福建連江地方法院民事判決 101年度簡上字第1號上 訴 人 曹木筆訴訟代理人 林永良
郭蕙蘭律師楊淑妃律師被 上訴人 曹志忠訴訟代理人 文鍾奇律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於本院簡易庭民國101年2月24日99年度簡字第13號第一審判決提起上訴，本院合議庭於101年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人將其所有之坐落連江縣○○鄉○○段○○○○號（下稱系爭土地）部分土地出租與被上訴人之前手黃鏗蕙興建房屋。原租約約定出租系爭土地東邊約45平方公尺土地，詎黃鏗蕙未得上訴人曹木筆之同意竟占地興建介壽村270號建物面積約94.6平方公尺之房屋（下稱系爭房屋），無權占用上訴人所有之系爭土地如附圖所示編號1、2、
3、4、5、6點圍成部分面積51.844平方公尺，被上訴人承繼黃鏗蕙之系爭房屋已造成上訴人所有權受損害，爰依 民法第767條規定，訴請被上訴人拆除越界部分房屋，並將系爭越界部分土地返還予上訴人。並聲明：㈠被上訴人應將坐落連江縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖所示編號1、2、3、4、5、6點圍成部分，面積51.844平方公尺之建物拆除，將該部分土地返還上訴人。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人於本院補述：上訴人係於系爭房屋建造完竣後，才發現系爭房屋明顯大於同排連棟房屋，且由黃鏗蕙之夫潘鄉長口中證實系爭房屋興建大於租約範圍，當時口頭向黃鏗蕙表示異議，適逢喪夫，幼子待扶養，煩心勞力之事眾多，遂無繼續異議，民國（下同）69年黃鏗蕙未通知上訴人優先承買就將系爭房屋出賣於被上訴人之父曹依泰，上訴人屢向曹依泰及被上訴人要求返還越界建築之土地或買下土地或調漲租金總遭拒絕。上訴人係於建築完竣後始知越界建築情事，自無民法796條前段不得請求移去或變更其建築物之適用。又黃鏗蕙有故意或重大過失越界建築之情形，其後手繼受前手之瑕疵當無法援引民法第796條之1對抗上訴人拆屋還地之請求。另被上訴人主張上訴人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任，方為合法，原審錯置舉證責任，實不足採。並聲明㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落連江縣○○鄉○○段○○○○號土地之地上物，面積51.844平方公尺之地上物拆除，將土地返還上訴人。㈢第一審及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣第二項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：按上訴人起訴狀檢附租地建屋合約（下稱系爭租約）影本，被上訴人迄今每年依約給付租金，租約仍然有效，為兩造所不爭，合先陳明。查系爭租約之原承租人黃鏗蕙，於60年與上訴人簽訂系爭租約，並依約於所承租 土地上興建系爭房屋。被上訴人父親曹依泰於69年6月24日向黃鏗蕙購買系爭房屋，有不動產買賣契約可憑，又80年間被上訴人父親曹依泰在世時，即將系爭房屋移轉於被上訴人所有，為上訴人所不爭執，並有房屋稅籍證明書可證。而依系爭房屋之稅籍證明書記載，系爭房屋面積合計為94.6平方公尺，房屋稅起課年月為62年7月，足證被上訴人父親曹依泰，購買系爭房屋時，系爭房屋之面積即為94.6平方公尺，並無增建。次查卷附連江縣地政事務所99年12月9日土地複丈成果圖所示A、B、C、D四點面積42.842平方公尺，加上1、
2、3、4、5、6六點面積51.844平方公尺之總和為94.686平方公尺，核與系爭房屋面積94.6平方公尺相當，更足資證明系爭房屋從當初興建之始以至今日，並無任何增建情事。從而，上訴人主張系爭房屋超出租約範圍，請求拆除超過部分房屋，顯無理由。至於系爭租約約定租用土地面積約45平方公尺，與現狀顯不符，應屬誤載；蓋當初締約雙方，既旨在由出租人出租土地，由承租人興建房屋使用，且承租人亦依約在承租土地上，興建系爭房屋，出租人於系爭房屋興建伊始，從無異議，足證出租人與承租人所合意之租賃標的物，即是系爭房屋坐落之土地，而系爭租約載稱租用土地面積約45平方公尺乙節，核屬誤載。退一步言，縱然假設被上訴人有越界建屋之嫌，由於系爭房屋興建於60年至62年間，上訴人緊鄰系爭房屋居住，自然明白知悉系爭房屋有越界建築情事，參諸民法796條第1項前段及民法物權編施行法第8-3條規定，縱使被上訴人前手黃鏗蕙有越界建屋之嫌，上訴人請求被上訴人拆屋還地，亦無理由。再退一步言，即令假設系爭房屋之面積94.6平方公尺，超過系爭租約約定租用土地面積45平方公尺部分，被上訴人須另行計付租金，依民法第126條規定，租金之請求權時效為五年；因此，如果上訴人請求增加租金，充其量僅得自其請求之日起回溯計算五年之租金。聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免予假執行。
四、被上訴人於本院補述：系爭租約第2條約定；「甲方（即上訴人）屋前有空地壹塊，除西邊一半自己興建外，東邊一半（約肆拾伍平方公尺）租與乙方（即黃鏗蕙）建屋之用」，乙方黃鏗蕙既有權使用東邊一半的土地建屋，只要不超出該空地面積一半即可。被上訴人所有之系爭房屋與上訴人所有房屋當時均委託訴外人曹得車同時興建，曹得車為上訴人住青壇沃的鄰居，且是系爭租約之證明人豈有可能明知雙方約定而棄置其與上訴人之鄰居交誼，故意違背自已見證之系爭租約約定，超越系爭租約約定之一半空地面積土地，為黃鏗蕙建造一間越界之系爭房屋。又系爭土地總面積468.82平方公尺，相較系爭房屋坐落之土地面積大出五倍之多，適足證明系爭房屋確實沒有超過系爭租約第2條約定之一半空地情事。系爭租約載稱租用土地面積約45平方公尺乙節，應是因為系爭租約簽訂當時，系爭土地尚未經測量，而一般民眾對土地之面積大小暨其計數單位，並無充分認識，以致誤載而成。上訴人於原審之訴訟代理人表示「我們當初有向立約的人主張房子蓋太大了，當時立約人是告訴我們地是我們的跑不掉，所以我們是當時就有提出異議」，已足證明上訴人於原審主張系爭房屋興建當時，上訴人即已知悉系爭房屋越界建築，從而上訴人於上訴後始主張係於建築完竣時方才知悉而提出異議，以及系爭房屋是黃鏗蕙出於故意或是重大過失而越界建築云云自不實在。並聲明㈠駁回上訴人之上訴。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
五、兩造不爭執事項：
㈠、系爭土地係上訴人所有，兩造間延續履行訴外人黃鏗蕙與上訴人間之系爭租約。
㈡、系爭房屋原係訴外人黃鏗蕙所有，嗣於69年6月24日，黃鏗蕙將系爭建物出賣並讓予訴外人曹依泰，而曹依泰又將系爭房屋移轉與被上訴人。
㈢、系爭房屋係鋼筋混凝土造2層樓建物，坐落於系爭土地上。
六、兩造爭執事項：
㈠、原租約租賃土地範圍為何？
㈡、系爭房屋是否有越界建築？
㈢、若系爭房屋越界建築時，上訴人是否即知悉系爭房屋越界建築？或是於建築完竣時方才知悉而提出異議？
七、本院之判斷：
㈠、按租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。民法第426條之1定有明文。本件土地租賃關係之事實，雖發生於00年0月0日上開規定增訂施行之前，依民法債編施行法第1條規定，並不能適用上開修正後民法第426條之1，惟考諸此條修正立法理由謂：「房屋所有權移轉時，實務上認為除當事人有禁止轉讓房屋之特約外，應推定基地出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人；房屋受讓人與基地所有人間，仍有租賃關係存在，爰參酌最高法院判例意旨（按即最高法院43年台上字第479號與48年台上字第227號判例），增訂本條，並明定其租賃契約繼續存在，以杜紛爭。」等語，顯然上開條文修正前，租地建屋，倘當事人未特約禁止房屋轉讓者，應推定土地出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人，房屋受讓人與土地所有人間，仍有租賃關係存在等情，已屬最高法院判例闡明之通用法理，當得適用於本件事實。查本件上訴人與訴外人黃鏗蕙就系爭房屋所坐落之系爭土地成立租賃關係，而自上訴人所提出之系爭租約觀之，應認上訴人與訴外人黃鏗蕙並未特約禁止訴外人黃鏗蕙轉讓系爭房屋，而訴外人黃鏗蕙於69年6月24日將系爭房屋讓與被上訴人父親曹依泰，有不動產買賣契約可憑，80年間曹依泰又將系爭房屋移轉於被上訴人所有，系爭租約繼續存在於兩造且延續至今之事實，為兩造所不爭執（見原審簡字卷第47頁）。又上訴人於本院101年9月5日言詞辯論時自認訴外人黃鏗蕙曾告知其出賣系爭房屋，上訴人係因當時沒有錢所以沒有買之事實（見本院101年9月5日言詞辯論筆錄第12頁）。是訴外人黃鏗蕙於出賣系爭房屋時確有告知上訴人一節，堪以認定，上訴人於知悉系爭房屋讓與後，進而繼續向訴外人曹依泰或被上訴人主張系爭租約之效力，並持續收取租金。則訴外人黃鏗蕙嗣將系爭房屋之所有權移轉予曹依泰，而曹依泰又將系爭房屋之所有權移轉給被上訴人，參酌前揭說明，應認訴外人黃鏗蕙對系爭土地之租賃權已移轉予被上訴人，且上訴人於系爭房屋由訴外人黃鏗蕙讓與曹依泰時已放棄其優先權承買權，是上訴人於本院主張訴外人黃鏗蕙未通知其優先承買云云，顯非可採。
㈡、系爭房屋一樓面積77.4平方公尺、二樓面積86平方公尺、騎樓面積8.6平方公尺，二樓面積加騎樓面積合計為94.6平方公尺，房屋稅起課年月為62年7月，有福建省連江縣稅捐稽處房屋稅籍證明書影本在卷可稽（原審簡字卷第40頁），證人黃鏗蕙及上訴人於本院均證陳稱系爭房屋興建後沒有改建過（見本院101年9月5日言詞辯論筆錄第5、10頁）。次查卷附連江縣地政事務所99年12月9日土地複丈成果圖（原審卷第24頁）所示A、B、C、D四點面積42.842平方公尺，加上1、2、3、4、5、6六點面積51.844平方公尺之總和為94.686平方公尺，核與系爭房屋二樓面積加騎樓面積94.6平方公尺相當，更足資證明系爭房屋從當初興建之始以至今日，並無任何增建情事，是被上訴人主張其父曹依泰向訴外人黃鏗蕙購買系爭房屋時其面積即為上開房屋稅證明書記載之面積並無增建一節，堪以採信。可見訴外人黃鏗蕙於60年間向上訴人租地建屋，起造之系爭房屋占有系爭土地之範圍即為連江縣地政事務所99年12月9日土地複丈成果圖（原審卷第24頁）所示A、B、C、D四點面積42.842平方公尺，加上1、2、3、4、5、6六點面積51.844平方公尺，總面積為94.686平方公尺得以認定。
㈢、上訴人與訴外人黃鏗蕙於60年間訂定租地建屋合約前兩戶人家共同居住於上訴人所有之舊有房屋，訂定租地建屋合約後兩人均委託訴外人即該租地建屋之證明人之一曹得車同一時間興建上訴人所有之新房屋及訴外人黃鏗蕙原所有之系爭房屋，建築新房屋時上訴人舊有房屋拆掉部分牆面等情，亦據證人黃鏗蕙及上訴人於本院證陳述在卷足憑（見本院101年9月5日言詞辯論筆錄），而依上訴人與證人黃鏗蕙訂定之租地建屋合約第2條約定；「甲方（即上訴人）屋前有空地壹塊，除西邊一半自己興建外，東邊一半（約肆拾伍平方公尺）租與乙方（即黃鏗蕙）建屋之用」，該約定上訴人屋前有空地壹塊，應係指當時上訴人舊有房屋前面之空地而已，似非指該空地即為系爭土地之全部，此從證人黃鏗蕙於本院證稱興建新房屋時曾拆除上訴人舊有房屋拆掉部分牆面，及上開複丈成果圖顯示系爭房屋僅坐落在系爭土地南側部分土地上可得應證，故被上訴人所指系爭土地之總面積大於系爭房屋建地面積數倍，以徵其合理使用云云，非可採認。次查，依上開租約第2條約定上訴人屋前空地各使用一半興建房屋觀之，上訴人與訴外人黃鏗蕙興建之房屋各使用上訴人屋前空地一半土地，應為該租地建屋合約之真義，然從現場勘驗之照片呈現上訴人興建之房屋寬度為四面鐵拉門，而訴外人黃鏗蕙興建之系爭房屋除有五面鐵拉門外，第五面鐵拉門（即上開複丈成果圖標示之B、１點）至上開複丈成果圖標示之２仍屬系爭房屋建築之範圍，故訴外人黃鏗蕙興建系爭房屋時坐落土地之範圍顯然大於上訴人興建新房屋坐落土地之範圍，此亦據證人黃鏗蕙於本院證稱其興建之系爭房屋比上訴人興建之房屋範圍大一情相互吻合（見本院101年9月5日言詞辯論筆錄），是訴外人黃鏗蕙興建之系爭房屋坐落土地之範圍，是否與系爭合約第2條約定各使用上訴人舊有房屋屋前一半土地之約定相合，不無疑問。
㈣、上訴人主張其與訴外人黃鏗蕙同時興建之房屋為四面鐵拉門之面積，而訴外人黃鏗蕙興建系爭房屋四面鐵拉門之面積經測量為42.842平方公尺，有上開複丈成果圖在卷可稽，又上訴人主張訴外人黃鏗蕙興建房屋之範圍為連江縣地政事務所99年12月9日土地複丈成果圖（原審卷第24頁）所示A、B 、
C、D四點面積42.842平方公尺，加上1、2、3、4、5、6 六點面積51.844平方公尺，總面積為94.686平方公尺。另有連江縣地政事務所100年11月16日複丈成果圖所示甲、乙、丙、丁、戊、己六點面積23.656平方公尺係鐵皮屋結構，該鐵皮屋部分與上訴人及訴外人黃鏗蕙興建之鋼筋水泥結構之建物顯有不同，該鐵皮屋部分自非訴外人黃鏗蕙原興建之系爭房屋範圍，不納入系爭房屋越界建築計算範圍，故總計上訴人興建之房屋與訴外人黃鏗蕙相同四面鐵拉門之房屋，其用地範圍應同樣約為42.842平方公尺，加上訴外人黃鏗蕙A、B、C、D四點面積42.842平方公尺，加上1、2、3、4、5、6六點面積51.844平方公尺，再加上甲、乙、丙、丁、戊、己六點面積23.656平方公尺，得出上開租地建屋合約第2條上訴人屋前空地之面積，總計應約有161.184平方公尺以上，因從上開複丈成果圖顯示上訴人所有之系爭土地於上訴人所有房屋及被上訴人所有系爭房屋前後周圍尚有空地未納入計算，若以上訴人與訴外人黃鏗蕙各興建上訴人屋前空地一半計算，二人得興建之範圍約至少各有80.592平方公尺，可見系爭租約第2條訴外人黃鏗蕙租用東邊一半括號約肆拾伍平方公尺，核與上訴人屋前空地經本件實際測量統計面積並不相符，系爭合約未經實際測量且括號內係以約略數45平方公尺標示，非明確之數量應僅供參考，而訴外人黃鏗蕙原興建之系爭房屋為94.686平方公尺，相較於上開租地建屋合約各興建上訴人屋前空地一半，訴外人黃鏗蕙越界建築之面積最多約14.094平方公尺，甚至少於此面積，並非上訴人主張越界建築之面積達51.844平方公尺，訴外人黃鏗蕙越界建築部分最多既僅約14.094平方公尺，與其依上開合約得興建之範圍至少約有80.592平方公尺相較，訴外人黃鏗蕙越界興建之情節並非嚴重，難遽認訴外人黃鏗蕙於興建之初有故意或重大過失逾越地界建築房屋，況被上訴人之父曹依泰向訴外人黃鏗蕙購買系爭房屋係屬現物買賣，亦難認被上訴人及曹依泰知悉訴外人黃鏗蕙有越界建築之情事，而應承受其瑕疵，是上訴人主張訴外人黃鏗蕙有故意或重大過失逾越地界建築房屋，被上訴人應承受其瑕疵一節，非可採信。
㈤、查「坪」原為日本依據尺貫法制定的面積單位，主要用於計算房屋、建築用地之面積，但隨著19世紀末日本治理臺灣之後，此種面積單位亦在臺灣通行，而自43年開始，政府宣布改以平方公尺做為法定計算單位。馬祖地區並未受過日本政府之治理，因此在面積單位之使用上，應無使用「坪」做為計算面積單位之可能。且系爭租約中之第八點中記載：「恐口無憑立此合約一式三紙除袖呈政府備案外，甲乙雙方各存乙份為據」觀之，系爭租約係欲送交政府備查，而如前所述，政府已於43年制訂之度量衡法第3條明文規定地積的計算單位僅為：平方公尺、公畝、公頃三種，並未有以「坪」作為計算面積之單位，因此，既然該系爭租約欲送交政府備查，則使用計算系爭租賃土地面積之單位時，理應使用「平方公尺」而斷無以「坪」做為計算單位之可能。故上訴人主張出租之面積單位為平方公尺，自堪信為真實。至於被上訴人所辯，系爭租約的「45平方公尺」係為「45坪」之誤載等情，被上訴人未能提出其他證據以實其說，是被上訴人此部分主張，尚難採信。
㈥、另按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，民法第796條第1項前段定有明文。而所謂土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界，而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，係指鄰地所有人於土地被越界建築當時明知而不即時反對，不得於事後請求拆除建築物而言，如鄰地所有人知其情事，立即提出異議時，鄰地所有人請求越界建築之土地所有人拆除越界部分之建築物返還占有之土地，既係基於所有權之作用，即非不得依民法第767條之規定，而為請求。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項有利之事實負舉證之責任，此參諸最高法院45年度台上字第931號、51年度台上字第217號判例意旨及70年度台上字第4157號、81年度台上字第938號判決意旨即明。
又當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第279第1項定有明文。本件訴外人黃鏗蕙於興建系爭房屋時違背其與上訴人間之租地建屋合約之約定部分越界建築一節，已如上述。惟上訴人與訴外人黃鏗蕙一同興建各自房屋前係共同住於上訴人所有之舊有房屋，而該舊有房屋就位於興建上訴人所有之房屋及系爭房屋旁邊，興建上訴人所有之房屋及系爭房屋時曾拆除上訴人舊有房屋部分牆面等情，業據證人黃鏗蕙及上訴人於本院證陳述在卷（見本院101年9月5日言詞辯論筆錄），而依據上開租地建屋合約第2條約定，上訴人與訴外人黃鏗蕙係各使用上訴人舊有屋前空地一半興建房屋，上訴人當時就住在其與訴外人黃鏗蕙共同興建中房屋旁邊，上訴人對於同時興建中其所有之房屋及訴外人黃鏗蕙所有之系爭房屋之範圍及大小，衡情自難推委不知，上訴人於本院雖陳述其係於房屋興建完成裝鐵門時，方知訴外人黃鏗蕙興建之系爭房屋為五扇門有越界建築之情事，其主張不知訴外人黃鏗蕙越界建築或係於系爭房屋建造完竣後才發現系爭房屋越界建築當時口頭表示異議云云，顯與常情不合，不足採信。再者，本件上訴人之訴訟代理人林永良於原審100年9月29日言詞辯論時陳述：「（法官問：原告主張當時即知道被告是越界建築，為何沒有異議？）答：原告當時有向被告的前手表示異議。（法官問：是否有證據可以證明？）答：沒有，當初是雙方口頭協調的。」，是上訴人訴訟代理人林永良對「知悉越界建築」之事實業已自認，被上訴人就上訴人已知有越界情事，自勿庸再負擔舉證責任。而上訴人既知悉訴外人黃鏗蕙越界建築一事，其於知悉後有無提出異議部分，係有利於上訴人之事由，自應由上訴人就曾提出異議一節證明之，上訴人雖主張曾提出異議，然為被上訴人所否認，而證人黃鏗蕙於本院證稱系爭房屋興建完成後，上訴人並沒有提出興建之系爭房屋超過租地建屋之範圍等情（見本院101年9月5日言詞辯論筆錄第6頁），上訴人又未舉證證明有提出異議之舉，則上訴人主張其有向訴外人黃鏗蕙及其先生提出異議云云，自難採信。
㈦、又按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。本件上訴人於訴外人黃鏗蕙興建系爭房屋之時即知悉訴外人黃鏗蕙越界建築，嗣訴外人黃鏗蕙於69年6月24日將系爭房屋讓與曹依泰，80年間曹依泰又將系爭房屋移轉於被上訴人所有，系爭租約繼續存在於兩造且延續至今，上訴人自訴外人黃鏗蕙讓與後繼續向曹依泰及被上訴人收取租金之事實，為兩造所不爭執（見原審簡字卷第47頁），而上訴人於99年9月24日方提起本件訴訟請求被上訴人拆屋還地，其距離69年6月24日訴外人黃鏗蕙讓與系爭房屋予曹依泰已有30年之久，其間上訴人均同意曹依泰及被上訴人使用系爭房屋占有之土地，且繼續依上開租地建屋合約向曹依泰及被上訴人收取租金，未曾提起訴訟行使其物上請求權或請求調整租金，以保障其權利，坐令被上訴人繼續使用系爭房屋達30年始提起本件訴訟，求命被上訴人除去系爭房屋越界建築部分之地上物交付土地，核其情形，雖非給付不能，然其嚴重破壞兩造維持已達30年的和平秩序，當屬權利之濫用，有違誠信原則。
㈧、綜上所述，上訴人主張依民法第767條規定，請求被上訴人應將坐落連江縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖所示編號1、2、3、4、5、6點圍成部分，面積51.844平方公尺之建物拆除，並將該部分土地返還上訴人，為無理由，不應准許。上訴人受敗訴判決，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，原審之理由雖與本院不同但結論相同，上訴意旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提出之證據，經審酌後，認均與本件判決之結果不生影響，爰不再逐一論究，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
民事庭 審判長法 官 紀文勝
法 官 余欣璇法 官 商啟泰以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
書記官 郭曠傑