福建連江地方法院民事判決 103年度簡字第1號原 告 連江縣立介壽國民中小學法定代理人 陳書安訴訟代理人 林宜美被 告 曹爾正上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於103年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落福建省連江縣○○鄉○○段○號地號，如附圖所示a部分（面積一百四十九點六二平方公尺）土地上之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：原告所有坐落福建省連江縣○○鄉○○段○號地號土地（下稱系爭土地）與被告所有坐落福建省連江縣○○鄉○○段○號地號土地相鄰。詎被告無合法權源未得原告同意，越界無權占用原告所有之系爭土地搭建地上物（下稱系爭地上物）致原告所有權之行使受有損害，爰依所有權之行使提起本件訴訟，請求被告拆除系爭地上物等情。
並聲明：被告應將坐落福建省連江縣○○鄉○○段○號地號土地上之地上物（以實測為準）拆除，並返還占用土地予原告。
三、被告則以：被告之祖母及母親自民國39年即於系爭土地如附圖所示a部分上種植地瓜以維生計，至於80年租給中華電信蓋機房及道路方停止耕種，實際被告之祖母及母親在其上耕作達40年之久，95年中華電信與被告終止合約後始歸還原告。
終止合約前，其上地上物經多次改變，而在中華電信使用土地期間原告從未向被告提出任何有關土地使用權之異議，實因原告早期承辦人員均知悉系爭土地如附圖所示a部分是被告祖母及母親早期耕作之地，故方能使中華電信在此設基地台而無任何異議，原告並自76年即開始繳交地價稅可資證明。被告自95年終止合約後，便將機房重新整修並清除雜草，申請水電，經過半年整修自96年便開始有居住之事實並開始繳交房屋稅，故被告在長達20餘年以和平、繼續、占有的事實，而原告均未提出異議，基於地上權行使誠信原則，被告在地上權行使時效上亦屬有權占有，更何況鐵皮屋周邊的土地利用並有以地易地的口頭默契所在，基於土地行使誠信原則更確立被告對此土地為有權占有，而被告因為從事軍旅工作在臺灣無法注意產權登記事宜，被告的祖母及母親不識字且認為此雜地係早期耕作之地，而不會注意產權登記事宜，致使自身權利受損等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
四、查本件原告主張系爭土地為其所有之物，業據其提出與所述相符之土地所有權狀影本、土地登記第二類謄本各1份（見本院102年度補字第34號卷第4頁、本院卷第10頁）為證，足認原告就此部分之主張為真實。另系爭地上物坐落於系爭土地上，占有如附圖所示a部分面積共149.62平方公尺，業經本院於103年7月25日會同連江縣地政事務所人員履勘現場屬實並製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第89-90頁），且被告亦不否認其所有之系爭地上物占有系爭土地如附圖所示a部分，故原告主張被告使用之系爭地上物確有占用系爭土地乙節，亦值信為真實。是本件應審究者厥為：被告是否無權占有上開土地？以下述之：
（一）被告無權占有系爭土地
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無庸負舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由，最高法院72年度台上字第1552號判決意旨可資參照。經查，原告為系爭土地之所有權人，被告所有之系爭地上物部分坐落於系爭土地上之事實，已如前述，惟被告抗辯：占有系爭土地之部分在伊祖母、母親時代就已經在使用了，係因地政機關登記錯誤，才會劃歸原告所有，況縱無所有權伊亦時效取得地上權等語，既為原告所否認，依前揭說明，自應由被告就其確有合法取得系爭土地之使用權源一節，舉證證明之。
2.被告雖抗辯：系爭土地如附圖所示a部分早於76年原地籍圖係劃歸為其所有之福建○○○鄉○○○段○○○號內，惟因地政機關85年重測發生錯誤，導致89年誤劃歸原告所有，而應以76年核發之原地籍圖所示為考，而認被告於76年4月30日便獲得登記權源，並有原告前事務組長李寶玉現場作證云云，然被告並未能提出人證或足資證明之證據以實其說，已難為本院採信，且查被告本人亦於85年12月1日連江縣政府地政機關實施現地指界時到場指界，並親筆簽立內容為「福建○○○鄉○○○段○○○號土地經本人親自到場指界，指界結果與原地籍圖不符，同意依實地調查結果測量，絕無異議」之切結書，業據被告於答辯狀所自承，且有卷附連江縣南竿鄉地籍圖重測地籍調查表、切結書各1份在卷可考（見本院卷第48頁），則地政機關既係依被告本人親自到場指界而測量，使地政機關將如附圖所示a部分劃為原告所有之系爭土地一部，被告亦切結指界結果與原地籍圖不符仍絕無異議，自難憑其臨訟翻異，而改以76年之原地籍圖佐證系爭土地所有權現況，遑論以此推認地政機關之登記錯誤。況按「重新實施地籍測量之結果，應予公告，其期間為三十日。土地所有權人認為前項測量結果有錯誤，除未依前條之規定設立界標或到場指界者外，得於公告期間內，向該管地政機關繳納複丈費，聲請複丈。經複丈者，不得再聲請複丈。逾公告期間未經聲請複丈，或複丈結果無誤或經更正者，地政機關應即據以辦理土地標示變更登記。」土地法第46條之3定有明文，然查被告並未於公告期日即時提出異議，此為被告於本院103年12月23日言詞辯論時所自承，是地政機關本應據前開重測辦理登記，被告所辯自屬無理。另按「辦理土地登記前，應先辦理地籍測量，其已依法辦理地籍測量之地方，應即依本法規定辦理總登記」；「土地總登記，由土地所有權人於登記期限內檢同證明文件聲請之。如係土地他項權利之登記，應由權利人及義務人共同聲請。」、「和平繼續占有之土地，依民法第七百六十九條或第七百七十條之規定，得請求登記為所有人者，應於登記期限內經土地四鄰證明，聲請土地所有權之登記」；「土地權利關係人，在前條公告期間內，如有異議，得向該管直轄市或縣（市）地政機關以書面提出，並應附具證明文件。」；「合法占有土地人未於登記期限內聲請登記，亦未於公告期間內提出異議者，喪失其占有之權利」，土地法第38條第1項、第51條、第54條、第59條及第60條分別定有明文，足見我國土地總登記係採取強制主義，藉以保持地籍之真實，且為加強登記業務之進行，定有除斥期間，合法占有土地人未於登記期限內聲請登記，亦未於公告期間內提出異議者，即喪失其占有之權利。本件被告未聲請登記，自難僅遽被告開庭提出之地價稅、房屋稅、76年核發土地所有權狀或原始地契手稿等即斷認被告取得系爭土地所有權。另被告辯稱伊之母親及祖母均不識字且認為此雜地係早期耕作之地，而不會注意產權登記事宜，伊亦因軍旅在台無法注意云云，然被告既已親自到場指界處理產權並切結，以如前所認定，則自難認其母親及祖母未處理與被告占有系爭土地之權源有何關連，且被告既已親自返馬指界，則其所辯在台無法注意云云自無可採，附此敘明。
3.又被告雖提出地價稅、房屋稅、76年核發土地所有權狀或原始地契手稿等，以供調查。然此均僅能證明南竿段南中小段34號屬被告所有，然觀諸福建省連江縣地政機關連地所字第0000000000號函內容所示：南竿段南中小段34號重測後編○○○鄉○○段○○號等節，有福建省連江縣地政事務所函1份附卷可證（見本院卷第45頁），是南竿段南中小段34號與系爭土地係重測○○○鄉○○段○○號並不全然相同，而被告亦未能就南竿段南中小段34號與系爭土地如附圖所示a部分之同一性做舉證，則被告縱然提出所提有關南竿段南中小段34號為其所有之證據，仍難以證明系爭土地如附圖所示a部分屬被告所有；另被告所提中華電信相關承租其所有土地之證據，亦均係以南竿段南中小段34號地號為標的之租約，與本件系爭土地如附圖所示a部分並不相符已如前述，無從以此證立被告有系爭土地如附圖a所示部分之所有權或使用權。
4.按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，最高法院著有64年台上字第2552號判例可循。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院86年度台上字第930號判決意旨參照）。次按地上權之時效取得，以行使地上權之意思而占有土地為要件，不能僅憑占有人在他人土地上有合法建築物或其他工作物或竹林之客觀事實，經過一定之期間，認其因時效取得地上權。而經土地所有人同意在其上建築房屋，非必基於地上權之設定，有可能係使用借貸或合建等其他原因（最高法院98年度台上字第755號判決意旨參照）。查被告雖辯稱：其在系爭土地上有建築物已逾二十年，期間原告均無表示任何異議，被告依自得主張時效取得地上權云云，然被告並未能舉證其基於行使地上權之意思而占有，且其亦自承占有系爭土地之中華電信建設鐵皮屋，亦係租賃關係而建，而非基於地上權之意思而占有系爭土地，則其地上權取得時效自不能開始進行。再按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提（最高法院99年度台上字第502號判決參照），本件姑不論被告並不能證明其係以行使地上權之意思而占有，被告既於原告提起本件拆屋還地訴訟前，始終未向該管地政機關請求為地上權登記，而經地政機關受理，自不得於本件拆屋還地訴訟始以地上權人之地位對原告主張非無權占有系爭土地，是被告此節所辯，尚無理由。被告另辯稱曾以口頭以地易地、商借或默契等理由而主張其有使用權之部分云云，然迄今無法舉證證明此種契約係以系爭土地如附圖所示a部分為標的，亦無舉證證明有此種口頭契約存在，自無可採。末被告辯稱因土地行使誠信原則而確立被告對此地為有權占有云云，然未就如何因誠信原則取得使用權為說明或舉證，其辯解自無可採，併此敘明。
5.綜上所述，依前揭規定被告未能舉證證明其占有系爭土地有正當權源之事實，是難認被告係有權占有系爭土地。從而，原告本於所有權人之地位，依民法第767條規定，請求被告應將坐落系爭土地上之系爭建物拆除，將占用之土地返還原告乙節，即非無據，應予准許。
六、本件係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為之判決，依同法第389條第1項第3款規定，依職權宣告假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法，核與判決結果不生影響，爰不一一引用，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 1 月 23 日
民事庭法 官 何星磊以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 103 年 1 月 23 日
書記官 林長貴附錄：附圖