福建連江地方法院民事判決 100年度小字第1號原 告即反訴被告 國防部軍備局法定代理人 金壽豐訴訟代理人 李志澄律師複 代理人 林美伶律師被 告即反訴原告 陳宏國訴訟代理人 王連欽上列當事人間請求確認土地所有權登記請求權不存在事件，本院於民國102年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對坐落連江縣○○鄉○○段○○○○號土地（地目雜，面積三二二點九四平方公尺）之所有權登記請求權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條定有明文。查原告國防部軍備局原於民國（下同）100年2月16日起訴，請求確認被告李寶英、陳宏國、陳金雄、陳金文、陳貽武、陳貽強、陳印思、陳秀芸、陳宣汝，渠等所有坐落連江縣○○鄉○○段地號851號土地（下稱系爭土地），所有權登記請求權不存在。嗣於101年5月17日於本院審理時，以言詞對被告李寶英、陳金雄、陳金文、陳貽武、陳貽強、陳印思、陳秀芸、陳宣汝撤回起訴，被告陳宏國當庭同意（見本院100年度小字第1號卷第141頁），而被告李寶英、陳金雄、陳金文、陳貽武、陳貽強、陳印思、陳秀芸、陳宣汝，惟自該期日起10日內未表示異議，是依民事訴訟法第262條第4項之規定，視為同意原告前揭訴之撤回，故上開訴之撤回，應予准許。
二、次按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨）。被告之被繼承人陳傳水前於90年間就系爭土地，以自40年起至90年止，計50年以所有之意思和平、公然、繼續占有他人未登記之土地，主張時效取得為由，向福建省連江縣地政事務所（下稱連江地政事務所）申請為所有權登記，經原告提出異議，嗣陳傳水於93年6月20日死亡，被告及訴外人李寶英、陳金雄、陳金文、陳貽武、陳貽強、陳印思、陳秀芸、陳宣汝為其全體繼承人，被告及訴外人李寶英、陳金雄、陳金文、陳貽武、陳貽強、陳印思、陳秀芸、陳宣汝並協議由被告繼承陳傳水之系爭土地權利，有遺產分割協議書（見本院100年度小字第1號卷第39頁）在卷可稽。又調處結果准被告登記，則原告對系爭土地之所有權存否即屬不明確，致其在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去，自有受確認判決之法律上利益，而得提起本件訴訟。
三、又按在公同共有遺產分割自由之原則下，民法第1164條規定，繼承人得隨時請求分割遺產，該條所稱之「得隨時請求分割」，依同法第829條及第830條第1項規定觀之，自應解為包含請求終止公同共有關係在內，俾繼承人之公同共有關係歸於消滅而成為分別共有，始不致與同法第829條所定之旨趣相左，庶不失繼承人得隨時請求分割遺產之立法本旨（最高法院93年度臺上字第2609號判決要旨）。本件被告主張系爭土地為其被繼承人陳傳水所有，陳傳水於93年6月20日死亡，於繼承開始時之繼承人有被告及訴外人李寶英、陳金雄、陳金文、陳貽武、陳貽強、陳印思、陳秀芸、陳宣汝之事實，有繼承系統表及戶籍謄本可稽（見本院100年度小字第1號卷第38、49頁），是系爭土地，如確應屬陳傳水所有之遺產，則應由被告及訴外人李寶英、陳金雄、陳金文、陳貽武、陳貽強、陳印思、陳秀芸、陳宣汝公同共有，而被告及訴外人李寶英、陳金雄、陳金文、陳貽武、陳貽強、陳印思、陳秀芸、陳宣汝既協議由被告繼承系爭土地，有遺產分割協議書（見本院101年度小字第1號卷第39頁）在卷可證，依前揭判決意旨，自應解為被告及訴外人李寶英、陳金雄、陳金文、陳貽武、陳貽強、陳印思、陳秀芸、陳宣汝間已終止公同共有關係，是被告就系爭土地，於本件訴訟自無當事人適格欠缺之情形。
四、再按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。所謂相牽連者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係。查本件被告即反訴原告主張請求確認系爭土地所有權登記請求權存在（見本院100年度小字第1號卷第413頁），故反訴原告所請求者，與原告本訴之請求係基於同一原因事實，其攻擊防禦方法及標的相牽連，且係得行同種訴訟程序，並非專屬他法院管轄，審判資料及事實關係密切，具有共通性及牽連性，堪認本訴與反訴間有牽連關係，被告利用本訴程序反訴請求確認系爭土地所有權登記請求權存在部分，亦應准許。
五、末按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人，承受其訴訟以前當然停止，承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。本件原告之法定代理人原為劉復龍，於本件訴訟中變更為金壽豐，業據原告101年4月20日具狀陳明，堪認屬實，被告依法聲明由法定代理人金壽豐承受訴訟，揆諸前開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、本訴部份：
㈠、原告起訴主張：系爭土地未登記取得之土地，且自60年以前即由原告占有使用迄今，現做為軍方營區使用，而被告之被繼承人陳傳水前於90年間就系爭土地，以自40年起至90年止，計50年以所有之意思和平、公然、繼續占有他人未登記之土地，主張時效取得為由，向連江地政事務所申請為所有權登記，經連江地政事務所受理後依法公告，因被告主張並非事實，原告依法提起異議，惟調處結果竟准被告所請。「消極確認之訴，應由被告負立證責任。」此有最高法院19年上字第385號判例可參，是被告主張上開占有使用系爭土地之事實，自應由被告負舉證之責，且須證明被告占有之始係善意且無過失，始得適用民法第770條短期取得時效規定。且本件係於金門、馬祖、東沙、南沙地區安全及輔導條例（以下簡稱安輔條例）廢止後始提出登記申請，尤無安輔條例之適用，惟調處結果竟據此予以准許，自尤有錯誤。爰依土地法第59條規定提起本訴等語，並聲明：如主文第1項所示。
㈡、被告則以：被告曾祖父陳永群於西元1900年即民國前11年，即已帶領年僅9歲之被告祖父陳上嫩，到馬祖南竿鐵板定居，住址即現門牌：連江縣南竿鄉○○村00號，除了辛勤上山墾殖、下海捕撈，省吃儉用，年復一年，才存點錢，購買了一些鄉民所墾殖之土地；而本筆系爭土地，係被告祖先所擁有之土地其中一筆。而安輔條例立法宗旨與精神係於中華民國81年8月7日總統（81）華總義字第3872號令制定公布實施。馬祖這海上偏僻小群島，不論是在清末時期，或在民國之後，也不論是在民法於18年10月10日實施起，還是在土地法於19年06月19日制定公布之後，直到解嚴前，均未對「馬祖」設立土地管轄單位及實施土地登記之作為，土地之未登記，錯不在馬祖原住民，是改朝換代、法律不周、施政不足所致。馬祖地區之土地大部份早已有所有權人，歷史與事實俱在，不容抹殺，為何未登記，已簡述，何況造成土地無法登記，是政治、軍事為其根本因素，不是所有權人棄權！更何況政治、軍事之事件，本就無法完全，用不周全法律，來規範來解決；因執政當局，有誠意歸還土地於金馬原住民，才會制定安輔條例並公布實施之。因為中央政府已經承認，馬祖原土地所有人之事實，才會在安輔條例14-1條第1項「本條例適用地區之土地，於實施戰地政務期間，非因有償徵收登記為公有者，原土地所有人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人」，明文載寫「原土地所有人」即為明證。為解決金門馬祖東沙南沙地區時空特殊性土地登記之法源；並處理自國民黨軍隊，在大陸敗北後，撤退到台澎金馬時，被國民黨軍隊以軍事、非和平手段強行佔用之金門馬祖東沙南沙地區土地紛爭，落實歸還土地於金門馬祖東沙南沙地區原住民之政策解決於實施戰地政務期間，所產生之土地問題，體現執政當局歸還土地之誠意！安輔條例其精神非常明顯，為法律救濟條例；同時也證明當初國民黨軍隊強佔民地，以及未經合法程序徵收等行為，故有安輔條例14-1條第2項規定本條例適用地區之未登記土地，因軍事原因喪失占有者，原土地所有權人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人，得檢具權利證明文件或經土地四鄰證明，申請為土地所有權之登記等條文，顯現法律救濟精神，與展現當今中央政府還地於民誠意。原告在起訴狀理由中，「連江縣○○鄉○○段○○○○號土地，自民國60年以前即由軍方佔有使用」之主張。但被告有不同主張如下：原告以武力強佔是事實；但原告並非合法徵收，也未經被告祖先同意捐贈，或同意提供使用，也因此中央政府才有安輔條例之制定與實施；如前所陳述：被告曾祖父陳永群於西元1900年即民國前11年即已是本筆系爭土地原所有權人，只是因軍事原因喪失占有而已。土地當歸屬原土地所有權人，詳見安輔條例14-1條第2項。被告依法申請土地登記，符合事實，也符合安輔條例制定立法旨意及特別法之救濟精神。又福建省連江縣政府，於100年1月26日，以連民地字第0000000000函文通知被告，隨文送系爭土地所有權登記權利糾紛調處記錄表1份，由福建省連江縣政府不動產權利糾紛調處記錄表中，可印證本筆系爭土地，早在因軍事原因喪失占有之前已是被告祖先所擁有之土地，且達約50年以上，並經土地四鄰證明，證明本筆系爭土地，在原告以武力強佔之前，即已屬於被告祖先所擁有之土地。並符合安輔條例明定得以四鄰證明之證據要件。又原告在起訴狀理由中，「連江縣○○鄉○○段○○○○號土地，自民國60年以前即由軍方佔有使用，現存有軍營設施」之主張，並非事實，因本筆系爭土地只是軍營前一塊空地而已，何來軍營設施之說。系爭土地於93年以前，就已撤銷任何戒嚴管制，最近為了要與民爭地才再添圍籬，照片中有拍照日期，且無圍籬管制。又原告在起訴狀理由中，稱「被告既無佔有使用之具體事證，則其主張時效占有取得所有權，顯於法未合！」等主張。是曲解特別條例精神與不實指控！系爭土地早在清末時期，已經是被告祖先所耕作與擁有所有權之土地，屬於事實，也是鄉鄰眾所周知。系爭土地於國民黨軍隊，在大陸敗北，撤退到台澎金馬時，才被國民黨軍隊以武力手段強行佔用，屬於因軍事原因喪失占有者。被告所有權或時效早已在，國民黨軍隊以武力手段強行佔用之前已完成。符合安輔條例14條之1第2項「因軍事原因喪失占有者」，並有土地四鄰證明之要件，符合條例立法旨意及特別法之救濟精神。故被告主張系爭土地所有權及土地登記權利屬於被告。被告先父陳傳水最初申請土地丈量登記，並非91年11月6日，該日期，乃是連江縣地政事務所土地丈量部門，完成丈量後通知登記時間等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
二、反訴部份：
㈠、反訴原告主張：系爭土地屬於反訴原告繼承之祖先遺留之祖產，系爭土地並非反訴原告本身占有而得，乃「先曾祖父、先祖父、先父」三代辛勤墾殖、耕作，並付費購買部份鄰地合併而得，「先曾祖父陳永群、先祖父陳尚（上）嫩」自從大陸遷居馬祖後，終生未遷離馬祖，除戶戶籍謄本可為證實。系爭土地約於39、40年間起被軍方陸續、強佔，迄今約有
5、60年之久。被強佔使用前，由反訴原告先曾祖父、先祖父、先父等已辛勤、連續耕作超過50年。土地登記前在依法公告期間，經反訴被告異議，進行權利糾紛調處；系爭土地不論在公告期間，或與反訴被告在權利糾紛調處期間（長達10年），除了反訴被告之外，馬祖其他鄉親無任何人有異議，若非屬於反訴原告祖先原有土地，為馬祖鄉親周知，馬祖其他鄉親安能無異議？由此亦可證○○○鄉○○○道系爭土地，是反訴原告祖遺。反訴原告祖先購買田地之當時，認定訴外先人（林民旺）有土地所有權，認定（林民旺）有出售之土地之權利，反訴原告祖先也想永久持有田地，才會圈地占有辛勤墾殖、又花錢買地。以那時代的風俗、習慣與思維，理所當然認為，可擁有系爭土地之所有權，可作為傳世之祖產，因此把書面契據當寶貝般，傳給長子、長孫，才會傳到第四代反訴原告手中。系爭土地無論安輔條例適用見解為何，但因政府承認在戒嚴時期軍方強占人民土地的事實，於83年增訂安輔條例第14條之1條款，已經「排除」反訴被告，可依民法第769條或第770條之規定因時效而取得土地所有權。反訴被告，也未在法定期間內，申請土地總登記。南竿地區是在83年2月1日到83年4月30日公告辦理總登記。按土地登記規則之規定，須先調查地籍；在總登記的申請期間內：反訴原告先父於83年4月11日，依法申請土地測量「證七：土地測量申請書影本。來自於閱覽本訴訟案卷中，由連江縣地政事務函中所附之附件」，土地測量完成後；經連江地政事務所通知：反訴原告先父依通知在限期內申辦土地總登記。反訴原告先父，於90年11月6日申請土地總登記，辦理土地總登記時，因反訴原告先父識字不多，大約只會簽名而已，他人代筆書寫，當時用福州語表達：謂系爭土地在40年之前已經為我家所有，已持有50年之祖產土地，為其正確意思；正巧申請土地總登記時，也在90年，而造成代筆寫者誤會，把40年＋持有50年＝90年，又以連江地政事務所印製之，制式表單填寫（制式表單中印刷均為時效占有土地），筆誤為「民國40年至民國90年，和平占有系爭土地」。反訴原告於言詞辯論庭中已聲明：系爭土地乃反訴原告祖遺之祖產，非時效占有，而是原所有權者，「民國40年至民國90年，和平占有系爭土地」文字填寫內容之錯誤，乃代筆寫者誤會。原所有權起自於民國前11年，直到40年間被軍事強占，無法繼續持有、使用。雖然持有系爭土地時與法律制定時間產生落差，反訴原告主張適用於民法第1條，依習慣、法理，系爭土地屬於反訴原告繼承之祖遺。福建省連江縣政府，於100年1月26日，以連民地字第0000000000函文通知反訴原告，隨文附系爭土地所有權登記權利糾紛調處記錄表1份，福建省連江縣政府不動產權利糾紛調處記錄表結果：認可反訴原告適用安輔條例14之1條規範。行政院為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實及行使裁量權，在99年1月11日召開跨部會解決馬祖土地相關問題，專案小組第2次會議決議：「安輔條例增訂第14條之l公布施行前(83年5月13日前)已提出土地總登記測量申請，而於該條文公布施行期間登記處理程序尚未終結之案件，衡諸立法目的、體系解釋及平等原則，應有安輔條例之適用，不因其後該條例之廢止（87年6月26日）而受影響。」並將會議紀錄由內政部於民國99年3月8日，以內授中辦地字第0000000000號函行文給國有財產局及國防部軍備局。縱使有行政院跨部會專案小組會議決議文行相關單位，未變成條例之前，未能完全解決因軍事占有而生之政府歷史的責任，但仍在救濟進行中。依內政部以內授中辦地字第0000000000號函行文給國有財產局及國防部軍備局而言，目前行政部門認為適用，司法部門見解反訴原告不知。反訴原告主張系爭土地應適用安輔條例法律規範，認同行政部門裁量權。此外，證明馬祖原住民，因軍事原因喪失占有前，原就有土地所有權，是被中央政府所承認，才有安輔條例制定實施，是不容質疑的事實，對土地所有權之認定之要件，與法律救濟宗旨，應該可以引用。安輔條例雖廢止，但其法律救濟精神，應該被體現的，法律亦應保護人民對法律正當合理之信賴。又依民法觀點主張，民事包羅萬象，民法無法完備乃立法者意料中，開宗明義，明定在民法第1條。依前所述，系爭土地於民國前11年，即已為反訴原告祖先所有，系爭土地，被黨軍隊於40年間強占之前，就已經耕作超過50年。民國前11年為清末時期，依先來後到，圈地占有墾殖，所有先民間並無爭執，井然有序，雖然辛勞，但安居樂業，後來者想要取得他人辛勞墾殖土地，就需付費購買，這就是習慣，未有民法、土地法、土地登記規則之前，不就是依照這些傳統固有風俗、習慣，正常的交易與生活！反訴原告祖先就是依照這些習慣而取得所有權，只是在清末、明初時期，無從登記而已，但符合民法第1條規範。依習慣，系爭土地屬於反訴原告繼承之祖遺。安輔條例在81年8月7日公布施行、至87年6月24日廢止之施行期間，並無停止適用民法、土地法取得之規定。反訴原告先父，依民法第1條、土地法第38條、土地法第51條，及土地登記規則相關規定，在連江地政事務所安排，於83年2月1日到83年4月30日公告辦理總登記期間內，於83年4月11日，依法申請土地總登記，依法進行土地登記程序，符合法律規範；依法、適法。系爭土地，除部份墾殖外，部份於29年4月，向鄰地鄉民林民旺購買其所有田地，買斷契約影本及譯本已呈庭，證明系爭土地，是反訴原告祖先所有，為證據之一。訴外另一批土地（非購買系爭土地之契據，所以未翻譯），由訴外人（陳具奎）賣給，反訴原告「先曾祖父陳永（依）群」的簽約日期為：6年，可以證明：反訴原告祖先於西元1900年即民國前11年」，即已到馬祖南竿鐵板定居，且辛勤上山墾殖、下海捕撈，省吃儉用存錢，陸續購買鄉民所墾殖之土地，之時間起點，並非只是反訴原告之空口無據之言詞辯論而已，實乃陳述一段真實的、艱辛的、歷史面貌。反訴原告「先曾祖父陳永（依）群」及「先祖父陳上（尚）嫩」，與戶籍上用字不同，原因如下：①教育程度、區域文化、文字用法，產生差異：造成契據上書寫之人名與戶籍書寫有些許差異，在那個教育不普遍年代是常見之事。就連當今台灣最先進○○○區○○街都是大學、研究所等程度，教育水平已經不錯了，但是有幾個會聽、寫德文、法文、俄文？所舉例之國別，已經是國際大國文字與語言，更別提其他小、古國文字與語言；在這21世紀時代，反訴原告還常聽到，在處理涉外事件，因語言、文字不通，產生誤解、發生糾紛事件；外文併錯，連用英文標示路名，都會常出錯；相較於反訴原告「先曾祖父、先祖父」所處之年代而言，是相同的狀況，雖然中國文學有數千年歷史，可是到了「清末明初」文盲還是一大堆，到處是各種不同的方言。以各地方言意思用漢文書寫文字，再以漢文字義去解釋，便會出現各種與方言原意不同內容與字義，產生差異是必然。②「福州語」發音，字音、義與用漢文寫法會有差異：契據是以「福州語」發音、表達；用漢文（即現稱國文或中文）寫成。好比用漢文寫「閩南語即台語」發音、表達；以漢文去唸、用漢文字義解釋會有差異，眾所周知，是一樣的情況。③戶籍登記初期，馬祖原住民文盲者眾，登記錯誤比比皆是，其原因：⑴戶籍登記初期，教育文化因素：馬祖到了50年左右才有戶政（也是50年前的事）；當時負責戶籍登記，是由村幹事兼任，而當年馬祖村幹事，平均教育水平較低，又無戶政專業素養；更重要因素是：馬祖原住民教育水平更低，馬祖鄉親父老文盲者眾，戶籍申報與登記之間，造成名字、年齡、生日錯誤比比皆是，所以在契據中用劃押者取代，從古到今、在歷史中、隨處可見。民法上制定時，也體現當年時空之情境（例如民法第條第3項：如以指印、十字或其他符號代簽名者…）。可證當年時空，確實文盲者眾多，連名字都不會寫的，到處都是。⑵依「福州語」稱呼習慣特性、填寫造成戶籍登記錯誤：例如：「福州語」稱母親：（依）「ㄋㄟ」，「福州語」稱父親：（依）「ㄉㄧㄚ」，「福州語」稱祖父：（依）「公」，「福州語」稱叔叔：（依）「ㄍㄚ」，因而「福州語」尊稱其他長輩：常以某人名字最後一字前面加個（依），名字最後一字後面加個「ㄍㄚ」。例如：陳永群，會稱呼：（依）群「ㄍㄚ」。「福州語」稱呼之習慣，不需反訴原告提供證人，鈞院只需詢問，能說流利「福州語」之馬祖鄉親，便能證實。因此，反訴原告「先曾祖父陳永群，即被村幹事，按福州語系區域性稱呼習慣，登記戶籍，戶籍上記載為『陳上嫩「父母欄位：父陳依群，母王氏（連名字都不知）」』，以當年時空背景，村幹事也好，反訴原告先祖父、先父也好，對戶籍登記重要性認知有限，再說戶籍登記時，反訴原告「先曾祖父、母」早已過世，沒人去查問過世之人名在戶籍上如何登記。⑶馬祖原住民文盲者，無力校正戶籍登記上是否有錯：反訴原告先祖父「陳尚嫩」戶籍登記「陳上嫩」，這種誤差在那個年代與情境下，很難避免，因為「上」與「尚」字同音，如果村幹事不論用福州語或漢語，再次核對、詢問反訴原告先祖父：你的名字叫「陳上（尚）嫩」嗎？因為他聽不出來「上」與「尚」音有何不同，更不瞭解「上」與「尚」這二字區別，一定會點頭說：我是「陳上（尚）嫩」。因為在反訴原告先祖父聽起來『上與尚』是沒差別的；因為他們是用耳朵聽的，而不是用眼睛看的。不但名字有誤差，就連父母欄位「父親名字都依稱呼習慣特性、填寫為父陳依群，母王氏（連名字都不知）」。反訴原告「先祖父不識字、先父識字不多（只會簽名）」自無能力去校正，在戶籍登記上是否有錯；『如果以現在教育條件、水準去要求親自確認，以求完全正確，理所當然』；但如果在那個年代，要求一個不識字，對漢文、漢語的文盲原住民來說，是一種苛求、與不合法理。因此，在那時代的情境與狀況下，這種誤差是符合法理。⑷人們對契據之重視程度：土地契據不論在（清末明初）或（當今）仰或是（未來），都是非常重要文件，以常理視之，有誰會把這麼重要的契據，交給不相干人士或外人去保管呢？契據之人名與漢文雖然有些許誤差，但確實都是反訴原告「先曾祖父、先祖父」之名字。反訴原告先祖書面契據當寶貝般，一代傳一代，傳給長子、長孫，傳到第四代曾孫反訴原告手中，不是自己的契據會代代相傳嗎？再說；反訴原告祖先們，怎會知道到第四代子孫時，會有土地所有權訴訟？綜上所述，自非反訴被告稱：「被告執該買賣契約書據為主張，自不可採」，所能否定。綜上所述，反訴原告所提供契據，是反訴原告祖先購買系爭土地，真實證據之一。墾請鈞院以「清末明初」年代的文盲者，在地處偏僻海上小島情境裡，以「福州語」用語的思維，判定這些古董契據的真實性。又清末明初時期、馬祖民風敦厚，出賣土地在馬祖當時、當地是件不光彩的事，又是出賣祖產更是丟臉，被稱不肖子孫，賣地的人不會到處宣揚，買地的人也體諒賣地者心情，除告訴親朋好友外，也不會到處宣揚。因年代久遠，當今大部○○○鄉○○道那塊地是誰家的！不甚清楚久遠前之買賣情形是常情。符合清末明初時期馬祖民風。系爭土地為反訴原告祖先所耕作並為原所有者屬於事實，也是鄉親眾所周知，並有土地四鄰證人：陳春水、陳其灶二人，證明該系爭土地，乃反訴原告祖先原有土地，已出庭作證。證人見證是以他們記憶、敘述真實所見、所聞。33年當時就已經看到反訴原告祖先在耕作了，難道在33年之前，系爭土地當時是荒地、無人耕作；而在證人看到那一瞬間，變成田地、並由反訴原告祖先在系爭土地耕種，有道理嗎？事實上反訴原告祖先早已在系爭土地耕種。也可證明，反訴原告祖先於民國6年就已經開始在買地，圈地墾殖更早。因此，反訴被告之主張不可採等語，並聲明：確認系爭土地所有權登記請求權存在。
㈡、反訴被告則以：按「已起訴之事件，在訴訟繫屬中，該訴訟之原告或被告不得更以他造為被告，就同一訴訟標的提起新訴或反訴，為民事訴訟法第253條所明定。所謂就同一訴訟標的提起新訴或反訴，不僅指前後兩訴係就同一訴訟標的求為相同之判決而言，其前後兩訴係就同一訴訟標的求為相反之判決，亦包含在內。故前訴以某法律關係為訴訟標的，求為債極之確認判決，後訴以同一法律關係為訴訟標的，求為消極之確認判決，仍在上開法條禁止重訴之列」此有最高法院40年台上字第1530號判例可參。本件本訴原告與反訴原告兩訴係就同一訴訟標的求為相反之判決，依前揭判例意旨，反訴原告自不得更行起訴，其本件反訴，自不合法。且反訴原告所提實體主張亦顯無理由，已如反訴被告於前述本訴部分之論述。更何況土地所有權之取得須以登記為準，反訴原告僅提出所謂之買賣契約而尚未完成登記，自尚無土地所有權存在，依法自應駁回其此之反訴！綜前所述，系爭土地為軍方占有使用，本訴被告即反訴原告既不符時效取得所有權之要件，且亦無法證明系爭土地為其祖遺土地且其已合法取得所有權。又反訴原告於90年11月6日始才申請本件系爭土地之登記，自無此前即已廢止之安輔條例之適用，則其依此主張時效占有取得聲請登記所有權、為其祖遺土地云云，尤顯於法未合！又依土地法第10條之規定，中華民國領域內之土地，係屬於全體國民所有，任何私人必須符合法令規定始能依法取得登記私有土地之權利，且安輔條例立法之目的，仍在保障真正之土地權利人，自不容許事實上並非原所有權人或並不符合占有時效取得請求權之人任意登記取得土地，否則對絕大多數安份合法並未擅為申請登記之國民，顯不公平，反訴原告一再以安輔條例之立法意旨執以主張，亦顯有誤解等語，資為抗辯。並聲明：反訴原告之反訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠、系爭土地為未登記土地，被告之被繼承人陳傳水於90年11月6日提出登記為所有權人之申請，並由訴外人李香妹、林盛松2人出具土地四鄰證明書（下稱四鄰證明），主張自40年至90年以所有之意思和平占有系爭土地，且占有之始為善意並無過失。經公告後原告提出異議，調處結果認為經現地會勘，系爭土地現為軍方營區，而被告之被繼承人於上開時間確實有實際占有之事實，而准依被告之被繼承人所請辦理登記等情，為兩造所不爭執，並有土地登記申請書（見本院100年度小字第1號卷第18頁）、訴外人李香妹、林盛松2人出具之四鄰證明（見本院100年度小字第1號卷第21頁）、連江縣政府不動產糾紛調處紀錄表（見本院100年度小字第1號卷第62頁）等在卷可稽，自堪信為真實。
㈡、原告主張被告之被繼承人並未符合民法第770條時效取得要件，而為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件被告是否合於民法第769、770條規定時效取得系爭土地，而得申請登記為所有權人？茲析述如下：
１、按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（司法院院字第2269號解釋、最高法院42年台上字第170號判例意旨）。次按以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，10年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人，民法第769、770條分別定有明文。本件被告抗辯就系爭土地已符合民法第769、770條時效取得規定，而有所有權登記請求權存在，而揆諸上開解釋及判例意旨，自應由被告就其抗辯負舉證責任。次按占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者，民法第944條第1項亦有明定。是以上開民法第770條短期取得時效關於「善意」之要件，固於民法第944條第1項已有推定之規定，然對於「無過失」之要件，民法第944條第1項並未推定，是被告應就「無過失」負舉證責任。所謂無過失，則指雖為善良管理人之注意，仍不知自己係無權利，如予相當注意即可知或懷疑其為無權利，而欠缺此種注意者，則為有過失。然所謂證明無過失，僅抽象陳述無過失尚有未足，必須證明無過失所據之具體事實，方足當之。換言之，占有之始為善意並無過失之適用，係指具有一定之事實且為積極事實，足使占有人誤信已取得所有權，但事實上未取得，此又非其所知，且無過失，始足當之。因此，依司法院院解字第3965號所示，可能適用民法第770條之情況為：承買之人係善意以合意公平價值購買之情形而言，足資參照。本件被告就「具有如何之積極事實，足使占有人誤信已取得所有權，但事實上未取得，此又非其所知，且無過失」一情之具體事實，未為任何舉證，僅提出李香妹、林盛松2人所出具四鄰保證書為證，顯不符前述民法第770條「善意無過失」特別要件之要求，自無適用該條短期時效取得之餘地。
２、被告是否符合民法第769條時效取得一節，被告雖主張：系爭土地原為祖產家業，由被告先祖耕作，代代相傳予子孫等語，惟被告就其先祖於何年已在系爭土地耕作一節，並未舉證，以核其說，且被告於90年在連江地政事務所辦理系爭土地時效取得登記時，亦僅主張係自40年起至90年間占有系爭土地耕作，準此本件時效取得之期間自應以40年起至90年為計算。惟查，證人陳春水於100年5月17日本院審理時結證稱：「（法官問：你是從何時開始知道被告的祖父及父親有在系爭土地上種地瓜？）答：約我15歲時，我去系爭土地上方的自家田地耕作時，就看到被告的祖父及父親在系爭土地上種地瓜。（原告訴訟代理人問：證人於15歲時看到被告的祖父及父親在系爭土地上種地瓜，總共種的時間多少？）答：到軍方占有為止，因為軍方不讓百姓進入，所以就沒有繼續再耕作。」（見本院100年度小字第1號卷第143頁）。證人陳春水係00年出生，縱採對被告最寬鬆之認定，依此推算，被告之先祖最早亦僅係於33年時始在系爭土地上耕作。復依被告所稱：軍方是從民國39年即開始陸續占有系爭等附近土地（見本院100年度小字第1號卷第141頁），則被告之先祖於系爭土地上耕種，最多亦僅有6年時間，尚不符合民法第769條20年時效取得之要件。且證人陳春水前開之證述，與四鄰證明所載，被告之被繼承人係於40年至90年間於系爭土地上耕種不符而有矛盾。故該證人證詞及四鄰證明均不足為被告有利之證明。被告雖抗辯依國軍房屋（交接）基本資料卡（下稱基本資料卡），其上所記載之獲得日期以觀，國軍占有系爭土地之時點，應為63至65年間云云。惟查，占有土地與建物興建完成乃屬二事，細繹基本資料卡上所載之「獲得日期」，應係房屋建築完成之時間，而非取得土地之時間（見本院100年度小字第1號卷第293至295頁）。且依基本資料卡所載，均無法確知占用之土地即屬系爭土地，是被告抗辯顯屬無據。
㈢、被告雖另提出土地買賣契約書1份（見本院100年度小字第1號卷第147頁），主張系爭土地為其祖父向他人購得，契約書上所載買賣標的即為系爭土地云云。惟該契約書所載標的何以即為系爭土地，既未見被告舉出任何證據證明，且由被告所提出之戶籍謄本觀之，被告之祖父為「陳上嫩」，與前開契約書上所載買受人之名為「陳尚嫩」顯有不同，故被告前開所辯，尚非無疑。且被告雖抗辯系爭土地為其祖遺，然觀之四鄰證明並未記載系爭土地為其祖遺土地，被告之訴訟代理人於本院100年11月3日主張，係因地政機關在土地宣導上所造成之前開錯誤云云。然衡諸常情，若系爭土地確屬被告所有，就系爭土地究係祖遺抑或時效取得，理應知之甚曉，豈會因地政機關之宣導，而有記載錯誤之情況，被告之訴訟代理人所言，顯與常情有違。因此，系爭土地是否確如被告所言為其先祖占有使用，顯有疑義。
㈣、本院於100年8月23日，會同兩造至現場履勘。證人陳其灶指界之範圍則涵蓋同段1037、1037-2等地號土地，此有本院土地複丈成果圖在卷足憑（見本院100年度小字第1號卷第262頁），觀諸證人陳其灶指界結果，不僅無法正確指界系爭土地所在之位置，且就系爭土地所指界之面積亦相差達百分之20，此已非年代久遠、地形地貌變更過鉅可為解釋，則被告之先祖是否確曾於系爭土地耕作，亦非無疑。
㈤、按法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3日發生效力，中央法規標準法第13條所明定。行政法規中除明定具有溯及效力者外，其適用以不溯及既往為原則，此為法律適用之原則。又各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規，同法第18條亦有明定。準此，中央法規標準法第18條規定乃指申請時據以准許之法規有變更者，適用新法規，至於申請後有新的法規規定時，是否可適用新法規，屬新法規可否溯及既往適用之問題，與中央法規標準法第18條規定無涉。再按安輔條例第14條之1第2項：本條例適用地區之未登記土地，因軍事原因喪失占有者，原土地所有權人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人，得檢具權利證明文件或經土地四鄰證明，申請為土地所有權之登記。依上開規定，其適用：(1)、得申請為土地所有權登記之人為：①、原土地所有權人或其繼承人，或②、合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人；(2)、得申請為土地所有權登記之土地為：未登記土地；(3)、得申請為土地所有權登記之人，其喪失土地占有之原因為：因軍事原因喪失占有；(4)、證明文件：得檢具權利證明文件或經土地四鄰證明；(5)、須在安輔條例施行期間提出申請（最高法院101年度台上字第5號判決意旨）。被告雖抗辯已於83年就系爭土地提出申請登記為所有權人云云，惟查，安輔條例第14條之1，係於83年5月11日增訂公布，其施行日期為83年5月13日，於87年6月24日廢止。被告之被繼承人於83年4月11日向連江地政事務所申請土地測量，其複丈原因為未登記土地測量，有土地測量申請書（見本院100年度小字第1號卷第16頁），在卷可稽。被告之被繼承人申請測量之時間既在安輔條例施行前，而該條例並無明定具有溯及效力，且被告並無時效取得之事實，業已如前述，又其亦遲至90年11月6日方申請土地登記，有土地登記申請書在卷可稽（見本院100年度小字第1號卷第18頁），揆諸上開說明，本件被告就系爭土地，應無廢止前安輔條例第14條之1第2項之適用。
㈥、被告雖抗辯被繼承人陳傳水於83年4月11日向連江地政事務所提出系爭土地地籍測量，即應認就系爭土地有申請土地登記之意思云云。惟查，被告之被繼承人於83年4月11日係以辦理未登記土地測量為由，向連江地政事務所申請就系爭土地測量，而此申請案件，係為辦理所有權取得或以時效取得為土地總登記者之前置程序，是以該「未登記土地測量」申請，尚非為以取得時效為第一次總登記之申請，此由連江地政事務所90年9月24日「辦理土地總登記通知書」內載明略以「台端於本所辦理地籍測量因總登記期間內界址糾紛，經測量界址調解確定，惠請依測量成果，攜帶身分證明文件、登記原因證明文件至本所辦理土地登記事宜」，以及被告之被繼承人據此乃於90年11月6日向連江地政事務所提出以「時效取得」為原因之土地登記申請書，向該所申請登記為系爭土地之所有權人即明，有該通知書及申請書影本附卷可參（見本院100年度小字第1號卷第18、20頁）。準此，被告以「83年4月11日未登記土地測量申請書」主張已於83年4月11日提出「第一次總登記之申請」，進而主張本件應適用安輔條例第14條之1第2項規定云云，洵不可採。
㈦、按民法物權編施行法第9條固有「依法得請求登記為所有人者，如第3條第1項所定之登記機關尚未設立，於得請求登記之日，視為所有人。」之規定，故被告欲適用民法物權編施行法第9條之規定，自需證明伊於連江縣有土地登記機關之前（即65年之前），屬系爭土地之所有人或已符合時效取得所有權要件而得請求登記為所有人等事實。然依前揭所述，被告所舉之證據，均無法證明上開事實存在，則被告亦無法適用民法物權編施行法第9條之規定，登記為系爭土地之所有權人。
㈧、至內政部99年3月8日內授中辦地字第0000000000號函，雖認安輔條例增訂第14條之1公布施行前，已提出土地總登記測量申請，而於該條文公布施行期間登記處理程序尚未終結之案件，衡諸立法目的、體系解釋及平等原則，應有安輔條例之適用，不因其後該條例之廢止而受影響等語。惟按，法官依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文。各機關依其職掌就有關法規所為之釋示，法院於審判案件時，應依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律，不受行政機關釋示之拘束（司法院大法官釋字第137號、216號、407號解釋、第586號解釋理由書參照），本院自不受內政部上開函文之拘束。
㈨、至被告雖另請求向連江地政事務所函查系爭土地是否自同段1040、1037-2地號土地所分割出來，惟系爭土地是否分割自前開土地與被告是否符合時效取得或祖遺土地要件無關。是被告上開請求無調查之必要性，併予敘明。
㈩、反訴原告主張系爭土地為其所有一節，難認屬實，已如前述，故反訴原告請求確認系爭土地之所有權登記請求權存在，即屬無據，其反訴應予駁回。
四、綜上所述，本件既係消極確認之訴，應由被告舉證，而被告既未能舉證其占有系爭土地為其祖遺土地或已符合民法時效取得要件，則原告請求確認被告對系爭土地之所有權登記請求權不存在，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，核與判決之結果無影響，爰不另贅述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 6 月 21 日
民事庭 法 官 梁凱富以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 102 年 6 月 21 日
書記官 林長貴