福建連江地方法院民事判決 108年度簡字第35號原 告 謝梅英訴訟代理人 陳挺秀被 告 林景希上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，本院於民國109年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）被告於民國67年10月2 日，與原告簽立出典房屋契約（下稱系爭契約），將坐落於連江縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）上門牌號碼連江縣○○鄉○○村00號未保存登記之房屋（下稱系爭房屋）出典於原告，期間自67年11月1 日起至77年10月31日止，為期10年。又房屋與基地同屬一人所有，所有人於設定典權書面，雖無基地字樣，但使用房屋必須使用該房屋之基地，應解為基地亦在出典之範圍內。被告於典權到期後，迄今未回贖，原告自得請求被告所有系爭房屋及系爭土地應有部分移轉給原告。
（二）另因時空背景關係，縱然兩造未辦理典權登記，但從兩造所簽立系爭契約內容中已約定如未贖回，原告得依法拍賣，原告須有所有權方能進行拍賣，由此可知被告未贖回必須移轉所有權與原告，爰依民法第923 條及系爭契約，請求被告將系爭房屋及系爭土地應有部分，分別移轉與原告等語，並聲明：被告應將系爭房屋及系爭土地所有權，分別移轉與原告。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
（一）兩造於67年10月2 日針對系爭房屋有簽立系爭契約等情，此有原告提出出典房屋契約、房屋租賃契約及戶籍謄本；本院函查連江縣地政局109年1月17日測量字第0000000000號回函在卷可稽（見本院卷第17、21、51頁），堪信為真實。
（二）按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之，為民法第758 條所明定。又所謂保存登記即建物所有權第一次登記，依土地登記規則第70條規定以觀，申請建物所有權第一次登記者，除使用執照所載起造人外，在辦理保存登記前，受讓建物所有權之人亦得為之，故建物所有權之受讓人苟經讓與人同意，以起造人名義申請，發給使用執照，或出具移轉契約書，以受讓人名義逕行辦理保存登記，即因登記而發生所有權移轉效力，在未有正當權利人表示異議，訴請塗銷登記前，受讓人登記為該房屋之所有人，應受法律之保護。惟僅變更起造人名義而未辦理保存或移轉登記時，尚不能因此項行政上之權宜措施，而變更原起造人建築之事實，遂謂已取得房屋之所有權，同理於尚未登記時，尚難僅以出具移轉契約書，即認已取得房屋所有權。另未經保存登記之建物，因無法辦理所有權移轉登記，依民法第758 條規定，其所為讓與所有權之法律行為並不發生所有權移轉之效力，受讓人無法取得該不動產建物之所有權。
（三）兩造間典權未經登記，不生典權之物權效力系爭房屋未辦保存登記且兩造於系爭房屋上未設定典權登記等情，為原告自承在卷（見本院卷第118至119頁），且有連江縣地政局上開回函暨土地、建物謄本在卷可參（見51至55頁），是該典權既未經登記，自不生典權之物權效力，原告自不得依民法第923條第2項規定，取得系爭房屋所有權及系爭土地應有部分。
（四）原告以系爭契約無法取得系爭房屋及土地所有權被告並非系爭房屋之起造人，亦為原告所自承（見本院卷第119、164頁），揆諸前開說明，須以起造人出具移轉契約書時，方能以受讓人名義辦理保存登記，而被告既非系爭房屋之起造人，自無從以出具移轉契約書之方式移轉系爭房屋所有權；另系爭房屋既未辦理保存登記，被告又非起造人，其讓與所有權自不生所有權移轉之效力，是原告主張依系爭契約而取得系爭房屋所有權，亦難認有據。何況觀諸兩造簽立之系爭契約內容僅記載「於典期屆滿後，甲方即被告如不贖回典物，乙方即原告得依法拍賣，甲方不得干涉」，並未記載移轉系爭房屋等字眼，尚難僅以「得依法拍賣」等字眼，即可推論被告本有移轉所有權之意思，故原告此部分主張，自不可採。
（五）從而，原告依民法第923條第2項及系爭契約，請求被告應將系爭房屋所有權及系爭土地應有部分移轉登記與原告，均無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，原告其餘之攻擊防禦方法及證據資料，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列
參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 6 月 3 日
民事庭 法 官 吳宗育以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 3 日
書記官 林長貴