福建連江地方法院民事判決 108年度簡上字第2號上 訴 人 財政部國有財產署北區分署法定代理人 郭曉蓉訴訟代理人 張翠芳
黃國卿複 代理人 吳靜琪上 訴 人 游桂香
劉增梅上二人共同訴訟代理人 李岳明律師被 上訴人 王賽嬌訴訟代理人 蔚中傑律師
陳鶯慧上列當事人間請求確認土地所有權登記請求權存在事件，上訴人對於民國108年4月25日本院107年度簡字第7號第一審判決提起上訴，本院於民國109年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴之預備合併，因先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時。第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力，是原告備位之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力。經查，原審法院就被上訴人先位之訴為勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，故被上訴人在原審提起之備位之訴，則隨同先位之訴提起上訴而移審繫屬於本院，合先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人（即原審原告）起訴主張：㈠先位之訴部分：
連江縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（面積為35.26 平方公尺，下稱系爭土地）原為重測前被上訴人所有之連江縣○○鄉○○○段○○○號土地（面積為355 平方公尺，下稱66地號土地）之一部分。惟於民國88年10月16日地籍圖重測後，66地號土地變更為連江縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（面積為
271.77 平方公尺，下稱162地號土地），顯然大幅小於重測前之面積，如將162 地號土地與系爭土地之面積相加，方接近66地號土地重測前之面積；且66地號土地重測前係與重測前連江縣○○鄉○○○段○○○號土地（下稱61地號土地）為上下緊鄰，而重測後分別變更為162 地號及連江縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱144地號土地），惟竟於兩筆土地之間，多出系爭土地，依66地號土地重測前之地籍圖與重測後162地號土地地籍圖相較，上開3筆土地之形狀、範圍、面積與位置等，均足以證明系爭土地原為66地號土地之一部分，顯見被上訴人為系爭土地之所有權人，爰提起先位之訴，先位請求確認被上訴人就系爭土地之所有權存在等語，並先位聲明：確認被上訴人就系爭土地之所有權存在。
㈡備位之訴部分：
被上訴人因不識字亦不諳法律，未於重測後依法主張權利，然被上訴人自28年起即開始以所有之意思、公然、和平、繼續善意占有66地號土地（包含系爭土地之範圍）至今。又系爭土地為被上訴人建屋使用，非供道路、空地使用，於重測後於仍屬未經他人登記之不動產，自得為時效取得之標的。再66地號土地本非為道路用地，係因地籍圖重測錯誤，導致原屬被上訴人所有之系爭土地被列入連江縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（下稱11-12地號土地）、地目為道之範圍內，嗣經被上訴人向連江縣地政事務所（現改制為連江縣地政局，下稱連江地政）申請登記後，連江地政始將系爭土地自11-12 地號土地分割，並辦理後續登記事宜，故不能僅以該重測後地目編定之錯誤，即認系爭土地無從為時效取得之標的。被上訴人雖不知因重測錯誤導致系爭土地成為未經登記之土地，仍合法繼續占有使用，其自28年起至97年間持續占有系爭土地，自得依法請求為時效取得，且至遲於48年間即取得登記請求權，惟此時連江地政尚未成立，依法即視為所有權人，其對於系爭土地之土地登記請求權當然存在。被上訴人於97年4 月24日向連江地政申請對系爭土地辦理所有權第一次登記，並提出林秀金、王武緯所出具之土地四鄰證明書證明占有系爭土地，經連江地政審查公告後，上訴人即提出異議，並經連江縣南竿鄉不動產糾紛調處委員會（下稱調委會）調處後認上訴人異議成立，否准登記。是被上訴人有確認系爭土地所有權登記請求權存在之利益，爰提起備位之訴，求為確認等語，並備位聲明：確認被上訴人就系爭土地所有權登記請求權存在。
二、上訴人財政部國有財產署北區分署（下稱國產署）則以：㈠系爭土地非屬重測後之土地，系爭土地是分割自介壽段11地
號，目前所有權屬未確定之土地。倘如被上訴人主張係因重測後系爭土地始自66地號土地分離出並併入11-12 地號土地，則被上訴人於重測66地號土地時到場指界，為何未將系爭土地指界在範圍內？可見系爭土地非66地號土地之一部分，且被上訴人亦無占有系爭土地之事實。又不論系爭土地是否為66地號土地之一部分，當初地籍圖重測時係依土地所有權人指界一致之結果施測，現今儀器較早期為精密優良，且因人為或天然地形變遷，界址與原地籍圖不符，加上複丈時公差之配賦，因此重測前後之土地難免有增減；何況被上訴人亦無異議，重測效力已經確定，應無權再爭執該部分。
㈡再系爭土地係分割自介壽段11地號土地，11地號土地原是規
劃做道路使用，且系爭土地於94年間經連江地政調查亦為供公眾通行道路及空地使用，被上訴人明顯未占有使用系爭土地；又該地為公眾使用之通道，不能成為時效取得之標的，自無登記請求權存在；另被上訴人於90年即發現系爭土地非其所有，不符合時效取得善意無過失要件。被上訴人既請求登記為系爭土地之所有人，自應提出證據證明，惟其並未提出，即可認其無法舉證證明時效取得等語，資為抗辯。
三、上訴人游桂香、劉增梅則以：㈠系爭土地早年以梯田形式存在，梯田之上下層田壁即為各土
地範圍之天然界線，上下層土地所有權人各自在上下層土地耕作。而系爭土地原屬連江縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱142 地號土地）所屬，為中隴劉氏家族所有，因系爭土地後方仍有其他農田需通行，依馬祖地區淳厚互助之傳統，於早年即將系爭土地留作田埂，供鄉親挑水、施肥及收穫等通道使用，而65年間辦理土地所有權第一次登記時，劉家長輩為免鄰田無可穿之徑，未登記系爭土地為劉家所有，係出於公益目的保留系爭土地供公眾使用，始均未於65年間及88年間對系爭土地辦理所有權第一次登記，且現今162 地號土地後方建有房屋，更可見系爭土地供通道使用之重要性。另由被上訴人目前坐落於162 地號土地上之建物即門牌號碼：
連江縣○○鄉○○村0000號（下稱40-5號建物）外觀觀之，係坐落下層162 地號土地上，雖部分已占用至上層土地，然觀該建物建築線為凹曲之方式建築，並緊鄰上下層土地差距之部分，可見被上訴人知悉其僅有162 地號土地之所有權，並無系爭土地之所有權，否則為何不將40-5號建物以直線方式蓋滿於系爭土地上。
㈡被上訴人雖提出65年之權狀證明系爭土地為其所有，然該權
狀已因地籍圖重測後作廢，無從證明系爭土地仍為被上訴人所有。再者，162 地號土地重測前後雖面積短少，但上訴人游桂香、劉增梅所有土地重測後面積亦減少，何況在原始田壁界牆並無移位之情形下，應可認定被上訴人之土地本不包含上層田壁即系爭土地之範圍。又重測時現場一片混亂，是否精確無人得知，連江地政於重測時亦未通知緊鄰162 地號土地與系爭土地之所有人即上訴人等人前往現場指界，導致難以釐清；另重測時未新設界址線，是沿用舊界址線測的，應是原地籍圖形狀繪製錯誤，重測時發現與現場不符而糾正；且系爭土地與162 地號土地之分界，原以巨石為界，雖嗣後因被上訴人建屋，將巨石部分敲除並將田壁界牆拆除，然從現況亦可見該巨石仍存於162 地號土地上，可見被上訴人主張系爭土地為其所有，顯屬無理等語，資為抗辯。
四、原審判決被上訴人就系爭土地之所有權存在。上訴人不服，提出上訴，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項㈠被上訴人於65年4月25日登記為66地號土地（面積為355平方公尺、權利範圍為全部）之所有權人。
㈡162 地號土地（面積為271.77平方公尺），所有權人為被上訴人，重測前為66地號土地。
㈢11-19地號土地，於106年9月28日分割自同段11-12地號土地。
㈣被上訴人於97年4月24日向連江地政申請11-12地號土地所有
權第一次登記，連江地政於106 年9月28日自11-12地號分割出連江縣○○鄉○○段○○○○○○○○○號土地（下稱11-12(1)地號土地）即系爭土地，被上訴人檢附林秀金、王武偉所出具證明被上訴人於28年至97年間，以所有之意思在11-12(1)地號土地上種田及房屋使用。經連江地政公告後，由上訴人提出異議，經調委會調處後，認上訴人異議成立，否准登記，而被上訴人提起本件訴訟。
㈤142 地號土地（面積為384.55平方公尺），上訴人游桂香為共有人之一，重測前為61地號土地。
㈥144 地號土地（面積為111.74平方公尺），重測前為連江縣○○鄉○○○段○○○號土地（下稱64地號土地）。
以上兩造所不爭執之事實，有兩造所提出土地所有權狀、162地號土地登記謄本及142地號土地所有權狀為憑，並有連江縣地政局107年5月2日地籍字0000000000號函、107 年11月2日測量字第1070005451號函、107年11月23日測量字第1070006014號函、109 年3月20日測量字第1090000639號函及所附文件可證（見107 年度補字第17號卷【下稱原審補卷】第11至65頁、107年度簡字第7號卷【下稱原審卷】第59、75至80頁、第112至209頁），應堪信為真正，上開事實，本院均採為判決之基礎。
五、兩造爭執事項㈠被上訴人對系爭土地是否有所有權？㈡被上訴人得否依時效取得規定，取得系爭土地所有權？
六、得心證之理由：㈠被上訴人提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益
按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。又按凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外，均應視為國有財產，國有財產法第2條第2項定有明文。而所謂凡不屬於私有或地方所有之財產，係指未經登記之不動產或未確定權屬為私有或地方所有之財產，國有財產法施行細則第3 條亦有明定。查系爭土地為未登記之土地，有系爭土地土地登記謄本在卷可參（見原審卷第153 頁）。被上訴人主張其為系爭土地之所有人之事實，既為上訴人所否認，則被上訴人是否為系爭土地之所有人之法律關係存否即不明確；且系爭土地現為未登記土地，亦涉及系爭土地是否為國家所有，因此被上訴人之法律地位即有不安之狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去，則被上訴人提起之確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益。
㈡系爭土地為被上訴人所有⒈土地法第46條之1至第46條之3之規定所為地籍圖重測，純為
地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將人民原有土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於地籍圖，初無增減人民私權之效力，故縱令相鄰土地所有權人於重新實施地籍測量時，均於地政機關通知之期限內到場指界，毫無爭議，地政機關依照規定，已依其共同指定之界址重新實施地籍測量，則於測量結果公告期間內即令土地所有權人以指界錯誤為由，提出異議，測量結果於該公告屆滿後即行確定，地政機關應據以辦理土地標示變更登記，惟有爭執之土地所有權人尚得依法提起民事訴訟請求解決，法院應就兩造之爭執，依調查證據之結果予以認定，不得以原先指界有誤，訴請另定界址為顯無理由，為其敗訴之判決（司法院大法官會議解釋第374 號參照）。參酌前開大法官會議解釋所揭櫫「... 地籍圖重測，純為地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將人民原有土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於地籍圖，初無增減人民私權之效力... 有爭執之土地所有權人尚得依法提起民事訴訟請求解決... 」之見解，旨在確保人民之訴訟權及財產權，亦即人民私法上之權利，不應由行政機關決定，人民財產上之權利如發生爭執，僅能由司法機關終局確定，人民亦有權提起訴訟請求解決，司法機關不得拒絕受理。執此，土地有無經過地籍圖重測，或地籍圖重測時土地所有權人有無到場設立界標或指界，設立界標、指界是否發生錯誤，有無經複丈，重測期間發生界址爭議是否經調處，有否於接獲調處通知後15日內起訴，重測結果是否已公告確定，均在所不問，僅須當事人就土地經界或所有權發生爭執，均得向民事法院提起訴訟。經查，被上訴人於原審主張因重測導致原屬被上訴人所有之土地成為未登記土地，而提起本件訴訟，上訴人於原審抗辯被上訴人於重測後無異議，效力已經確定無權再爭執等語，揆諸前開說明，法院仍應就兩造之爭執，依調查證據之結果而以認定，是上訴人此部分之主張，應屬誤會。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。而負有舉證責任之當事人，自須將待證事實證明到得使法院達到優勢心證之程度時，其始屬已盡舉證責任。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如欲否認其主張，即不得不更舉反證，或者主張有不同之事實存在，即應由主張有不同事實存在之他造負舉證責任，此為舉證責任分擔之原則。本件被上訴人主張系爭土地為其所有，惟為上訴人否認，揆諸前揭說明，應由被上訴人應先就此部分負舉證責任。
⒊再按辦理土地登記前，應先辦地籍測量，土地法第38條第1
項前段規定。又土地所有權人，應於地籍調查時到場指界，並在界址分歧點、彎曲點或其他必要之點，自行設立界標；戶地測量以圖解法為之者，其作業方法如下：地籍調查…；地籍原圖於戶地測量完竣後應與鄰圖接合無誤，始得著墨，亦分別為地籍測量實施規則第83條、第89條、第133 條所明定。經查：
⑴被上訴人主張系爭土地原為被上訴人所有等情，其提出土地
所有權狀、土地謄本、連江謄字第60號地籍圖謄本、連江謄字第199 號地籍圖謄本為憑（見原審補卷第4至7頁），並有連江謄字第285 號地籍圖謄本（下稱現地籍圖）、連江縣地籍原圖（下稱地籍原圖）、重測前66地號、64地號、61地號土地地籍圖重測調查表、連江縣○○鄉○○段地00000000000號土地福建省連江縣土地登記簿及土地所有權登記聲請書在卷可稽（見原審補卷第13頁、原審卷第78至80、
115、118頁、本院卷第57至58、61至62頁反面）。⑵觀諸前開66號土地福建省連江縣土地登記簿、土地所有權登
記聲請書及地籍原圖等資料，以及前揭法規說明，可知被上訴人於65年4 月10日申請66地號土地第一次登記並指界，嗣後並繪製地籍原圖之事實。
⑶另觀地籍原圖中66地號土地與64、61地號土地緊連，可見於
重測前上開三筆土地間並無其他空地，再觀現地籍圖162 地號、144地號、142地號三筆土地間竟多出空地（包含系爭土地），並佐以11地號土地係於66地號土地調查後再調查測量，及連江縣南竿鄉未登記土地地籍實地調查表11地號土地略圖中此時才顯示上開三筆土地間未緊連等情，此有連江縣南竿鄉未登記土地地籍實地調查表在卷可參（見原審卷第153頁），以及無論測量儀器新舊及測量技術改變，尚不至於地籍原圖測量時未發現上開三筆土地間其實並未緊連之事實，足見現地籍圖中162 地號、144地號、142地號三筆土地間空地（包含系爭土地）確實是重測後才多出之土地。
⑷又重測前66地號、64地號、61地號土地等三筆土地於重測後
為162地號、144地號、142地號，面積則分別由355平方公尺、105 平方公尺、415平方公尺，變更為271.7 7平方公尺、
111.74平方公尺、384.55平方公尺，其中162 地號土地減少
83.23平方公尺，142地號土地則減少30.45平方公尺，而144地號土地則增加6.74平方公尺等情，亦有地籍原圖、66地號、64地號、61地號土地地籍圖重測調查表、連江縣○○鄉○○段地籍圖重測結果清冊為憑（見原審卷第78至80、115、118頁），並從162 地號土地較重測前66地號土地面積短少高達83.23平方公尺，占原有面積23%之情形；以及重測前66地號土地於地籍原圖上之形狀，與重測後162 地號土地於現地籍圖上形狀明顯有異，顯見並非僅是因測量方式、儀器新舊不同或地形地貌產生變化而造成公差差異，即可認定系爭土地於重測前應屬61、64或66地號土地其中一筆或多筆土地所有。
⑸再比對地籍原圖中61、64及66地號土地三筆土地相連之界址
線，並非筆直之直線，其界址線類似ㄑ型，惟重測後162 地號土地之界址線竟成為筆直直線，而在162 地號土地北側與142地號、146地號土地之南側多出系爭土地，且142 地號土地之南側界址線與重測前61地號土地之南側界址線形狀仍相似，即可推論系爭土地原為重測前66地號土地之一部分，是被上訴人此部分主張，應可認已盡相當舉證，而可採信。
⒋被上訴人主張系爭土地為其所有之事實，本院既認已盡證明
之責，是上訴人對被上訴人之主張為否認或另主張其他事實，揆諸前開說明，自該由上訴人提出反證，或就主張其他事實負擔舉證之責，分述如下：
⑴上訴人主張被上訴人於66地號土地重測時到場指界，並未將
系爭土地指界在範圍內，可見系爭土地不屬於66地號土地等節，此有連江縣南竿鄉地籍圖重測地籍調查表及切結書在卷可參（見本院卷第112至113頁），而觀上開調查表及切結書均有被上訴人蓋章，且切結書上亦有被上訴人簽名，而調查表調查人員處理意見欄一及切結書均明確記載被上訴人有到場指界之字樣，是上訴人主張被上訴人於重測時有到場指界等情應可採信。惟從切結書內容記載亦可見指界結果與原地籍圖不符字樣記載，顯見重測時已發現測量結果與地籍原圖不符之情形，以及原地籍圖亦是被上訴人指界等情，應可認定僅是被上訴人指界錯誤。又重測時被上訴人即使發生指界錯誤之情形，亦不影響本院認定被上訴人有系爭土地之所有權之事實。
⑵又上訴人主張系爭土地為中隴劉氏家族所有等情，應由上訴
人負舉證責任，上訴人雖提出梯田之上下層田壁即為各土地範圍之天然界線，而被上訴人所有40-5號建築建物線為凹曲之方式建築，以及該巨石現況仍存於162 地號土地。惟從現況無法看出有上訴人所稱田壁之天然界線；且被上訴人建築線為凹曲方式建築，其建築目的所在多有，尚難僅以此推論上層土地即為劉世家族所有；至於上訴人另主張兩造曾以巨石為地界等情，為被上訴人所否認，卷內亦無相關證據可證明，是上訴人此部分之主張，尚難採信。
⑶上訴人主張重測時未新設界址線，是沿用舊界址線測的等情
，惟從卷內地籍調查表等資料中均無法得出重測時確實是沿用舊界址線；何況若是採用舊界址線，何須另請土地所有權人至現場指界？又為何地籍原圖66地號土地與重測後現地籍圖162 地號土地之形狀顯不相同？是上訴人該部分之主張，亦不足採。
⑷另上訴人於上訴另主張地籍原圖並非正確，以及重測後土地
面積及範圍應更為正確等情，惟連江縣地籍原圖製作亦是由被上訴人申請登記指界而製作，是上訴人主張連江縣地籍原圖並非正確，自應由上訴人負舉證責任，而上訴人僅已被上訴人指界與現況地形相符為證，然觀原審卷中復丈成果圖及現場履勘照片，僅40-5號建築後方部分（即靠近連江縣○○鄉○○段○○○○○ ○號）方有明顯高低落差而符合上訴人主張，其餘40-5號建築部分尚不相符，是上訴人此部分主張，尚難採信。至於測量儀器或技術雖隨時代進步而更精確，惟仍可能發生測量錯誤情形；進一步言之，本件縱使重測時並無測量錯誤，亦不影響本院認定之事實，是上訴人該部分之主張亦屬無據。
⑸此外，私人土地不能僅因成為公用地役關係，即認該土地歸
為國家所有，而土地所有權人不得對該土地主張任何權利。因此系爭土地縱使目前供公眾通行使用，在未經國家合法徵收之情形下，亦不影響系爭土地仍為私人所有之事實，從而，上訴人該部分之主張，應有誤會。
七、綜上所述，被上訴人先位請求確認就系爭土地所有權存在，為有理由，應予准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、預備合併之訴，係以附本位之訴為有理由之解除條件，而與本位之訴合併提起之訴訟，故於本位之訴為有理由時，法院就備位之訴，即無庸再為審判。本件被上訴人請求確認就系爭土地之所有權存在之先位訴訟，既經本院認為有理由，其以該部分訴訟有理由作為解除條件之備位訴訟部分，即因解除條件成就，無再予審理判決之必要。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第1項、第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 9 日
民事庭 審判長 法 官 廖建瑜
法 官 吳元曜法 官 吳宗育以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 7 月 9 日
書記官 林長貴