福建連江地方法院民事判決 102年度簡上字第7號上 訴 人 陳敬忠訴訟代理人 王于嘉視同上訴人 林伙金
陳敬安陳敬寶陳玉金陳玉瓶陳玉鳳陳玉蟬被上訴人 國防部軍備局法定代理人 金壽豐訴訟代理人 李志澄律師複 代理人 林美伶律師上列當事人間請求確認土地所有權登記請求權不存在事件事件，上訴人對於中華民國102 年6月21日本院簡易庭100年度簡字第10號第一審判決提起上訴，本院於民國102年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1148條第1 項本文、第1151條分別定有明文。次按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件原審判決：確認上訴人陳敬忠等8 人對坐落【連江縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（地目雜，面積28. 31平方公尺）、坐落連江縣○○鄉○○段○○○○號土地（地目雜，面積16.61平方公尺）、坐落連江縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（地目雜，面積5.83平方公尺）、坐落連江縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（地目雜，面積41.84 平方公尺）、坐落連江縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（地目雜，面積4.55平方公尺）、坐落連江縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（地目雜，面積616.15平方公尺）】（以下合稱系爭土地）之所有權登記請求權均不存在，而若上訴人陳敬忠等8 人所言為真，則上訴人陳敬忠等8 人均係繼承陳兆福之權利，而公同共有系爭土地，其訴訟標的對於上訴人陳敬忠等8 人之各人即須合一確定，從而，本件縱僅上訴人陳敬忠提起上訴，然揆諸前揭規定，陳敬忠上訴之效力自及於林伙金、陳敬安、陳敬寶、陳玉金、陳玉瓶、陳玉鳳及陳玉蟬，爰將林伙金、陳敬安、陳敬寶、陳玉金、陳玉瓶、陳玉鳳及陳玉蟬列為視同上訴人，合先敘明。
二、按確認之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，被上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。又土地法第59條第2 項規定之調處，係地政機關對於土地權利關係人，就其權利有爭執時所為之處理辦法，其性質與耕地三七五減租條例第26條所稱之調處不同，故當事人於土地權利有爭執時，縱未經地政機關之調處而逕行起訴，亦難謂其起訴為違法（最高法院52年台上字第1123號著有判例可資參照）。由此可見，依土地法第59條第2 項規定提起訴訟，僅需當事人間對法律關係之存否有爭執，即認當事人有即受確認判決之法律上利益，不以經調處為必要。又凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外，均應視為國有財產，國有財產法第2條第2項定有明文，而所謂「凡不屬於私有或地方所有之財產」，係指未經登記之不動產或未確定權屬為私有或地方所有之財產，國有財產法施行細則第3 條亦有明定。經查，系爭土地為未登記之土地，為兩造所不爭執（見後列之不爭執事項），且現為軍方營區範圍內之事實，有連江縣政府（地政處）不動產糾紛調處紀錄表1 份在卷可稽（見原審簡卷第4 頁背面）。是以，如上訴人陳敬忠及視同上訴人林伙金、陳敬安、陳敬寶、陳玉金、陳玉瓶、陳玉鳳及陳玉蟬等（以下簡稱上訴人陳敬忠等8 人）其他第三人未能證明系爭土地屬私有或地方所有，依法即應視為國有財產，則身為國家機關之一的被上訴人即得繼續占有使用系爭土地。今因上訴人陳敬忠等8 人之被繼承人陳兆福（以下簡稱陳兆福）前於民國92年間就系爭土地，主張自43年起至53年間，計10年以所有之意思和平、公然、繼續占有他人未登記之土地，主張時效取得為由，向連江縣地政事務所（以下簡稱連江地政）申請為所有權登記乙節，為被上訴人所否認，顯然兩造間就「上訴人陳敬忠等8 人之被繼承人陳兆福對系爭土地有無所有權登記請求權存在」一事已存有爭執，上開法律關係之存否不明確，倘准許上訴人陳敬忠等8 人登記為所有權人，將使得原依國有財產法第2條第2項規定應視為國有財產之土地，成為私有財產，而有損及國有財產之虞，身為負責系爭土地保管使用之被上訴人認為其在私法上之法律地位有不安之狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去（即確認上訴人陳敬忠等8 人對系爭土地之所有權登記請求權不存在後，系爭土地在兩造間即確認屬於國有財產法第2條第2項所定視為國有財產之土地），則被上訴人提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益存在，被上訴人自可提起本件確認之訴；至上訴人陳敬忠等8 人雖主張連江地政已於102年6月19日以連地所字第0000000000號函撤銷該所93年
3 月22日（93）連地所字第0000000000號所示經審查認定上訴人陳敬忠等8 人之被繼承人陳兆福為系爭土地之所有權人並徵求異議之公告，且上訴人陳敬忠等8 人亦同意捨棄福建省連江縣政府不動產糾紛調解委員會認定上訴人陳敬忠等8人之被繼承人陳兆福前於92年間就系爭土地，有所有權登記請求權存在之調處結果，並同意連江縣地政事務所撤銷就系爭土地經審查認定上訴人陳敬忠等8 人之被繼承人陳兆福為所有權人並徵求異議之公告，由連江縣地政事務所再依「連江縣政府辦理馬祖地區尚未完成登記土地處理要點」等相關規定，依法定程序再為審查認定權利之存否云云。惟福建省連江縣政府並無廢棄就系爭土地所為之糾紛調處結果，上訴人陳敬忠等8 人亦對系爭土地所有權之歸屬仍有所主張及爭執，被上訴人在系爭土地上之法律地位，尚處於不安之狀態，是上開函示及上訴人陳敬忠等8 人出具之同意書仍均無礙被上訴人合法提起本件訴訟，附此敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：系爭土地係未登記土地，且自50年以前即由被上訴人占有使用迄今，現做為軍方營區使用，而陳兆福前於92年間就系爭土地，以自43年起至53年止，計10年以所有之意思和平、公然、繼續占有系爭土地，主張時效取得為由，向連江地政申請為所有權登記，經連江地政受理後依法公告，因陳兆福主張並非事實，被上訴人依法提起異議，惟調處結果竟准陳兆福所請。按「消極確認之訴，應由上訴人陳敬忠等8人負立證責任。」此有最高法院19年上字第385號判例可參，是上訴人陳敬忠等8 人主張陳兆福上開占有使用系爭土地之事實，自應由上訴人陳敬忠等8 人負舉證之責，且須證明陳兆福占有之始係善意且無過失，始得適用民法第770 條短期取得時效規定。且本件係於金門、馬祖、東沙、南沙地區安全及輔導條例（以下簡稱安輔條例）廢止後始提出登記申請，尤無安輔條例之適用，惟調處結果竟據此予以准許，自尤有錯誤。爰依土地法第59條規定提起本訴等語，並聲明：確認上訴人陳敬忠等8 人對系爭土地之所有權登記請求權均不存在。
二、上訴人陳敬忠等8人則以：渠等先祖父陳國信於（民國前）1
1 年在馬祖北竿島出生，及長除出海捕魚外，亦於系爭土地上種植地瓜等作物維生，直至67年方遷居基隆。而陳兆福則自幼隨先祖父陳國信在系爭土地上耕作。嗣國軍進駐後，因軍事所需，乃於系爭土地上建造軍事建物，當時為戰地政務時期，尚無土地登記機關，系爭土地即遭軍方無償占用至今。戰地政務解除後，陳兆福於83年5月2日向連江地政申請系爭土地地籍測量，依土地法第38條之規定，上述地籍測量之申請即為申請土地所有權登記程序之開始，亦即申請人提出地籍測量申請之時，即應認為申請人併有申請土地登記之意思，從而，陳兆福既於安輔條例廢止前提出測量之申請並由連江地政受理在案，則應有安輔條例之適用。復依民法物權編施行法第3條第1項、第2項、第9條，本件行為時法律既明定賦予其「視為所有人」之效果，即不因暫時性中止使用而消滅。92年10月間陳兆福接獲連江地政辦理土地總登記通知，陳兆福即至連江地政辦理系爭土地登記，惟連江地政人員告知，只要曾經連續占有土地10年即可登記為所有，陳兆福因不諳程序，乃隨意填寫占有系爭土地時間自43至53年止，惟渠等先祖父陳國信早在10年即已在系爭土地上耕作，且陳兆福亦早自33年即隨長輩在系爭土地上工作至被軍方占用為止等語，資為抗辯。並聲明：駁回被上訴人之訴。
三、上訴人陳敬忠等8人於本院補述：
（一）按土地權利關係人，在前條公告期間內，如有異議，得向該管直轄市或縣（市）地政機關以書面提出，並應附具證明文件。因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之，土地法第59條定有明文。本件被上訴人應提出接獲100年6月10日連江縣政府不動產糾紛調處委員會就系爭土地調處紀錄之期日，及於上開15日期限內為起訴之證明，以判斷被上訴人起訴是否合法，若被上訴人逾期起訴者，其起訴自不合法。
（二）另就系爭土地主張時效取得之期間，應係自30年起至50年間止，陳兆福向連江地政申請所有權登記時，記載時效取得之期間是自43年起至53年間止，則係因當時地政機關人員之指導，所以誤載。
（三）又依99年2月3日修正之民法第944條第1項規定，推定占有人係以所有權之意思，善意、和平、公然及「無過失」占有，衡其修正理由，僅係將「無過失」之事實，究應由何方舉證，以法條明確化，並非將所謂「無過失」事實之舉證責任相互倒置，自無民法物權編施行法第1 條「法律不溯及原則」之適用，從而，若被上訴人主張陳兆福非善意、公然、和平、無過失者，自均應由被上訴人負舉證責任。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：
（一）系爭土地為未登記之土地，陳兆福前於92年間就系爭土地，以自43年起至53年止，計10年以所有之意思和平、公然、繼續占有他人未登記之土地，主張時效取得為由，向連江地政事務所申請為所有權登記，經連江地政事務所受理後依法公告，被上訴人依法提起異議，而調處結果准陳兆福所請。
（二）上訴人陳敬安於83年5月2日就系爭土地申請土地測量，陳兆福於92年12月3日就系爭土地提出土地登記申請。
六、經本院於103年2月13日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院上開筆錄，並依本院論述之先後，而調整其順序、內容）：
（一）被上訴人起訴是否合法？
（二）系爭土地是否為上訴人陳敬忠等8 人之被繼承人陳兆福之祖遺土地？
（三）民法第770 條短期時效取得之「無過失」，應由何人負舉證責任？陳兆福就系爭土地是否符合民法第769、770條時效取得要件？
（四）本件上訴人陳敬忠等8 人之被繼承人陳兆福就系爭土地是否有安輔條例第14條之1適用？
（五）上訴人陳敬忠等8 人之被繼承人陳兆福就系爭土地是否有民法物權篇施行法第9條「視為所有人」之適用？
七、茲就上開爭點分別論述如下：
（一）被上訴人起訴是否合法？
1、按安輔導條例適用地區之土地，於實施戰地政務期間，非因有償徵收登記為公有者，原土地所有人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人，得於本條例修正施行之日起3 年內，檢具有關權利證明文件，向土地所在地管轄地政機關申請歸還或取得所有權，其經審查無誤後，公告6 個月，期滿無人提出異議者，由該管地政機關逕為辦理土地所有權移轉登記，如有異議，依照土地法第59條規定處理；土地權利關係人，在前條公告期間內，如有異議，得向該管直轄市或縣（市）地政機關以書面提出，並應附具證明文件；因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之，安輔條例第14條之1 第1項（已於87年6月24日廢止）及土地法第59條第1項、第2項雖分別定有明文。
2、然依安輔條例第14條之1 、土地法第59條之規定內容，可知地政機關並無確定私權之權，且土地權利關係人對於申請人依安輔條例第14條之1 規定提出之所有權登記申請，如有爭執，本得逕行提起民事訴訟以求解決，此觀土地法第59條第1 項係規定「得」向地政機關以書面提出異議，而非「應」提出異議即明。又土地法第59條第2 項雖規定「因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。」，然此僅指地政機關應介入調處人民之爭執，並非謂地政機關有確定私權之權，且所謂不服調處者，於接到調處通知後15日內，不起訴者，依原調處結果辦理之，亦僅指調處結果於土地權利關係人逾期不起訴時確定，地政機關基於其執掌登記業務之職權，應據以辦理登記而言，然地政機關既無確定私權之權，則土地權利關係人對於申請人依安輔條例第14條之1 規定提出之所有權登記申請，如仍有爭執，自得提起民事訴訟以求解決。因此，最高法院52年台上字第1123號判例意旨明白揭示「土地法第59條第2 項規定之調處，係地政機關對於土地權利關係人，就其權利有爭執時所為之處理辦法，其性質與耕地三七五減租條例第26條所稱之調處不同，故當事人於土地權利有爭執時，縱未經地政機關之調處而逕行起訴，亦難謂其起訴為違法。」之旨。從而，縱認被上訴人提起本件訴訟逾越土地法第59條第2 項「15日」之期限，然揆諸上開說明，亦尚難謂其起訴之程式為違法，故上訴人抗辯稱被上訴人未合乎土地法第59條之規定，逾期起訴，其起訴程式不合法云云，容有誤會。
（二）系爭土地是否為陳兆福之祖遺土地？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而消極確認之訴，就法律關係或權利之存在，應由被告負舉證責任（最高法院19年上字第385號、42年台上字第170號判例要旨參照）。本件係「確認上訴人對系爭土地之所有權登記請求權不存在」之消極確認之訴，上訴人陳敬忠等8 人主張系爭土地為祖遺土地，其為系爭土地之原所有權人乙節，為被上訴人所否認，自應由上訴人陳敬忠等8人就上開事實之存在負舉證責任。
2、經查，上訴人陳敬忠等8人於100年10月13日在原審言詞辯論程序中供稱：「（法官問：是否有古契約可以證明系爭土地為祖遺土地？）答：無」（見原審簡字卷第107 頁），且渠等於103年1月10日在本院準備程序時亦陳稱：「（法官問：主張系爭土地為祖遺土地，是否有契約可以證明其為買賣、租賃或換地而來？）答：我們是祖先在系爭土地上耕作，所以並沒有買賣契約或租賃、換地之情形」（見本審卷第51頁），顯然上訴人陳敬忠等8 人無法提出其祖先乃系爭土地之所有人之相關契據，諸如買契、典契、鬮書等文書，以供調查；退言之，縱認系爭土地係渠等祖先之祖遺土地？惟系爭土地係上訴人陳敬忠等8 人的哪一個祖先遺留下的？該祖先迄今尚有多少個繼承人存在？何以得由陳兆福單獨繼承，並登記為單獨所有權人？上訴人陳敬忠等8 人均未舉出證據證明，以供調查。至上訴人陳敬忠等8 人雖另主張：證人陳孝光於第一審之證詞，即足以證明系爭土地確實為渠等祖遺土地云云。然查，證人陳孝光於原審係證稱：系爭土地為陳兆福所有，因為是看到陳兆福父子在系爭土地上耕作，但沒有其他相關文件等語（見原審簡字卷第221頁），足見，證人陳孝光僅係基於看見陳兆福父子在系爭土地上耕作，即單純臆測系爭土地為陳兆福所有，從而，證人陳孝光之證詞，亦尚無法為有利於上訴人陳敬忠等8人有利之認定。綜上，上訴人陳敬忠等8人空言主張系爭土地為其祖遺土地，渠等得請求登記為所有權人云云，尚乏依憑。
（三）民法第770條短期時效取得之「無過失」，應由何人負舉證責任？陳兆福就系爭土地是否符合民法第769、770條時效取得要件？
1、按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由上訴人就其存在負舉證之責任；確認法律關係不存在之訴，如上訴人主張其法律關係存在時，應由上訴人負舉證責任（司法院院字第2269號解釋、最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。次按以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，10年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人，民法第769條、第770條分別定有明文。本件上訴人陳敬忠等8人主張陳兆福係自30年起至50年間止，在系爭土地耕作20年，符合民法第769條、第770條之時效取得規定，而有所有權登記請求權存在，揆諸上開解釋及判例意旨，自應由上訴人陳敬忠等8 人就上開事實負舉證責任，合先敘明。
2、陳兆福不符合民法第770 條短期時效取得之要件：⑴按99年2月5日修正施行前之民法第944條第1項係規
定：「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者」；嗣99年2月5日修正施行後之民法第944條第1項則增列占有人亦推定為「無過失」，考其修正理由為：「占有人之占有是否無過失，第一項未設推定之規定。惟所謂『無過失』乃係就其善意占有已盡其注意義務，在『善意』已受推定之範圍內，學者認為無過失為常態，有過失為變態，且無過失為消極的事實，依一般舉證責任分配原則，占有人不須就常態事實及消極事實，負舉證責任。為明確計，爰於第一項增列之。」所示，足見立法者係認於占有人推定為「善意」時，通常亦為「無過失」，為此，亦明文增訂推定占有人為「無過失」；又民法第944條第1項僅係就訴訟法上「舉證責任之分配」所為之規定，要與實體法上權利義務關係無涉，從而，基於「程序從新、實體從舊」之法理，民法第994條第1項增訂占有人亦推定為「無過失」之規定，顯無民法物權編施行法第1 條所規定「物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定」之「不溯及既往原則」適用，從而，本件依99年2月5日修正施行後之民法第944條第1項規定，推定陳兆福為「無過失」之適用。
⑵惟依民法第770 條主張時效取得不動產所有權登記
請求權者，須具備以所有之意思，善意占有他人未登記之不動產繼續達10年以上，始符合得為時效取得登記所有權之要件，若不具有此等主觀、客觀之要件，難認得為時效取得。而主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年度台上字第2552號判例參照）。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院84年度台上字第748 號判決參照）。而依民法第944 條規定「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有」，僅占有人係以所有之意思占有者，始受法之推定，至以取得他項財產權之意思行使其權利既為財產權取得時效要件之一，並不在民法第4條第1項所定推定之列。又同法第943 條規定「占有人於占有物上，行使之權利，推定其適法有此利」，此乃基於占有之本權表彰機能而生，並非有使占有人取得權利之作用，該規定之旨趣在於免除占有人關於本權或占有取得原因之舉證責任，並非使占有人因而取得本權或其他權利。且係指占有人就其所行使之權利，推定為適法，惟究係行使何項權利而占有，則非法律所推定（最高法院86年度台上字第734 號判決亦足資參照）。從而，揆諸前揭說明，陳兆福於系爭土地上耕作，可能係以無權占有之意思，亦可能係以租賃或借貸或其他之意思為之，非必皆以所有之意思而為占有，僅以此一耕作之事實，尚難認其占有即係基於行使所有權之意思，且該占有亦不能當然推定取得本權或其他權利，亦不能當然推定其係以行使所有權之意思而占有。從而，上訴人陳敬忠等8 人既不能舉證證明渠等被繼承人陳兆福有以行使所有權之意思，10年間和平繼續占有他人未登記之不動產，自難依民法第770 條時效取得之規定，取得登記為所有權人之權利。
3、陳兆福不符合民法第769 條時效取得之要件，取得登記為所有權人之權利：
⑴上訴人陳敬忠等8 人雖主張：陳兆福占有系爭土地
時效取得之期間應係自30年起至50年間止，而陳兆福申請系爭土地登記時，係因當時地政人員告知，只要曾經連續占有土地10年即得登記為所有人，陳兆福因不諳程序，乃隨意填寫占有系爭土地時間為自43年起至53年間止，事實上渠等祖父陳國信早在10年即在系爭土地上耕作，而陳兆福亦早在33年時即隨長輩在系爭土地上耕作，直至被軍方占有為止云云。惟上訴人陳敬忠等8 人就如何受地政人員告知，因而隨意填寫占有系爭土地時間為自43年起至53年間止乙節，並未舉證，以供調查。從而，上訴人陳敬忠等8 人上開所述，尚非可採。況陳兆福就其占有系爭土地時效取得期間僅主張自43年起至53年止間（見原審簡字卷第52、53頁），而上訴人陳敬忠等8 人係繼承陳兆福之權利，從而，本件時效取得之期間自應以自43年起至53年間止為計算，而僅有10年，自尚不符合民法第769 條時效取得應占有未登記土地20年之要件。
⑵又證人陳銓水於101年2月16日在原審言詞辯論時結
證稱：我第一次看到上訴人陳敬忠等8 人家人在系爭土地上耕作，約是在我20幾歲的時候，而我最後一次看到，則是在50年的時候，因為那時候軍方進駐，用鐵絲網圍起來，所以就沒有辦法進去了等語（見原審簡字卷第130 頁），經查，證人陳銓水係00年出生（見原審簡字卷第129 頁），縱採對被告最寬鬆之認定，依此推算，陳兆福最早亦僅係於50年時始在系爭土地上耕種，且依證人陳銓水所稱，系爭土地於50年已被軍方作為營區之用，則陳兆福於系爭土地上耕作，最多亦僅有數個月時間，而與民法第769 條時效取得應占有未登記土地20年之要件不符，且核與其所出具之四鄰證明所載：陳兆福係於43至53年間於系爭土地上耕種（見原審簡字卷第52頁）不符而有矛盾，故證人陳銓水之證詞及其四鄰證明尚難為上訴人陳敬忠等8 人有利之證明。
⑶另證人陳孝光於102 年6月7日在原審言詞辯論時亦
結證稱：印象中第一次上訴人陳敬忠等8 人家人占有系爭土地是何時，約是我7、8歲的時候，我是23年出生的，而最後一次看到，則約在43、44年的時候，因為約在4 、50年國軍進駐，國軍用鐵絲網圍起來，所以上訴人陳敬忠等8 人他們就沒有辦法再進入系爭土地，軍方將系爭土地蓋營地等語（見原審簡字卷第220至221頁）。經查，證人陳孝光係23年出生（見原審簡字卷第129 頁），依此推算，陳兆福最早係於30、31年時即在系爭土地上耕種，而最後一次看到陳兆福在系爭土地上耕作則係於43、44年，準此，縱採對上訴人陳敬忠等8 人最寬鬆之認定，證人陳孝光見到陳兆福在系爭土地上耕作亦僅有15年，尚與民法第769 條時效取得應占有未登記土地20年之要件不符，且核與其所出具之四鄰證明所載：陳兆福係於43至53年間於系爭土地上耕種（見原審簡字卷第52頁）不符而有矛盾，故證人陳孝光之證詞及其四鄰證明亦尚難為上訴人陳敬忠等8人有利之證明。
4、綜上，本件上訴人陳敬忠等8 人主張就系爭土地符合民法第769條、第770條時效取得規定而取得所有權登記請求權，顯無理由。
（四）本件陳兆福就系爭土地是否有安輔條例第14條之1 適用？
1、按安輔條例適用地區之未登記土地，因軍事原因喪失占有者，原土地所有權人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人，得檢具權利證明文件或經土地四鄰證明，申請為土地所有權之登記，87年6 月24日廢止前之安輔條例第14條之1第2項定有明文（上開規定施行期間為83年5月13日至87年6月23日），是以適用上開規定，除了必須是在該條例生效施行期間提出申請外，更必須符合該條項所規定「安輔條例適用地區之未登記土地」、「因軍事原因喪失占有」、「原土地所有權人」或「合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人」等要件者，方得申請為土地所有權之登記。又本件係消極確認之訴，上訴人陳敬忠等8 人自應舉證證明渠等已符安輔條例第14條之1第2項之規定而對系爭土地有所有權登記請求權存在之事實。
2、經查，依據土地測量申請書所示（見原審簡字卷第45頁），系爭土地係於83年5月2日由「陳敬安」提出測量申請，並非「陳兆福」，且陳兆福於92年12月3 日就系爭土地提出土地登記申請之前（見原審簡字卷第49頁），並無陳兆福申請就系爭土地為測量或所有權登記申請之文件資料，顯然在安輔條例第14條之1第2項87年6 月24日施行期滿失效日之前，陳兆福並未依上開規定提出測量或所有權登記之申請，則陳兆福於92年12月3 日所提出之系爭土地所有權登記，自無適用已失效之安輔條例第14條之1第2項規定之餘地。因此，上訴人陳敬忠等8 人主張陳兆福得依安輔條例第14條之1第2項規定，請求登記為系爭土地所有權人云云，顯然無據。至上訴人陳敬忠等8 人雖主張：係因地政機關在土地宣導上所造成之錯誤，因而於83年5月2 日申請系爭土地測量時，權利人欄始填具「陳敬安」，實際上「陳敬安」係陳兆福之代理人，嗣於92年就系爭土地申請土地所有權登記時，權利人欄方填具「陳兆福」云云。然衡諸常情，若系爭土地確屬陳兆福所有，就權利人實為何人，理應知之甚曉，豈會因地政機關之宣導，而有就系爭土地填具錯誤之情況，上訴人陳敬忠等8 人所言，亦顯與常情有違。又退步言之，縱認陳兆福係於安輔條例生效施行期間提出申請，然依據前揭七（二）、（三）所述，本件上訴人陳敬忠等8 人均無法舉證證明陳兆福為系爭土地之「原土地所有權人」，抑或「合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人」等要件事實，因此，上訴人陳敬忠等8 人主張陳兆福得依安輔條例第14條之1第2項規定登記為系爭土地之所有權人云云，顯屬無據，自不足採。
（五）陳兆福就系爭土地是否有民法物權篇施行法第9 條「視為所有人」之適用？民法物權編施行前占有不動產而具備民法第769條或第770條之條件者，自施行之日起，得請求登記為所有人。又依法得請求登記為所有人者，如民法物權篇施行法第3條第1項所定之登記機關尚未設立，於得請求登記之日，視為所有人，民法物權編施行法第8、9條固分別定有明文。從而，上訴人陳敬忠等8人主張陳兆福得適用96年9月28日修正前之民法物權編施行法第8、9條之規定，自需證明陳兆福於連江縣有土地登記機關之前（即65年之前），屬系爭土地之所有人，抑或已符合時效取得所有權要件而得請求登記為所有人等事實，然依前揭七（二）、（三）所述，本件上訴人陳敬忠等8 人均無法舉證證明陳兆福為系爭土地之「原土地所有權人」，抑或「合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人」等要件事實，則上訴人陳敬忠等8 人抗辯陳兆福得依據前引民法物權編施行法第8、9條之規定，登記為系爭土地之所有權人云云，即屬無據。
八、綜上所述，本件既係消極確認之訴，應由上訴人陳敬忠等8人舉證，本件依上訴人陳敬忠等8 人所舉及卷存之證據資料，既無法證明陳兆福為系爭土地之原所有權人，亦無法證明陳兆福已符民法第769、770條；安輔條例第14條之1第2項；民法物權編施行法第9 條等規定之要件，自難認上訴人陳敬忠等8 人對於系爭土地有所有權登記請求權存在，則被上訴人訴請確認上訴人陳敬忠等8 人對於系爭土地之所有權登記請求權不存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人陳敬忠等8 人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 10 日
民事庭 審判長法 官 蔡新毅
法 官 江宗祐法 官 林家賢以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 7 月 10 日
書記官 林長貴