福建連江地方法院民事判決 100年度訴字第11號原 告 國防部軍備局法定代理人 金壽豐訴訟代理人 李志澄律師複 代理人 林美伶律師被 告 陳金發上列當事人間請求確認土地所有權登記請求權不存在事件，本院於民國102年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對坐落連江縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（地目林，面積四０四點０五平方公尺）、坐落連江縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（地目林，面積六一點二八平方公尺）、坐落連江縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（地目林，面積四九０點五四平方公尺）、坐落連江縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（地目雜，面積四三六點四二平方公尺）、坐落連江縣○○鄉○○段○○○○○號土地（地目林，面積七五點二二平方公尺）、坐落連江縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地（地目林，面積三五點五０平方公尺）、坐落連江縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地（地目林，面積三九點四五平方公尺）、坐落連江縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地（地目林，面積二六三點三九平方公尺）、坐落連江縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地（地目墓，面積０點六一平方公尺）之所有權登記請求權均不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨）。被告陳金發就連江縣○○鄉○○段○○○○○○號、同段218-4地號、同段218-6地號、同段219-1地號、同段1563地號、同段1563-1地號、同段1563-2地號、同段1563-3地號、同段1615-1地號（下稱系爭土地），以時效取得為由，向福建省連江縣地政事務所（下稱連江地政事務所）申請為所有權登記，經原告國防部軍備局提出異議後，調處結果准被告登記。則原告對系爭土地之所有權存否即屬不明確，致其在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之，自有受確認判決之法律上利益，而得提起本件訴訟。
二、次按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人，承受其訴訟以前當然停止，承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。本件原告之法定代理人原為劉復龍，於本件訴訟中變更為金壽豐，業據原告於民國（下同）101年3月13日具狀陳明，堪認屬實，原告依法聲明由法定代理人金壽豐承受訴訟，揆諸前開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：系爭土地未登記取得之土地，且自60年以前即由原告占有使用迄今，現做為軍方營區使用，而被告前於93年間就系爭土地，以自62年起至93年止，以所有之意思和平、公然、繼續占有他人未登記之土地，主張時效取得為由，向連江地政事務所申請為所有權登記，經連江地政事務所受理後依法公告，因被告主張並非事實，原告依法提起異議，惟調處結果竟准被告所請。「消極確認之訴，應由被告負立證責任。」此有最高法院19年上字第385號判例可參，是被告主張上開占有使用系爭土地之事實，自應由被告負舉證之責，且須證明被告占有之始係善意且無過失，始得適用民法第770條短期取得時效規定。且本件係於金門、馬祖、東沙、南沙地區安全及輔導條例（以下簡稱安輔條例）廢止後始提出登記申請，尤無安輔條例之適用，惟調處結果竟據此予以准許，自尤有錯誤。爰依土地法第59條規定提起本訴等語，並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：系爭土地為被告祖先所遺留耕作之土地，代代相傳至被告父親繼續耕種使用至46年1月7日。38年國軍進駐馬祖後實施政地政務，46年1月8日馬祖守備區指揮部（即現今馬祖防衛指揮部）因軍事需要，強行要求被告父親陳全全（泉泉）等五位鄉親之中隴衛生院前端系爭土地使用，「土地租約」證明單位為連江縣政府及南竿鄉公所，可證系爭土地為租賃之法律關係。系爭土地在46年1月8日遭軍方租用前，不論是被告父親及祖先都已代代在此耕作，依民法物權編施行法第七條規定，系爭土地當然為被告父親及祖先所有。原告雖於榮民之家（前身為馬祖防衛指揮部碾米廠）建有營區設施，然系爭土地是原告向被告父親陳全全（泉泉）承租土地使用，有「土地租約」可證，故原告主張60年以前占有系爭土地並非事實。系爭土地為被告與原告間租賃之法律關係，原告非為系爭土地原土地所有權人，並不生任何原告占有之問題，原告主張60年以前占有系爭土地應需證明土地取得來源的合法性，原告捨積極確認之訴而不為，逕提出本件消極確認之訴，顯無理由。45年7月「馬祖戰地政務委員會」正式成立，馬祖地區進入軍管時期，軍政一元領導由「馬祖戰地政務委員會」推行政令並將長樂縣政府、羅源縣政府撤銷劃歸連江縣政府管轄，45、46年間實施戶籍普查登記，由於被告父親識字不多，當年戶籍人員誤將被告父親姓名登載為「陳全全」及祖籍登載為「福建連江」，實際上被告父親姓名及祖籍應為「陳泉泉、福建長樂縣嶺南村人」（被告祖籍屬南竿鄉介壽村「馬祖嶺南宗親會」長樂縣嶺南村陳氏一脈），被告父親因當年「陳全全」與「陳泉泉」口音一樣並未留意，故造成與馬祖守備區指揮部簽訂的「土地租約」中出租人「陳泉泉」與戶籍登載「陳全全」音同字不同，事實為被告父親同一人，由以下佐證資料可資證明：㈠除了46年1月8日被告父親與馬祖守備區指揮部簽訂的「土地租約」外，另有45年3月1日向南竿鄉介壽村陳隆祥先生承租介壽村舊街「租店地契約」（約中保證人陳尚桂先生仍在世），及51年向南竿鄉介壽村陳木生先生承租介壽村軍友街土地，並由陳隆寶先生等七人代收租金「合同」（合同中林星炎先生仍在世）各乙份，被告父親的姓名均為「陳泉泉」可資佐證。㈡與馬祖守備區指揮部簽訂的「土地租約」附件「馬祖守備區指揮部經理組租用耕地需用租金數量表」中，被告父親陳泉泉地主住址：「介壽村五鄰一戶」與46年福建省連江縣戶籍登記簿戶長陳全全本籍及所屬鄉鎮區市村里鄰地址：「福建省連江縣南竿鄉介壽村五鄰一戶」為同一地址，該住址亦是南竿鄉介壽村唯一「地址」及「居住戶僅被告父親及家人」成員落籍其住址內可資佐證。㈢40幾年間被告父親申辦證件均以「陳泉泉」名字申請，由當時遺留存申辦證件相片背面書寫「陳泉泉」名字可資佐證。㈣24年間被告父親與被告大媽卓桂香女士結婚，被告大媽卓桂香女士（即被告父親的前妻）於30年間因病過世，安葬於現今南竿鄉介壽村連江縣警察局和臺灣電力公司馬祖區營業處之間土地上。33年間被告父親陳全全（泉泉）和被告母親曹水金女士結婚，被告父親生前特別叮嚀交代往生後要與被告大媽（即被告父親的前妻）卓桂香女士安葬在一起，及需以原名「陳泉泉」和原祖籍「長樂縣嶺南村」雕刻在墓碑上。被告父親陳全全（泉泉）於71年4月22日過世，被告及被告兄姊遵從被告父親生前囑咐將被告父親陳全全（泉泉）與被告大媽卓桂香女士安葬在一起，故未與被告母親曹水金女士安葬在一起。98年12月委請整修被告父親陳全全（泉泉）及大媽卓桂香墓園，99年樹立墓碑，有被告父親陳全全（泉泉）及大媽卓桂香墳墓現場墓碑相片可資佐證。㈤被告於83年間提出被告父親墓園土地測量登記申請案，連江縣地政事務所於90年通知被告稱：
「被告父親及大媽墓園之部份土地坐落於○○鄉○○段○○○○號土地內，該○○段000地號土地於65年由連江縣警察局逕將該墓地一併測量在內」，期間歷經複丈、土地糾紛調處及經連江縣警察局查證後確認為被告父親陳全全（泉泉）和大媽卓桂香女士墓園，連江縣政府於98年5月8日同意歸○○○鄉○○段○○○○○號地號被告父親墓園土地案，並於98年5月14日經連江縣議會審議通過，被告於98年10月15日取得被告父親陳全全（泉泉）墓園○○段00000號地號土地所有權狀及被告父親墓碑相片可資佐證。㈥84年9月13日由被告（土地租約出租人陳全全（泉泉）之子）、及訴外人陳天發（土地租約出租人陳炎炎之子）、陳金祿（土地租約出租人陳金旺之弟）、曹常旺（土地租約出租人曹典非之子）及曹常利（土地租約出租人曹典仁之子）共同聯名向土地租約中之證明單位連江縣政府陳情系爭土地歸還案，經連江縣政府查證後，於84年9月21日行文轉送至馬祖防衛司令部軍民協調聯繫中心辦理。85、86年間被告持續向連江縣政府反映陳情，要求歸還系爭土地，連江縣政府於86年3月25日，再次行文馬祖防衛司令部函請歸還承租系爭土地案可資佐證。綜上所述，不論被告父親墓地（介壽段750-1地號）土地所有權狀之取得，及84年9月13日陳情系爭土地歸還案等，均經連江縣警察局及連江縣政府查證屬實，可證「土地租約」中出租人、遺留相片背面及墓碑相片等「陳泉泉」即為被告父親「陳全全」等語，資為抗辯，並聲明：請求駁回原告之訴。
三、得心證之理由：
㈠、系爭土地為未登記土地，被告於93年2月19日提出登記為所有權人之申請，並由證人陳天發、訴外人陳美富2人出具土地四鄰證明書（下稱四鄰證明），主張自62年至93年以所有之意思和平占有系爭土地，且占有之始為善意並無過失。經公告後原告提出異議，調處結果認為經現地會勘，系爭土地現為軍方營區，而被告於上開時間確實有實際占有之事實，而准依被告所請辦理登記等情，為兩造所不爭執，並有土地登記申請書（見本院100年度訴字第11號卷第40頁）、證人陳天發、訴外人陳美富2人出具之四鄰證明（見本院100年度訴字第11號卷第43頁）、連江縣政府不動產糾紛調處紀錄表（見本院100年度訴字第11號卷第70頁）等在卷可稽，自堪信為真實。
㈡、原告主張被告並未符合民法第770條時效取得要件，而為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件被告是否合於民法第
769、770條規定時效取得系爭土地，而得申請登記為所有權人？茲析述如下：
１、按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（司法院院字第2269號解釋、最高法院42年台上字第170號判例意旨）。次按以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，10年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人，民法第769、770條分別定有明文。本件被告抗辯就系爭土地已符合民法第769、770條時效取得規定，而有所有權登記請求權存在，而揆諸上開解釋及判例意旨，自應由被告就其抗辯負舉證責任。次按占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者，民法第944條第1項亦有明定。是以上開民法第770條短期取得時效關於「善意」之要件，固於民法第944條第1項已有推定之規定，然對於「無過失」之要件，民法第944條第1項並未推定，是被告應就「無過失」負舉證責任。所謂無過失，則指雖為善良管理人之注意，仍不知自己係無權利，如予相當注意即可知或懷疑其為無權利，而欠缺此種注意者，則為有過失。然所謂證明無過失，僅抽象陳述無過失尚有未足，必須證明無過失所據之具體事實，方足當之。換言之，占有之始為善意並無過失之適用，係指具有一定之事實且為積極事實，足使占有人誤信已取得所有權，但事實上未取得，此又非其所知，且無過失，始足當之。因此，依司法院院解字第3965號所示，可能適用民法第770條之情況為：承買之人係善意以合意公平價值購買之情形而言，足資參照。本件被告就「具有如何之積極事實，足使占有人誤信已取得所有權，但事實上未取得，此又非其所知，且無過失」一情之具體事實，未為任何舉證，僅提出陳天發、陳美富2人所出具四鄰保證書為證，顯不符前述民法第770條「善意無過失」特別要件之要求，自無適用該條短期時效取得之餘地。
２、被告是否符合民法第769條時效取得一節，被告雖主張：系爭土地原為祖產家業，由被告父親耕作，種植地瓜等語，惟被告就其父親於何年已在系爭土地耕作一節，並未舉證，以核其說，且被告於93年在連江地政事務所辦理系爭土地時效取得登記時，亦僅主張係自62年起至93年間占有系爭土地耕作，準此本件時效取得之期間自應以62年起至93年為計算。
惟查，證人陳天發、陳金祿於101年2月9日本院審理時分別結證稱：「（法官問：就你的印象，被告是否有使用系爭土地？）證人陳天發答：有，我有看到被告的父親在系爭土地種地瓜，用鋤頭種。（法官問：第一次看到被告父親在系爭土地上耕種時是何時？）證人陳天發答：約是民國六十二年前後的事情。（法官問：種植到何時？）證人陳天發答：我不知道他們種到何時。（法官問：是否見到軍方使用系爭土地？）證人陳天發答：是知道的時候，軍方是在做碾米廠使用。軍方是在民國四十六年開始就向被告家承租系爭土地。（法官問：第一次看到被告的父親耕作是何時？）證人陳金祿答：約我九歲的時候。（法官問：最後一次看到被告父親耕作是何時？）證人陳金祿答：約我二十幾歲還看到被告父親在系爭土地上耕作，至於最後一次是何時我沒印象了。（法官問：後來系爭土地是否有被軍方使用？）證人陳金祿答：有。（法官問：是否知悉軍方何時開始使用系爭土地？）證人陳金祿答：約在民國四十六年的時候軍方將系爭土地用鐵絲網圍起來，然後裡面做碾米廠使用，外面的人都無法進入系爭土地使用。」（見本院100年度訴字第11號卷第115至119頁），復依被告所稱：軍方於46年1月8日就已占用系爭土地等語（見本院100年度訴字第11號卷第107頁）。證人陳金祿證述見到被告家人在系爭土地上耕作，僅有約11年，被告就系爭土地之占有，尚不符民法第769條20年時效取得之要件。又前開證人陳天發之證言，不僅與被告前開主張矛盾，且亦與其所出具之四鄰證明所載，被告係於62至93年間於系爭土地上耕種不符。故該證人等證詞及四鄰證明均不足為被告有利之證明。
㈢、被告主張其父之名應為「陳泉泉」，係45、46年間實施戶籍普查登記，當時戶籍人員誤將被告父親姓名登載為陳全全，使其父之名變成「陳全全」云云（見本院100年度訴字第11號卷第151至152頁）。經查，福建省連江縣戶籍登記簿所載，被告父親之教育程度為「識字」（見本院100年度訴字第11號卷第165頁），又被告提出其父之相片，該相片背面寫有「陳泉泉」及「四十一年」（見本院100年度訴字第11號卷第110頁）。依被告所提出相片觀之，至少於41年時，被告之父應可知其姓名正確之寫法應為「陳泉泉」，復依被告主張其父與他人所訂立契約，皆是使用「陳泉泉」（見本院100年度訴字第11號卷第162頁）。則衡諸常情，當戶政機關登載人員，於45、46年將其父之名登載為「陳全全」之際，被告父親理應向該載人員主張更正之。因此，被告前開主張，應屬無據。
㈣、被告雖另提出土地租約1份（見本院100年度訴字第11號卷第100至102頁），並提出連江縣政府連民地字第0000000000號函（見本院100年度訴字第11號卷第235頁），主張系爭土地為其父出租給軍方，租約上所載租賃標的即為系爭土地云云。惟該租約所載立約人之一為「陳泉泉」，應非被告之父，已如前述。又該租約所載租賃標的為「坐落中隴衛生院前端耕地共計大小13塊」，該租約所載標的何以即為系爭土地，既未見被告舉出任何證據證明，且出租人共有五位，而這13塊地分別屬於哪一位出租人，亦未見被告舉證之，故被告前開所辯，為無理由。
㈤、按安輔條例適用地區之未登記土地，因軍事原因喪失占有者，原土地所有權人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人，得檢具權利證明文件或經土地四鄰證明，申請為土地所有權之登記，87年6月24日廢止前之安輔條例第14條之1第2項定有明文（上開規定施行期間為83年5月13日至87年6月23日），是以適用上開規定，除了必須是在該條例生效施行期間提出申請外，更必須符合該條項所規定「安輔條例適用地區之未登記土地」、「因軍事原因喪失占有」、「原土地所有權人」或「合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人」等要件者，方得申請為土地所有權之登記。又本件係消極確認之訴，被告自應舉證證明其已符安輔條例第14條之1第2項之規定而對系爭土地有所有權登記請求權存在之事實。被告雖抗辯其於86年3月28日依當時有效之安輔條例第14條之1第2項規定，就系爭土地向地政事務所申請土地測量，且經該所受理在案，於提出測量申請時即應認被告並有申請土地登記之意思表示，認本件仍有安輔條例之適用云云。經查，被告既無時效取得之事實，業如前述，又被告於86年3月28日係以辦理未登記土地測量為由，向連江地政事務所申請就系爭土地測量，而此申請案件，係為辦理所有權取得或以時效取得為土地總登記者之前置程序，是以該「未登記土地測量」申請，尚非為以取得時效為第一次總登記之申請，此由連江地政事務所93年1月6日「辦理土地總登記通知書」內載明略以「台端於本所辦理地籍測量因總登記期間內界址糾紛，經測量界址調解確定，惠請依測量成果，攜帶身分證明文件、登記原因證明文件至本所辦理土地登記事宜」，以及被告據此乃於93年2月19日向連江地政事務所提出以「時效取得」為原因之土地登記申請書，向該所申請登記為系爭土地之所有權人即明，有該通知書及申請書影本附卷可參（見本院100年度訴字第11號卷第40、44頁）。準此，被告以「86年3月28日未登記土地測量申請書」主張已於86年3月28日提出「第一次總登記之申請」，進而主張本件應適用安輔條例第14條之1第2項規定云云，洵不可採。復按安輔條例第14條之1規定，係為救濟金門、馬祖、東沙、南沙地區於實施戰地政務期間，原所有權人所有之土地或占有人占有之土地，非因有償徵收登記為公有者或因軍事原因喪失占有者而設，是必其合於該條例第14條之1第1項前段或同條第2項，並於期限內提出申請者，始足當之。茍於申請期限屆至後，或於該條例廢止後，本無從再援引而為土地歸還或時效取得所有權登記之主張。本件被告係於93年2月19日以時效取得為原因申請系爭土地之第一次總登記，斯時安輔條例已然廢止，則被告自亦無從援引安輔條例第14條之1之規定主張時效取得所有權登記，是被告抗辯本件應適用安輔條例第14條之1第2項規定一節，要屬誤會。
㈥、按民法物權編施行法第9條固有「依法得請求登記為所有人者，如第3條第1項所定之登記機關尚未設立，於得請求登記之日，視為所有人。」之規定，故被告欲適用民法物權編施行法第9條之規定，自需證明伊於連江縣有土地登記機關之前（即65年之前），屬系爭土地之所有人或已符合時效取得所有權要件而得請求登記為所有人等事實。然依前揭所述，被告所舉之證據，均無法證明上開事實存在，則被告亦無法適用民法物權編施行法第9條之規定，登記為系爭土地之所有權人。
四、綜上所述，本件既係消極確認之訴，應由被告舉證，而被告既未能舉證其占有系爭土地已符合民法時效取得要件，則原告請求確認被告對系爭土地之所有權登記請求權不存在，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，核與判決之結果無影響，爰不另贅述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 7 月 17 日
民事庭 審判長 法 官 紀文勝
法 官 林家賢法 官 梁凱富以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 102 年 7 月 17 日
書記官 林長貴