能、數量及配置計畫來研擬施工工序。大棟公司依系爭工程施工規範補充說明所提「趕工計畫」之碼頭施工順序為：施工前測量放樣、碼頭鋼管樁打設區浚挖、鋼管樁海上及陸上打設、樁頭處理及RC樑澆置、樁間餘土浚挖、舖設地工織布、2*2*1m混凝土塊及樁間塊石吊(拋)放、碼頭護岸整平整坡、鋼管樁安裝鋁陽極塊及防蝕帶包覆、碼頭後線填土區舖設地工織布及碎石級配、碼頭後線填築滾壓夯實、碼頭面預鑄版吊放、施作胸牆、碼頭面層澆置等14個步驟。但大棟公司因未掌握淤泥層軟弱特性，且工序安排不當致使淤泥層產生滑動，即攸關穩定的坡趾回填壓重措施卻未施作，致碼頭發生位移等異狀，參加人發現S2碼頭明顯位移後，即於於95年3月3日以(95)中興馬祖字第0030號書函要求大棟公司：(a)持續S2碼頭監測；(b)碼頭後線暫停回填土方；(c)將後線暫存之碎石堆移除以減輕荷重；(d)冠牆與樑接觸部份先行鑿除；(e)碼頭前端基礎不浚挖，直接加拋塊石固基等因應措施。足認係大棟公司未依核定工序施作，又因趕工而未採階段式施工，導致S2碼頭位移。次查，「研究報告」七、結論與建議1.綜合研判(1)：「…S2碼頭位移及基樁損壞等諸多問題，並非單一原因所致，而是綜合下列幾項原因，互為影響之結果。…(b)碼頭施工之工序規劃不當，…」。又查，「馬祖福澳港碼頭區擴建工程因應對策之評估、分析研究計畫」相關議題討論說明議題二之說明指出：「若依合理施工順序優先由坡趾進行浚挖、混凝土方塊吊放及拋石，則淤泥層的滑動可能性會降低，…亦即S2碼頭仍有可能發生局部的小位移」。綜上說明，足見在軟弱黏土層地質條件下，S2碼頭只要依合理施工順序，至多只會有小量位移，S2碼頭約70cm之大幅位移，乃因大棟公司之施工工序不當所致，是原告主張，顯無理由。
3.第二次變更設計之理由，乃係「塊石不足」與「S2碼頭位移」，此有交通部95年11月3日交航字第0950010606號函在卷可稽。且大棟公司亦曾切結同意就「馬祖港福澳碼頭擴建工程第二次變更設計時程，完成E1、S3、N1碼頭鋼管樁完整性驗測，有大棟公司切結書乙份在卷供參。且經被告多次催告改善，大棟公司均置之不理。尤其第二次變更設計期間，大棟公司曾提出「第二次變更設計期間權宜進度修正計畫」，並將工項、進度、預訂完成累計進度由95/11/30之67.7328%至96/7/31之72.7903%等臚列之，即係大棟公司於第二次變更設計期間履行之依據，足見第二次變更設計縱未定案，大棟公司仍應依上開「第二次變更設計期間權宜進度修正計畫」時程施做相關工項，大棟公司應施做並得施做，竟以第二次變更設計未完成為由，拒不施做，自應負遲延履約之責。且大棟公司拒絕進場施做，遲延履行「第二次變更設計期間權宜進度修正計畫」所列工項，經被告多次催告均未改正，工程進度落後達10.78%，符合政府採購法施行細則第111條第1項第10款所規定之延誤履約期限情節重大，為被告終止契約之原因之一，此亦有福建省連江縣政府97年3月12日連工土字第0970007626號函。
4.按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277第1項前段定有明文，若負舉證責任之人先不能舉證，以證實自己主張之事實之真實，則他造就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，法院亦不得為負舉證責任之人有利之認定。又法院調查證據認定事實，不得違反舉證責任分配之原則，且認定事實應憑證據，法院採為認定事實之證據，必須於應證事實有相當之證明力者，始足當之，不得僅以推測之詞作為認定之依據，否則即屬違背證據法則。經查，證人許國強於本院審理時證述：確實有參考中央大學的調查報告，就S2碼頭改善之工程已完成，且就改善之工程，皆係大棟公司原來施作即有瑕疵（見本院99年度建字第1號卷四第551至552頁），且有S2碼頭改善工程結算驗收證明書，及支付188,006,081元工程費用之發票單據等在卷可稽（見本院99年度建字第1號卷四第532至546頁），足認被告確實有為S2碼頭改善工程之施作，且與大棟公司有因果關係，並已就該工程亦支付188,006,081元之工程費用。
至於，原告主張大棟公司就S2碼頭改善工程，至多分擔二分之一比例（見本院99年度建字第1號卷四第563頁），乃僅係依據報章雜誌之記載（見本院99年度建字第1號卷二第14頁），並無明確之資料可資作證，故無法就此認定大棟公司僅須負擔二分之一比例S2碼頭改善工程費用。次查，S3、港勤及E1碼頭改善部分被告抗辯已支出8,121,844元，並提出「S3碼頭（含港勤碼頭）及E1碼頭改善工程費估算表」、連江縣政府核撥第11次工程估驗款之函文等資料證明之（見本院99年度建字第1號卷四第587至610頁）。惟前開資料僅能證明，確實有S3、港勤及E1碼頭改善工程之計畫，至於改善工程與大棟公司之不當施工，有無因果關係；被告是否真已付款等事實，因被告並未提出改善計畫與大棟公司之不當施工是否具有因果關係之證據，及支付工程款之發票，以實所述，難認被告就S3、港勤及E1碼頭改善工程已支付被告所稱8,121,844元工程款。故被告辯稱本工程因大棟公司之施工瑕疵所生瑕疵改善費用：
S2碼頭改善工程：188,006,081元，應由大棟公司負賠償責任，應屬可採。至於S3、港勤及E1碼頭改善費用：8,121,844元配合改善工程之設計監造服務費：2,188,200元，應由大棟公司負賠償責任，為無理由。
5.綜上所述，大棟公司應補足工程進度達原預定之72.7903％。惟依連江縣政府工程監造日報表，迄96年7月31日趕工期限屆至，大棟公司不僅未補足預定之進度，實際之履約進度僅有61.947％，顯有未依照合約約定期限完工之情形。依參加人於96年8月1日(96)中興馬祖字第0090號函，大棟公司未完成之工程計有：S4及N2碼頭防波堤工程、E1及N1碼頭防蝕包覆工程、N1碼頭鑿掘入岩工程、新生地填築工程等。而被告主張對大棟公司有56,165,022元工程進度逾期罰款之債權：此部分之罰款涵蓋防波堤工程、N1碼頭棧橋工程、新生地填築工程、E1碼頭棧橋工程。防波堤工程、N1碼頭棧橋工程、新生地填築工程三項工程，依「第二次變更設計間權宜進度修正計畫」，大棟公司應於96年7月31日補足工程進度，惟迄96年7月31日完工期限屆至，大棟公司不僅無法補足工程進度，實際之工程進度亦嚴重落後。而E1碼頭棧橋工程，亦於96年8月21日始施作完成。因此，自96年8月1日起至97年3月12日系爭工程契約終止時，大棟公司就防波堤工程、N1碼頭棧橋工程、新生地填築工程，已經逾期225天，依系爭工程合約第21條：
「乙方（即大棟公司）如未依照合約約定期限完工，應按逾期之日數，每日科以按結算總價千分之一計算之違約金......但最高科罰金額不超過結算總價十分之一為限」之規定，防波堤工程進度逾期罰款為：39,864,356.71元；N1碼頭棧橋工程進度逾期罰款為：6,030,681.75元；新生地填築工程進度逾期罰款為：8,845,977.8元；E1碼頭棧橋工程逾期進度罰款為：1,424,006.75元。綜上，被告對大棟公司有56,165,022元之工程進度逾期罰款之債權，被告主張為有理由。末以，證人許國強於本院另案審理時證述：確實有就S2碼頭為改善之工程，且S2碼頭之改善工程亦已完成。依S2碼頭改善工程之工程結算驗收證明書，足認被告確實有為S2碼頭改善工程之施作，且該工程之施作與大棟公司具有因果關係，被告亦已就該改善工程支付188,006,081元之工程費用。該改善工程於100年5月17日驗收後，被告對大棟公司即存有瑕疵改善費用之債權。因此，被告於本訴中主張對大棟公司有188,006,081元瑕疵改善費用之債權，為有理由。
（六）
1.按被告對於原告代位起訴主張確認之債權，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可。又抵銷乃主張抵銷者單方之意思表示即發生效力，而使雙方適於抵銷之二債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅之單獨行為，且僅以意思表示為已足，原不待對方之表示同意，此觀民法第335條、第335條規定自明（最高法院100年度台上字第2011號判決意旨）。次按，代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言（最高法院98年度台上字第1101號判決意旨）。綜上，本件大棟公司對於被告有物價調整款32,393,336元及自97年2月13日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息暨仲裁費用281,754元，以及工程保留款63,928,232元等債權。又原告代位主張物價調整款計算利息之期間，應為97年2月13日起至97年11月17日止合計278天（因97年2月為閏月，故有278天），則物價調整款債權利息為：1,230,239元（元以下四捨五入）（計算式為：32,393,336*5%/366*278=1,230,239）。
2.原告代位大棟公司向被告主張確認物價調整款32,393,336元及利息1,230,239元暨仲裁費用281,754元及工程保留款63,928,232元，經被告於本訴中以工程進度逾期罰款56,165,022元及瑕疵改善費用188,006,081元之債權，向大棟公司行使抵銷權。綜上，大棟公司已無任何債權可向被告主張之，則原告請求確認大棟公司對被告有7,000,000債權存在，為無理由。
七、綜上各節，大棟公司對被告已無債權可資主張，故原告請求為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，核與判決之結果無影響，爰不另贅述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 21 日
民事庭 審判長法 官 紀文勝
法 官 林家賢法 官 梁凱富以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 101 年 11 月 21 日
書記官 林長貴